LA GARANTIE DELA DOT

Aux termes de Tarticle 1440 du Code civil, « la garantie de la dot est due par toute personne qui Ta constituée >>. Je voudrais rechercher en droit romain les origines de cette disposition, si équitable dans sa concision. Les textes juridiques latins se réfèrent tous au droit du mari contre le constituant : je n'en connais pas qui, en présence d'une dot émanée d'un autre que de la femme, se préoccupe du droit de celle-ci contre lui, et ce silence s'explique, je crois, par cette circonstance que le droit de la femme sur la dot n'était pas apparu tout d'abord. Si la dot était constituée dans son intérêt, pour lui faciliter son mariage, si c'était elle qui était dotata, dans les idées anciennes ce n'était pas elle personnellement qu'on se proposait d'enrichir (1), mais son mari, la famille de celui-ci, et cet enrichissement n'était pas seulement temporaire, il était perpétuel. Dotis causa perpétua erat, Gide (2) a merveilleusement démontré que cet enrichissement du mari et cette perpétuité répondaient seuls au but final de la constitution de dot. Aussi le mari seul, ou son paterfam., s'il était encore in patria pot,, figurait à l'acte constitutif, au contrat de mariage : la femme n'y était pas partie nécessaire, à ce point que Javolenus (3) nous dit, non toutefois sans quelque hésitation, qu'un homme pouvait se faire promettre une dot, quamcunqu^ uxorem duxerit. Si le mari seul jouait un rôle dans l'acte de constitution, si seul il était appelé à être enrichi, seul arussi il devait, quand cet enrichissement n'avait été qu'apparent, pouvoir élever quelque prétention à une indemnité, à un enrichissement plus solide, moins fragile que le précédent.

(i) Comment avait-eUe pu être earichie, quand le mariage se faisait toujours ou presque toujours avec convenlio in manum?

(2) Du caractère de la dot en droit romain, Hevue de législ, anc, et mod„ 1872, p. 121. — Condition privée de la femme, 2« édit., p. 499.

(3) L. 108, princ. de verb, oblig,, XLV, 1.

b DE LA GARANTIE DE LA DOT

A un certain moment, il est vrai, en même temps que le mari continuait comme auparavant à acquérir, quand le constituant était dominus, la propriété des valeurs dotales, le droit de la femme sur sa dot faisait son apparition, timide d'abord sans doute, puis de plus en plus énergiquement accusé, à ce point qu'on a pu dire que c'était elle qui était devenue le bénéficiaire véritable de la constitution de dot, et au fur et à mesure que les droits de la femme se développaient, ceux du mari perdaient de leur intensité. Ainsi l'action, inventée pour lui faire obtenir, à un certain moment la restitution de sa dot, était appelée actio rei uxoriœ (1) : la dot, c'était res uxoria. Les jurisconsultes disaient, non seulement de la femme sm/jm?75, mais même de celle qui, mariée, était demeurée in patria potestate; dos mulieris est, dos proprium patrimonium fillse est, dos mulieri adquisita est, et de ce droit sut generis, difficile à qualifier et à classifier, ils déduisaient de nombreuses conséquences. La femme qui s'était constitué en dot un bien par elle acheté, avait le droit, en cas d'éviction du mari, de se dire évincée elle-même et d'agir statim en garantie contre son vendeur (2). Le paterfam, de la femme, divorcée ou veuve, ne pouvait intenter l'action rei uxoriœ que adjuncta filiae persona (3). Les conventions modificatrices du régime matrimonial, conclues ex post facto entre le mari et le constituant, n'étaient opposables à la femme que si elle y avait été partie (4). Quand la femme devenait sui juris pendant le mariage ou après sa dissolution, mais avant l'exercice de l'action en restitution, elle prélevait cette action dans la fortune ou la succession de son père (5), ce qui revenait au fond à dire, ou à peu près, que Faction rei uxoriœ appartenait à la filiafamilias beaucoup plus qu'à son paterfamilias (6) (7).

(1) Esmein, La nature originelle de l'action rei uxoriœ, liouv, revue histor. de droit, 1893, p. 145.

(2) Tryphon., L. 75, de jure dot,, XXIIÏ, 3.

(3) Reg. Ulp., VI, 6.

(4) Pompon., L. 7, de pact. dotal, XXIII, 4.

(5) Paul, L. 8, de cap. min., IV, 5. — Papin., L. 14, pr. ad. leg. falcid,, XXXV. 2.

(6) Cpr. Esmein, loc. cit., p. 161.

(7) En revanche, des charges avaient été vis-à-vis de la femme attachées

Mais ce droit de la femme , je le répète, n'était guère de nature à donner, pendant le mariage, ouverture à son profit à un droit à garantie contre le constituant : du moins les textes ne le supposent pas. Cependant, même durante matrimonio , le droit de la femme ne pouvait-il pas se produire ? La dot avait été restituée par anticipation , notamment parce qu'elle était en péril chez le mari. On avait admis d'assez bonne heure qu'en pareil cas la femme n'aurait plus besoin de répudier son mari pour obtenir la restitution de sa dot. Si , après cette restitution la femme était évincée, ne devait-elle pas avoir, dans les mêmes circonstances que le mari, et comme cessionnaire de celui-ci, les actions en indemnité? De même encore, si l'éviction ne se produisait qu'après la dissolution du mariage et la restitution de la dot , la femme ne devait-elle pas avoir les mêmes droits qu'aurait eus son mari, sinon de son chef et en son nom personnel, mais du chef de son mari, comme cessionnaire, au moins supposée , de celui-ci? Mais sur ces aspects du problème, les textes, à ma connaissance, font défaut. Je ne m'occuperai donc que du mari , et à son propos , je vais , avec les Romains, me placer en présence d'une constitution en dot dé choses corporelles, et suivant leur méthode habituelle, envisager successivement les deux modes les plus usuels de constitution, \di datio et \di promissio (i). Le droit romain séparait nettement ces deux classes d'actes juridiques : à chacune d'elles il avait affecté des procédés distincts : à la production du droit réel, notamment au transfert conventionnel de la propriété, il avait approprié des instruments différents de ceux qui servaient à engendrer des droits de créance; il était naturel que ce contraste se retrouvât dans la matière de là dot.

L Datio dotis.

Le constituant, ordinairement le père de la femme, avait procédé avec le mari à l'un des trois actes conventionnels de transfert de la propriété, à une mancipation, à une in jure

à ce droit sut generis : les deux principales étaient l'obligation pour elle de conferre dotem, et celle de Timputer sur sa légitime.

(1) Sous Texpression promissio, je comprends la dictio et la convention de dot, le pacte légitime des interprètes, depuis Théodose.

cessio OU à une tradition : mais cet acte avait manqué son effet, parce que la res data n'appartenait pas au constituant, parce que c'était un homme libre au lieu d*un esclave, parce qu'elle était engagée ou hypothéquée. Le mari évincé n'avait pas , de droit, de recours en garantie contre l'aliénateur : l'acheteur lui-même n'en avait pas dans le sens que nous attachons aujourd'hui à cette expression. Cet acheteur, à la condition qu'il eût acquis par le procédé de la mancipation , qu'il y eût eu tradition et paiement du prix , était , quand son vendeur n'avait pas pu lui éviter l'éviction, armé d'une action au double du prix de vente, Vactio auctoritatis. Si, comme on l'a cru longtemps , cette action avait sa source dans une nuncupatio, adjointe in continenti à la mancipation , elle exigeait une convention ; elle était la sanction d'un droit que l'acheteur se procurait, que la loi ne lui donnait pas. Si, comme cela a été victorieusement démontré par.notre collègue M. Girard (1), Vactio auctoritatis était une action pénale, naissant du fait de l'éviction, sans doute elle n'exigeait pas de convention, mais elle n'était pas une action en indemnité , une action rei persecutovia. C'est ainsi, sous la forme d'une action pénale, que faisait son apparition la notion de garantie. N'est-ce pas ainsi qu'ont commencé beaucoup d'actions, Taction de dépôt, de tutelle, l'action en restitution de la dot elle-même (2).

L'une des conditions de Vactio auctoritatis, l'un des éléments constitutifs de ce délit étant le paiement d'un prix réel et non fictif, il en résultait que l'action ne prenait pas naissance quand la mancipation était consentie uno nummo, servait à réaliser une constitution de dot , ou était intervenue donationis causa ^ non pas que les juristes eussent, de propos délibéré, rapproché la causa dotis de la causa donationis , conclu de l'une à l'autre, mais parce que Vactio auctoritatis, la seule possible à ce moment, à la suite d'une éviction, n'était pas recevable faute de prix dans l'aliénation.

En raison , le résultat était satisfaisant en présence d'une donation : il l'était moins dans la dot. Le mari qui n'avait pas songé à se faire promettre une indemnité , pouvait être tenté

(i) Éludes hUtor. sur la format, du sysl. de la garantie d'éviction. Nouv, Revue histor. de droit , 1882, 1883 el 1884.

(2) Esmein, opère citato.

de répudier sa femme, et dans les idées romaines il y était fondé jusqu'à un certain point : il n'avait plus de quoi subvenir aux charges du mariage, et il avait compté sur les revenus de la dot pour les supporter.

Une seconde raison, commune aux trois actes de transfert, qui s'opposait à ce que le mari , évincé à la suite d'une datio, n'eût pas légalement de recours en garantie , se trouve dans un caractère des actes juridiques romains, qui a été mis en lumière par Ihering. Ces actes, plus ou moins compliqués quant à leurs formes , à leurs conditions extrinsèques étaient simples dans leurs effets. Alors qu'aujourd'hui nos actes juridiques, informes pour la plupart, sont aptes à entraîner simultanément un transfert de propriété et un rapport d'obligation , les Romains n'avaient pas admis que le même acte pût faire coup double , déplacer la propriété et engendrer un droit de créance. Le mari , au profit duquel avait été consenti un acte de transfert, n'était pas devenu et n'avait pas pu devenir créancier pour le cas où il serait évincé.

Le mari, qui voulait avoir un droit et une action, devait donc les faire naître, les obtenir du constituant, et il se les procurait d'abord au moyen d'une stipulation, ainsi que le supposent les Emp. S. -Sévère et Ant. Caracalla dans la Const, I de jure dotium, V, 42, « Evicta re, quœ fuerat in dotem data, si pollicitatio (1) vel promissio fuerit interposita, gêner contra socenim vel mulierem seu heredes eormm condictione (2) vel ex siipulatione agere potest ». En présence d'une datio dotis, (in dotem data) le mari prévoyant s'était, par dictio ou stipulatio, fait promettre, si res evicta fuerit, une indemnité ou une peine de .... je crois que tel était l'objet de cette promesse, et non pas la chose elle-même , comme on le pense généralement (3) : il est peu vraisemblable que le mari , en même temps qu'il se faisait consentir une mancipation ou une tradition, se fit pro-

(i) Pollicitatio a été substitué à dictio par les compilateurs. La dotis dictio était tombée en désuétude à la suite de la réforme de Tbéodose II.

(2) Il devait y avoir dans le texte original : ex dictione vel ex stipulatione, les deux causes possibles de la créance, et non pas Tiodicalion de Tactioo et de la stipulation, Teffet et la cause.

(3) Labbé, de la Garantie, Revue prat,, 1865, n» 107; Pellat, Textes sur la dot, p. 155.