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Il n'apparaît pas que les conditions requises pour la gestion d’affaires se rencontrent ici, car le fidéjusseur en payant n’a eu en vue que son propre intérêt, mais Papinien fait prévaloir l'équité; et comme le payement de la seconde dette, bien qu'effectué par le fidéjusseur en vue de s'assurer le remboursement de ses avances, n’en a pas moins tourné à l’avantage du débiteur principal qui s’est trouvé libéré, on décide qu'il y a lieu d’accorder au fidéjusseur l’actio neg. gest. contraria. — Si quid interfuit debitoris eam pecuniam solvi, L. 48 h. t. Le texte ajoute que le créancier ne sera en aucun cas tenu de restituer le gage affecté au paiement de la deuxième dette, parce qu'en le cédant il n’a fait qu'user de son droit (1) et d'autre part que le fidéjusseur qui s’est fait remettre les gages ne sera tenu en ce qui touche la perte de ces gages que de sa faute et non des cas fortuits, quia prœædo fidejussor non videtur. (Confer. L. 40 D. de Sol.)

19. — Même au cas de mandat, l’actio neg. gest. est seule donnée à celui qui s’est substitué au mandataire. Vous avez donné mandat à quelqu'un de se porter fidéjusseur pour vous ; il a accepté, puis il n’accomplit pas son mandat pour un motif autre qu’un cas de force majeure. Je me porte fidéjusseur à sa place, « liberandeæ fidei ejus. » Je n'aurai pas l’action mandati contraria, mais seulement l'actio neg. gest. contre celui en considération de qui je me suis obligé et à qui j'ai eu le désir de rendre service, dans l'espèce, contre celui dont j'ai pris la place comme fidéjusseur, liberande fidei ejus. (L. 46, $ 1, hrt..

13. — Le gérant d’affaires peut, à l’occasion de la même gestion, avoir à la fois les actions mandati et negotiorum gestorum. — Si j'ai donné mandat à quelqu'un de gérer une chose

qui m'est commune avec vous, Labéon dit que si mon mandataire a su qu'il faisait en même temps votre affaire, il sera tenu envers vous par l’action de gestion d’affaires, et que de son côté 1l pourra exercer contre vous cette même action pour votre part dans l'affaire, à moins qu'il ne préfère agir pour le tout contre moi mandant. Ajoutons que le mandant pourra exercer son recours pour la part afférente à son copropriétaire à l'aide de l’actio neg. gest. (L. 28, D. h, t.). Mais il ne devient

(1) La loi, 2. (C. de fidej.) statue sur une espèce correspondant à celle exposée ici. Elle envisage le cas où le fidéjusseur a cautionné l’une seulement des deux dettes pour lesquelles le débiteur principal avait hypothéqué ses immeubles. Le fidéjusseur qui éteint la dette pour laquelle, il était obligé -ne peut exiger la cession des hypothèques consenties au créancier qu’à la

condition d’éteindre les autres dettes au paiement desquelles l'immeuble ou les immeubles étaient affectés. ;

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gérant d'affaires que le jour où le mandat reçoit un commencement d'exécution et cela, parce qu'il ne suffit pas pour la gestion d’affaires d’avoir l'intention de faire l'affaire d'autrui ; il faut l’immixtion réelle dans les affaires du dominus.

La loi 31, $ 1, statue sur une hypothèse qui diffère un peu de celle-ci. — Le gérant d’affaires de Sempronius ignorait que, parmi les affaires qu'il gérait, quelques-unes concernaient Titius. Le texte dit qué Sempronius et Titius auront contre le gérant l'action de gestion d’affaires. — Dans la première hypothèse on rencontre l'intention de faire l'affaire d’un tiers ; dans la seconde, l'intention fait défaut, mais la réalité suffit pour soumettre le gérant à l’action de gestion d’affaires de la part du maître de l'affaire. — Par application des mêmes principes, si un tiers gère, sur le mandat du mari, les biens du mari et ceux de la femme, il aura l’action mandati contre le mari et l’action neg. gest. contre la femme (L. 14, C. h. t.).

14. — Le consentement du dominus donne naissance à l’achio mandati et exclut la gestion d’affaires. A cette règle, nous trouvons une exception contenue dans les lois 6 et 7 D. ad S. C. Vellei., desquelles il résulte que, lorsque le mandat est inefficace, le gérant peut invoquer l’action de gestion d’affaires non point contre le mandant, mais contre celui à qui la gestion a profité. — Une mère donne mandat à des tiers de cautionner le defensor de son fils absent, tenu de fournir la caution judicatum solvi. — Poursuivis par le créancier, ces fidéjusseurs peuvent-ils se servir de l'exception du S. C. Vel- - léien ? Non, ils ne le pourront pas, si le créancier a ignoré qu'ils s'étaient engagés en exécution du mandat de la mère; à l'exception du S. G. Velléien, le créancier poursuivant opposera la replicatio doli. D'autre part, les fidéjusseurs ne pourront, après avoir satisfait à la condamnation, exercer aucun recours contre la mère qui leur a donné mandat de s’obliger, « quia mandati causa per senatus consultum constituitur irita. » Ils pourront seulement exercer l'actio neg. gest. contraria contre le defensor qu'ils ont cautionné.

15. — La loi 32, $ 1, nous indique un cas où l'actio neg. gest. est donnée à la place des actions mandati ou deposit, lesquelles se sont évanouies. « /gnorante virgine, mater a sponso fiiæ res donatas suscepit, quia mandati vel deposit cessat actio negotiorum gestorum agitur. » La fille ou ses héritiers pourraient agir par l’action depositi si elle avait eu connaissance de ces libéralités. (L. 25, D. deposili).

ET 8 3. 1 faut qu'il n'y ait pas eu défense de la part du maître:

16. — Le fondement de la gestion d’affaires, nous l'avons vu, est la présomption de mandat; or, en cas d'opposition de la part du maitre, il n’y a plus place pour une présomption.

On a cependant proposé de donner au gérant une action utile; cette opinion est rapportée par Paul qui la repousse d'accord avec Pomponius. L. 40 d. mand. Au surplus, lorsque la gestion a commencé en l'absence de toute opposition de la part du maître, la défense du maître prive le gérant de toute action seulement pour les actes faits postérieurement à sa défense. L. 24, 1. h. t. Ce principe est ainsi formulé par Justinien.

Voici une espèce résolue par l'application de ce principe (L. 8, $ 3 D. h.t.). De deux associés, l’un seulement s’est opposé à la gestion. Aurai-je l’actio neg. gest. contre celui qui n’a pas manifesté d'opposition? La raison de douter est que l’action exercée contre ce dernier produirait un effet au moins indirect contre celui qui s’y est opposé, et qui serait tenu de supporter sa part de la dette par l’action pro socio. D'un autre côté on a pensé qu'il serait injuste que celui qui n’a pas manifesté d'opposition se trouvât libéré par suite de l'opposition faite par son co-associé, alors qu’on admet sans difficulté que si au lieu de gestion d’affaires, il s'agissait d’un mutuum consenti à l’un des associés, ‘celui qui a reçu la somme serait seul obligé à l'égard du tradens ; pourquoi en serait-il autrement en ce qui touche le gérant d’affaires ? Aussi Julien décide que lactio neg. gest. pourra être exercée contre l'associé qui ne s’est par exposé à la gestion : fa lamen ut is qui prohibuit ex nulla parte neque per socium neque per sè ipsum damni aliquid sentiat. Ulpien approuve cette décision. Elle ne nous paraît pas irréprochable et l'argument d’analogie ne nous semble pas convaincant. Un associé qui a emprunté une somme d'argent est seul obligé par son consentement, au lieu que vis-à-vis du gérant d’affaires, l'associé va se trouver seul obligé pour n'avoir pu s'opposer à la gestion, entreprise peut-être à son insu.

17. — Le principe qui veut que le gérant n’ait pas d'action en cas d'opposition du maitre, fléchit devant un intérêt supérieur qui s'attache à l’ensevelissement des morts. L'édit du préteur consacre cette dérogation au principe. Quod funeris causa sumpius factus erit, ejus recuperandi nomine in eum ad quem ea res pertinet judicium dabo. L. 12, $ 2. de relig. Cette

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action qui est une variété de l’actio neg. gest. justam non mieram negohiorum geslorum actionem imitans, s'appelle actio funeraria. Elle a pour objet une créance privilégiée. L. 45, de relig, On applique pour le reste les principes qui régissent la gestion d’affaires, c’est-à-dire qu'il ne fallait pas avoir dépassé l'utilité de la dépense en faisant des frais au delà de toute proportion avec la fortune ou la situation du défunt. L. 74, & 6 de relig. et ne pas avoir agi purement dans une pensée de libéralité ou eæ pietatis officio.

18. — Même en cas d'opposition du maître, on peut valablement payer pour lui et le libérer de son engagement (L. 39, b. t.), et on a de ce cheflactio neg. gest. contre luinisi si quid debitoris interfuit eam pecuniam non solvi (L. 43, h. t.) comme si le terme n'était pas expiré (L. 22, mand.), ou si le débiteur jouissait d’un droit de rétention (L. 51 de cond. indeb.) ou bien encore s’il pouvait opposer la compensation à son créancier tenu envers lui d’une obligation naturelle (L. 6 de compens).

$ 4. — Il faut avoir agi dans le but de faire l'affaire du maitre.

19. — D'après les principes du droit civil, il fallait que le gérant eût agi en vue d’une personne déterminée, mais on s'était relâché de la rigueur de cette condition et, suivant le droit prétorien, l'actio neg. gest. contraria était donnée à celui qui avait agi dans l’intérêt d’un tiers quel qu'il fût. Il suffisait qu'il n’eût pas agi uniquement en vue de son propre intérêt, mais s’il avait fait l’affaire de Paul, croyant faire celle de Pierre, il n’y avait là aucun obstacle à l'exercice de l’action neg. gest. contraria contre Paul qui recucillait le bénéfice de la gestion. (L. 5, $ 1, h. t. Adde L. 6, $ 8.)

Titius paye les créanciers héréditaires, croyant sa sœur appelée par testament à recueillir une succession et voulant rendre service à sa sœur. Mais, en fait, le de cujus avait laissé des heredes sui. Le testament se trouve écarté parce qu'il était injustum. Titius n’a pas agi en vue des heredes sui, mais on lui. donne cepèndant contre eux l'actio neg. gest. utilis par un motif d'équité, dans le but de l’exonérer de toute perte. (Voir L. 45 $ 2,-D. h. t.) (1).

20. — Lorsque le gérant avait en réalité fait sa propre affaire, croyant faire celle de Pierre, nous l’avons vu, la première condition exigée faisant défaut, sa gestion ne donnait naissance à aucune espèce d'obligation «ex nullo latere ».

(1) L'action de gestion d'affaires sera donnée d’après Callistrate à défaut

de l’action de tutelle, à celui qui a été nommé par testament tuteur d’un . posthume qui rvest pas né (L. 29, D. h.t.) Confer. L. 24 (D. de ut et rat.)

(L. 6, 8 4, h. t.) Mais le gérant pouvait tomber dans l'erreur inverse et, croyant gérer sa propre affaire, avoir en réalité géré l'affaire d’un tiers.

Comment se réglait la situation qui en résultait ?

Évidemment celui qui n’avait en vue que son propre intérêt et qui ne se proposait que de faire sa propre affaire n'avait voulu obliger personne. Lui seul était tenu de l’actio neg. gest. sans réciprocité à l’égard du dominus. Cependant, pour éviter que ce dernier s’enrichisse injustement, on a cherché à pallier la rigueur de ce principe: on propose d’assimiler le gérant d’affaires au possesseur de bonne foi qui avait élevé par erreur des constructions ou fait des plantations sur le sol d'autrui. Tant qu’il demeurait en possession du fonds, il pouvait contraindre le propriétaire du sol revendiqué à lui payer ou la dépense (pretium materiæ et mercedes fabrorum. Inst. IT, $ 30), ou la plus-value donnée au fonds (Celsus. L. 38, D. de rei vindic.), et cela en opposant l’exceptio doli à l’action en revendication et en se prévalant du droit de rétention (1). Mais s’il avait perdu la possession, à moins qu'il ne se trouvät dans les conditions requises pour la récupérer à l’aide des interdits unde vi ou uti possidetis, il n'avait pas d'action à exercer contre le propriétaire, parce qu'entre le propriétaire du sol et le constructeur dépossédé, il n’y avait aucune cause civile d'obligation. Vainement on avait proposé de corriger cette injustice en donnant au constructeur l’actio neg. gest. La loi 14, Com. divid. s'opposait à l'admission de cette solution. Disons qu'au surplus, si la construction venait à être démolie, le constructeur avait la ressource de réclamer les matériaux lui appartenant (L. 2, C. de rei vindic. III. 32). Ces règles nous paraissent parfaitement applicables au gérant d’affaires qui à fait par erreur la chose d'autrui croyant faire la sienne propre. Il ne pourra donc être indemnisé que de la plus-value résultant de sa gestion et à condition qu'il soit demeuré en possession de ce qui fait l’objet de la gestion, à l’aide de son droit de rétention (2).

21. — La loi 6, $ 3, envisage l'hypothèse ou le gérant d’affaires s'est immiscé dans les affaires d'autrui, non plus par erreur, mais dans le but de réaliser un bénéfice sui lucri causa. Le maitre pourra toujours exercer contre le gérant

(1) L. 14, D. de dol. mal. et met. — L. 33, de cond. indeb. D.

(2) Cette solution est applicable au communiste qui a fait des dépenses pour la chose commune qu’il considérait par erreur, comme sienne propre. (L. 14, $ 1, D. com. divid.), mais on admet en équité qu’il peut se faire tenir compte de ses dépenses par l’action communi dividundo.

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l’actio neg. gest. directa, cela n’est pas douteux. Le gérant ne pourra pas exercer l’actio neg. gest. contraria, mais sera-t-il dénué de tout recours pour les dépenses qu’il a faites et dont le maître a profité? Le texte fait ici une réserve : /pse tamen si aliquid in res meas impenderit, non in id quod ei abest quia improbe ad mea negotia accessit, sed in id quod ego locupletior factus sum habet actionem. Cette décision a soulevé bien des critiques.

Le prétendu gérant d’affaires qui s’immisce dans les affaires d'autrui deprædandi animo peut être assimilé à celui qui a fait de mauvaise foi des constructions sur le sol d'autrui. Voyons si la décision contenue dans la loi 6, $ 3, est en harmonie avec les textes relatifs au possesseur de mauvaise foi. Le possesseur de mauvaise foi est-il encore en possession ? Le propriétaire qui revendique le fonds n’est tenu de lui payer aucune indemnité, parce qu'en ce qui touche les constructions par lui élevées, le possesseur de mauvaise foi donare videtur. Inst. de div. rer. 30.-L.1, 7, $ 12. D. de adq. rer. dom. Cette solution rigoureuse n’avait point prévalu. La loi 5 au Code (de rei vindicatione) consacre une doctrine bien différente. Le possesseur même de mauvaise foi aura le droit de rétention pour se faire indemniser des dépenses nécessaires, nullam habeant repetitionem, nisi necessarios sumptus fecerint, sin utiles, licentia eis permittitur sine læsione prioris status rei eos aufjerre ; le constructeur demeurant est tenu de prouver qu’il n’a pas élevé ces constructions animo donandi. (L. 2. C. de rei vindic).

Enfin la loi, 38 (D. de hered. petit.) fournit une troisième solution qui autorise le possesseur à invoquer son droit de rétention pour se faire tenir compte même des dépenses utiles par le demandeur qui intente la pétition d’hérédité. Cette loi ne peut pas être prise dans un sens étendu, elle régit uniquement la pétition d’hérédité et elle se justifie par le caractère de large équité de cette action.

La règle posée dans la loi 5 au Code demeure donc entière. Ainsi le possesseur de mauvaise foi ne peut se faire rembourser que les dépenses nécessaires à l’aide de son droit de rétention. S'il a cessé de posséder, il est dénué d'action, ne pouvant être mieux traité que le possesseur de bonne foi. Nous ne rencontrons rien d’analogue à la solution de la loi 6, & 3. Aussi Gérard Noodt avait-il proposé de remplacer le mot actionem de la loi 6 par le mot exceptionem ou retentionem. (1) Nous pensons qu'il est inutile de vouloir concilier cette déci-

(4) Cujas, Voët, Fabre et Pothier n’acceptent point la correction proposée.

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sion avec celles relatives aux possesseurs de mauvaise foi. Aussi bien la loi 6, $ 3, peut s'expliquer autrement. Elle vise simplement un tiers qui gère les affaires d'autrui, espérant en retirer quelque avantage. Ce n "est pas un possesseur, C est un gérant d’affaires. Il est soumis à l’actio neg. gest. directa, basée sur le principe culpa est se immiscere rei ad se non pertinenti. Le gérant n’est pas en possession, en sorte que si la gestion a Brofité au maitre, celui-ci pourrait juger inutile d’intenter l’actio neg. gest. directa. Dans ce cas, le negotiorum gestor .n’aurait pas la ressource d’invoquer l’exceptio doli mali pour se faire tenir compte de ses déboursés. L'équité commande cependant que le maitre ne bénéficie pas de la situation anormale du gérant et ne s’enrichisse pas à son détriment à titre de représailles et par cette raison que le gérant avait eu l'intention de s'enrichir au détriment du maître. Il n’est que juste de permettre au gestor de se faire tenir compte de ses dépenses à concurrence de l’enrichissement procuré au domunus, mais par quelle action ? Nous pensons que l’action donnée par la loi 6, $ 3, n’est autre que l’action de gestion d’affaires diminuée dans ses effets, donnée contre le maître seulement in id quod locupletior factus est.

22. — Cette décision peut être rapprochée de Ja loi 18 (D. hered. pet.) relative au prædo qui, s’il est poursuivi par la petitio hered. est autorisé à se faire tenir compte de la plus-value résultant des dépenses par lui faites « et idipsum officio judicis continebitur, nam nec exceptio doli mali desideralur. »

En somme celui qui s’est immiscé dans les A d'autrui sui lucri causa et animo deprædandi est traité plus favorablement que celui qui gère invito domino qui lui ne pourra même pas agir ën id quod locupletior factus est dominus.Tout au plus l’admeton, s'il à fait des constructions sur le fond du domaine, à reprendre les matériaux après la destruction des édifices. Eu effet, on ne rencontre pas ici le motif pour lequel le gérant même su lucri causa peut se faire indemniser des dépenses nécessaires; c'est qu'on peut toujours dire que le maître ne pouvait pas faire autrement que d'approuver les. dépenses nécessaires.

25.— Nous venons de voir que les possesseurs, soit de bonne foi, soit de mauvaise foi, n’ont aucune action pour se faire indemniser s’ils ont cessé de posséder, alors qu'ils se sont immiscés dans les affaires d’un tiers. | … L'intention de faire l'affaire d'autrui constitue une des conditions rigoureuses de l’actio neg. gest. contraria.

La seule loi qui déroge:à cette règle’ est la loi 49 D. h. t. texte d’Africain. L’esclave que j'ai vendu m'a soustrait un objet. Cet objet vendu par le nouveau maitre vient à périr. On devra me donner l’action neg. gest. pour me faire restituer le prix de vente, comme on me la donnerait contre vous si vous aviez géré mes affaires tout en croyant faire les vôtres.

Cette décision est critiquable, d’abord parce que le nouveau maître de l'esclave vendu, qui a aliéné l’objet dérobé par cet esclave, n'a point eu l'intention de vendre cet objet pour le compte d'autrui. Mais on peut dire qu’en réalité, il a fait l'affaire de son vendeur à qui l’objet dérobé n'avait point cessé d’appartenir et qui aurait pu le revendiquer entre les mains du possesseur actuel s’il n’avait point péri. Mais cette décision paraît inadmissible quand on considère que le propriétaire pouvait en exerçant la condictio sine causa atteindre le même but qui est de se faire restituer le prix. IL importe de remarquer que l’action neg. gest. serait plus rigoureuse que là condictio sine causa, puisque si l’on appliquait les principes de la gestion d’affaires en matière de faute, le vendeur pourrait être tenu de rendre plus que le prix qu'il a retiré de cette vente. Le texte se borne à astreindre le gérant à restituer le prix qu'il a touché.

2%. — La loi 49 passe à une autre hypothèse et poursuit : Comme au contraire vous auriez l’actio neg. gest. contre moi si, vous croyant investi de l’hérédité qui m'est échue, vous aviez payé les legs qui consistaient en choses vous appartenant, puisque le payement aurait pour effet de me libérer. Cette décision contraire aux règles énoncées parait également en opposition avec une autre décision du même jurisconsulte contenue dans la loi 38 & 2 de sol. D. 46. 3. De ce dernier texte il résulte que le payement fait par l'héritier apparent n’est pas irrévocable ; ce qui a été payé par erreur peut être répété, par conséquent l’héritier véritable n’est pas libéré. Il ne peut donc être tenu d’aucune obligation à l'égard de l’héritier apparent qui a fait ce payement. En y réfléchissant, on reconnaît qu'il n’y a pas antinomie entre ces deux décisions. Le payement auquel fait allusion la loi 49 a eu pour effet de libérer l'héritier vis-à-vis des légataires. La décision de la loi 38 vise un payement qui n’est point irrévocable puisqu'il peut être annulé par la condictio indebiti, à l’aide de laquelle celui qui a fait le payement pourra se faire restituer les sommes qu'il a versées, au lieu que dans l’espèce sur laquelle statue la loi 49, celui qui a acquitté le legs a fait un payement irrévocable. En lui permettant d'exercer contre l'héritier

véritable l’actio négotiorum gestorum, on vient à son secours, on lui fournit un moyen de se faire indemniser de ses avances.

On a proposé d'interpréter cette solution en ce sens que l’action negot. gest. n’est donnée au gérant que subsidiairement et à défaut de toute autre voie de recours, de sorte que la décision d’Africain se justifie par cette considération qu'elle s'applique à un héritier putatif qui n’est pas en possession de l'hérédité, car autrement il pourrait invoquer le droit de rétention, et faute par lui de se prévaloir de ce droit, il serait dénué de tout recours. À l’aide de cette supposition, la décision de la loi 49 serait en harmonie avec les principes ci-dessus: ainsi, dit-on, dans la loi 38 il n’est pas question d’action neg. gest., parce que la condictio indebiti suffit à garantir l'héritier apparent contre la perte résultant du payement des dettes héréditaires. Nous croyons pour notre compte qu'il n’y a pas lieu de suppléer au silence du texte de la loi 49 en ce qui concerne la possession de l’hérédité et nous n'acceptons pas cette manière de résoudre la difficulté. Nous préférons voir dans la loi 49 une décision isolée, mais non injustifiable.

Le payement visé par la loi 49 est irrévocable, mais pour quel motif? Gujas suppose que l'héritier apparent n’a pas payé suo nomine, Car alors il aurait la condictio indebiti, mais hereditario nomine. L'héritier véritable est libéré non pas ipso Jure, mais par l'exception de dol opposable à celui qui réclame deux fois la chose due.

Il faut supposer que l'héritier apparent contre lequel on intente la pétition d’hérédité, inquiet sur l'issue du procès, cesse de payer en son nom les dettes héréditaires pour payer hereditario nomine.

Cette explication n’est point des plus naturelles, une autre explication a été proposée qui nous paraît lever toute difficulté.

Africain parle ici du legs per damnationem, cet optimum jus legati, qui permet même le legs de la chose d'autrui. C'est ici le cas; «res tuas proprias legatas solvisses. » L'emploi du mot « solvisses » cadre parfaitement avec cette hypothèse. Ce mot serait inexact s'il s ’agissait d'un legs per vindicationem ou sinendi modo. Or, la répétition n’est pas admise en ce qui touche les dettes pour lesquelles le débiteur récalcitrant & inficians » peut encourir une condamnation au double. (Gaius IV. 9. Inst.) Il en est ainsi du legs per damnationem que l'héritier a dù délivrer pour peu qu'il crût à la validité du legs. Mais comme en payant les legs, l'héritier apparent, bien qu'il ait cru faire sa propre affaire, a, en réalité, fait l'affaire d’au-

trui, c’est-à-dire de l'héritier véritable, il a paru juste de l’indemniser de ce payement. Africain propose de lui donner l'actio neg. gest. contraria utilis.

Cette décision, d’ailleurs parfaitement équitable, est-en désaccord aves les principes établis en matière de gestion d’affaires, d’après lesquels le gérant doitavoir agi dans l’intention de faire l'affaire d’un tiers et non dans son propre intérêt. lei on n’envisage que la réalité.

25. — La nécessité juridique qui force à faire l'affaire d’un tiers n'exclut pas l'intention d’obliger celui pour quion gère. (L. 3 $ 3. D. h. t. — L. 18. C. eod.) Voyons si cette règle s'applique, comme on l'a prétendu, au co-débiteur solidaire qui à éteint la dette dont plusieurs étaient tenus in solidum.

La loi 30 de notre titre est relative à des co-débiteurs simplement tenus in solidum qui se distinguent des correi promittendi ou debendi par une différence capitale dans l'effet de la litis contestatio engagée avec l’un de ses co-obligés. La litis contestatio engagée avec l’un des correi promittendi éteint l’obligation à l’égard de tous les correi, au lieu que engagée avec un co-débi teur simplement solidaire, la litis contestatio ne produit d'effet qu'à l’égard du débiteur poursuivi. Cette diversité a été prise pour fondement d’une théorie qui attribue l’action neg. gest. à celui des codébiteurs simplement solidaires, qui a par le payement libéré ses co-obligés.

Cette théorie a été inaugurée par Ribbentrop et développée. par Vangerov. On a dit, puisque la litis contestatio laisse subsister les obligations des autres co-débiteurs, c'est qu'il y a dans l’obligation solidaire plures obligationes, quoiqu’elles aient toutes pour objet una et eadem res, au lieu que l'obligation correale ne comprend qu’une seule obligation puisqu'elle est éteinte à l'égard de tous par la litis contestatio. Done celui qui éteint par le payement l'obligation solidaire, a éteint par là même les obligations de ses co-obligés et non pas seulement sa propre obligation, et il doit pouvoir exercer l’action de gestion d’affaires.

96. — En l'absence d’autres preuves nous ne pensons point que l'effet limitatif de la litis contestatio dans les obligations in solidum ait sa source dans une diversité fondamentale des obligations des débiteurs solidaires avec les obligations corréales. On sait quelle diversité régnait dans les effets de la litis contestatio, selon qu'il s'agissait d'un judicium legitimum ou ümperio continens. La litis contestatio produisait un effet extinctif absolu relativement aux stipulationes certi, au

mutuum et aux obligations litteris, elle ne produisait qu'un | 2

lo —

effet restreint à celui qui était poursuivi par l’action résultant d’un commodat ou d’un dépôt, ou à l'égard de l’un des constituants ou des mandalores pecuniæ credendeæ.

Nous pensons donc que la base sur laquelle s'appuie la théorie de Ribbentrop et de Vangerov n'est point elle-même suffisamment solide. Il n’est pas établi qu'il n’y ait dans les obligations corréales qu’un seul obligé et qu'il y en ait plusieurs dans les obligations solidaires. Mais à supposer que cela fût établi, cette théorie ne serait pas encore irréprochable; elle donnerait l’action de gestion d’affaires, sans tenir compte de l'intention de faire la chose d'autrui.

Le co-débiteur solidaire paye la dette pour accomplir une obligation qui lui incombe personnellement et à laquelle il ne saurait se soustraire. Il ne peut pas prétendre qu'il a voulu faire la chose de ses co-obligés puisque le payement par lui fait

déliait tous ces co-obligés.

= Dans le système de Vangerow, les lois 4 $ 13 et 15 D. de tut et rat. L. 4 C. de contr. jud.,-tut. L. 45 D. de adm. et peric. tut. et L. 4. de his qui-effud. — dans lesquelles il est question de l’exercice d’actions utiles, concordent avec Ja loi 30 h. t. Il s'agirait dans ces lois d’actions utiles de gestion d’affaires (1). 1

27. — Nous n’admetions point pour notre compte cette interprétation. Ces diverses lois se réfèrent à l’action utile donnée au lieu et place des actions cédées quasi ex jure cesso. Il est à remarquer que la décision rapportée par la loi 4, $ 43 de tut. et rat. est d’Antonin le Pieux qui avait donné à l’acheteur d’une hérédité Le droit d'exercer comme actions utiles les actions qu'il avait le droit de se faire céder (L. 16. D. de pastis). Une autre considération s'élève contre le système de Vangerow; c’est que dans les divers textes où 1l s'agit d’actions utiles, 1l est question d’une condamnation prononcée contre celui à qui on donne les actions utiles; or, comment concevoir qu'on eût refusé l’action de gestion d’affaires à celui qui aurait payé en dehors de toute condamnation, si réellement il pouvait y avoir ici gestion d’affaires. Au lieu que ces décisions s'expliquent naturellement, si lon suppose qu’il s’agit d'actions utiles remplaçant les actions cédées.

28. — Mais voyons l'espèce résolue par la loi 30, h. t. Un curateur avait été chargé par décret de la Curie, d’acheter du blé de première qualité. Un sous-curateur lui avait été adjoint. Ce dernier ayant gâté le blé par un mélange, le prix du

(1) Cette interprétation. était celle de Pothier (Oblig. n° 480) et de Rénusson (Sub. chap. 1x, n° 7).

blé destiné à un usage public fut mis à la charge du curateur. On se demande par quelle action le curateur pourra se faire indemniser par son sous-curateur. Valerius Severus décida qu’il y avait lieu pour le curateur de recourir à l’action neg. gest. Il décidait également que la même action devait être donnée au tuteur contre son cotuteur el au magistrat municipal contre son collègue, le cas de complicité de fraude excepté.

Cette décision est-elle juridique? Peut-elle être généralisée et étendue à tous les codébiteurs solidaires ?

Nous pensons que cette décision, si elle n’est pas irréprochable au point de vue des principes de la gestion d'affaire, s'en écarte moins cependant que la loi 49 de notre titre ; parce que dans cette espèce le curateur, quoique contraint de prendre à sa charge le prix du blé, a certainement eu l’intention d'exercer un recours contre son sous-curateur, par la faute duquel il a subi un préjudice consistant dans le prix du blé. Cette décision est d’ailleurs parfaitement équitable et peut être rapprochée des lois 3 $ 10 D. h. t. et de la loi 18 C, d’après lesquelles l’action neg. gest. était accordée dans certains cas à celui qui avait fait l'affaire d'autrui y étant contraint par une nécessité juridique. Cujas fait valoir cette considération que les curateurs, les tuteurs et les magistrats remplissent un munus publicum. « Collegæ qui commune officium gerunt », et qu'ils se distingnent par cela des autres classes de codébiteurs solidaires. D'ailleurs, dans l'espèce le souscurateur adjoint au curateur pour une opération spéciale était réellement seul responsable du dommage résultant de sa faute. Le curateur avait été forcé de prendre à son compte l'opération désastreuse de son sous-curateur. Il avait dû subir la perte du prix du blé avarié au lieu et place du sous-curateur. Il avait donc fait la chose du sous-curateur en réparant les dommages par lui causés. Il était juste de lui donner contre son sous-curateur l’action de gestion d’affaires.

Mais cette décision peut-elle être généralisée et étendue à tous les codébiteurs solidaires? Voilà ce que nous nous refusons à admettre pour les raisons indiquées ci-dessus.

29, — Il importe de relever la grave différence qui existe entre notre espèce et celle rapportée par la loi 4 D. de his qui effund. Les divers locataires d’une maison sont tenus in solidum du dommage causé par aliquid dejectum. L'action est donnée in solidum in quemvis cum sane impossibile est scire quis dejecisset vel effudisset. Dans l'espèce de la loi 30, l’auteur de la faute est connu, c'est le sous-curateur. Si le curateur en supporte

directement les conséquences, c’est qu’il est le chef préposé responsable, son sous-curateur n’est qu'un ‘fonctionnaire subalterne.

Or, dans l’espèce rapportée par la loi 4 D. de his qui effund. le locataire contre qui l’action est dirigée, ne peut point prétendre avoir fait l'affaire d’un autre locataire, puisqu'on ignore qui s’est rendu coupable de la faute, il ne saurait donc iei être question de gestion d’affaires. Aussi la loi permet-elle à celui qui, en payant, a éteint la poursuite, d’agir contre les autres colocataires societatis judicio vel utili actione. Nous sous-entendons quasi ex jure, cesso dans les ystème de Vangerow on sous-entend neg. gest.

30. — Les codébiteurs’ solidaires n'étaient point d’ailleurs dépourvus de tout recours l’un à l’égard de l’autre. Il résulte de divers textes relatifs à des codébiteurs solidaires, que celui qui était poursuivi pouvait exiger la division des poursuites entre lui et les autres codébiteurs solvables, ou s’il était prêt à payer la dette entière, la cession des actions du créancier L. 4 $ 40 à 44 D. de tut. et rat. — L. 45 de adm. et per tut D. — L. 4 D. de his qui effund. — Ces divers textes font allusion à des actions utiles. Faut-il suppléer aux textes et dire qu'il s’agit d’actions utiles, de gestions d’affaires ? Nous avons rejeté cette supposition.

31 — En ce qui concerne les correi promittendi, il ne saurait être question de gestion d’affaires. Celui qui paye, exécute purement l'obligation dont il est tenu comme s’il était seul obligé. Nous savons qu'en dehors du cas où la correalité se combinait avec les rapports de société, les correi debendi ne jouissaient l’un à l'égard de l’autre d'aucun recours. La rigueur de cette règle avait été corrigée dans la pratique par le bénéfice de cession d’actions et par l'exercice des actions utiles comme si elles avaient été cédées. C'est aux actions

utiles et non à la gestion d’affaires que fait allusion la loi 2 (Cod. de duob. reis.)

32. — Il faut avoir l'intention de ee l'affaire d’un tiers mais rien ne s'oppose à ce qu’en faisant les affaires d’une personne on ait eu en vue l'intérêt d’une personne autre que le dominus de la chose gérée si celui en vue de qui on a géré avait un intérêt né et réel à la gestion. Je gère les affaires du pupille sans avoir reçu mandat du tuteur, mais dans le but de soustraire le tuteur négligent à l’actio directa tutelæ. — J'aurai l'actio neg. gest. non contre le pupille mais bien contre le tuteur. À l'égard du pupille, je n’aurai action qu'à concurrence de

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son enrichissement. Voici un autre exemple : Si je prête une somme d'argent à votre mandataire par égard pour vous, pour payer une de vos créances ou pour retirer un objet par vous donné en gage, j'aurai l'actio neg. gest. contre vous, mais je n'aurai pas d'action contre votre mandataire qui a cependant contracté avec moi, parce que je n’ai point voulu l'obliger envers moi. L. 19, de reb. cred. pr. D. Au cas où j'aurais stipulé de votre mandataire le remboursement des écus, ce ne serait là qu'une süreté de plus que j'aurais stipulée à mon projet : ex abundanti hanc stipulationem interposui. L. G pr. et LE PA

Je me propose de gérer les affaires de Titius, — vous-même, dans la pensée d'obliger Titius, vous me donnez mandat de gérer ses affaires. J'aurai l’action mandati contre vous et l’action de gestion d’affaires contre Titius. De mème, ajoute Marcellus, si au moment de gérer l'affaire d’un tiers, quelqu'un s’oblige envers moi comme fidéjusseur du maître, j'aurai tout à la fois l’actio ex stipulatu contre le fidéjusseur et l’actio neg. gest. contre le maître. Le fidéjusseur pourra de son côté, après m'avoir désintéressé, exercer son recours contre le maitre par l’actio neg. gest. à moins qu'il ne soit intervenu animo donandi. L. 3, DE Ds €

39. — Il se ‘peut que la gestion entreprise dans l'intérêt d’une personne profite en,même temps à une autre à raison des rapports existant entre ces deux personnes ; 1l faut alors examiner en considération de qui on a géré. Ainsi, lorsqu'on a géré la chose du fils ou de lesclave, si on à agi en considération du père ou du maître, on a contre ces derniers lactio neg. gest. Que décider si l’on n’a She eu en vue l'intérêt du père ou du maître ?

Pomponius était d’avis de donner l’action utile de gestion de l'affaire contre le père ou le maître, in id quod locupletior factus est, Si nihil sit in peculio quoniam plus patri dominove debetur. L'opinion générale était qu'on n'aurait que l’action de peculio. L. 6 $ 6. |

Nous trouvons l'application des mêmes principes dans une autre espèce.

Un tiers donne mandat à mon fids d'acheter un fonds. J'achète au lieu et place de mon fils Me suis-je proposé d'être utile au mandant? J'ai contre lui l’action de gestion d’affaires comme s’il n’y avait pas eu de mandat. Me suis-je proposé seulement d'accomplir l'obligation imposée à mon fils par l'acceptation du mandat ? Je peux exercer du chef de mon fils l’action mandati contraria contre le mandant. (L. 12 & 5.

D. mandati}. En effet, si vous aviez donné mandat à Titius et si je l'avais exécuté à sa place pour lui rendre service, j'aurais contre lui l’action de gestion d’affaires et il aurait contre vous l’actio mandati. Telle est la décision rapportée sous la loi 46. h. t.

34. — Voici un cas où l'intention d’agir dans l'intérêt d'autrui résulte d’une présomption de la loi. En ce qui concerne la vente en masse des biens du débiteur, les créanciers présents ont l’action mandati contre le curator bonorum qui a détourné une partie de l'actif. Mais quelle est la situation des créanciers absents ? Ils n’ont aucune action contre le curator, à moins qu'il n’ait agi dans leur intérêt, mais ils ont contre les créanciers présents l’actio neg. gest. utilis parce que ces derniers sont censés avoir donné mandat aussi dans l'intérêt des absents. Enfin ils auront seulement une action èn factum contre les créanciers présents si ces derniers ont pu croire qu'ils étaient seuls créanciers.

L'actio neg. gest. est donnée contre l'executor désigné par le prêteur qui s’est rendu coupable de dol dans mon affaire. (L. 3, $ 8. h. t.) L’executor est un gestor necessarius.

$ 5. — Le gérant ne doit pas avoir agi animo donandi.

35. — Les empereurs Sévère et Antonin décident que celui qui a rendu les services qu'on est en droit d’attendre d’un affranchr, ne peut pas'intenter l’actio neg. gest. contre les filles mineures de son patron. (L. 5. G. h. t.) II en est ainsi de celui qui par amitié ou par affection provoque la nomination d’un tuteur ou d’un curateur ou la destitution d’un tuteur suspert ol. 4; Cheat.)

La loi 13 au Code défend au mari de répéter de son beaupère les frais de maladie de sa femme, mais les frais funéraires, qui sont une charge de la succession, étaient supportés par le père ad quem dos rediüt. (V. L. 16 de relig. et sumpt.). Les aliments fournis par les parents sont censés l'avoir été sans intention de les répéter. (L. 27, $ 4, d. h. t. L. 11 et 15 C. h.t. et L. 50 D. fam. erc.) Il en est autrement si le motif d'affection vient à cesser. (L. 34, D. h. t.) On retombe sous l'application du principe, nemo facile donare præsumitur. Il en est ainsi notamment lorsque le motif d'affection se complique d'un autre motif et que l'intention de faire une libéralité n'apparait pas clairement.

Tel est le cas où une aïeule a géré le patrimoine de son petit-fils et lui a fourni dés aliments « verisimile est de re ipsius nepotis eum aluisse », c’est là une pure question d'intention.