CHAPITRE PREMIER

INTRODUCTION

« L'œuvre de la justice ne consiste pas seulement à juger » les différends qui s'élèvent entre les citoyens : une autre » mission, moins connue, mais non moins utile a été dévolue » aux Tribunaux. II existe au sein de la société, une foule » d'intérêts qui résident en des mains trop faibles pour les » défendre elles-mêmes. D'un autre côté, les droits et les inté- » rets des familles touchent souvent à des considérations d'or- » dre public qui ne permettent pas de les laisser agir sans » surveillance et sans contrôle. Dans le premier cas, les » magistrats exercent une sorte de tutelle judiciaire pour la o conservation des droits appartenant à des incapables. » Dans le second cas, ils sont appelés à sauvegarder les inté-

» rets d'ordre public contre les atteintes qui pourraient y

Faube 1

» être trop facilement portées par les manœuvres et les corn- » binaisons de l'intérêt privé » (!).

Ainsi s'exprimait M. de Belleyme, président du Tribunal civil de la Seine, dans son introduction à l'ouvrage de M. Bertin, sur « la Chambre du conseil ». Et cette réflexion, d'ordre général, peut aussi servir d'introduction h notre thèse.

Dans toute société, il se produit nécessairement des dissentiments, des conflits d'intérêt ; de ces conflits naissent des procès que les Tribunaux sont appelés à trancher. Les Tribunaux rendent alors un jugement, décident du bien ou du mal fondé de la demande, font triompher une prétention à l'encontre de l'autre, mettent fin au combat judiciaire. Mais à côté de ces litiges, il est dans la société une foule d'intérêts en souffrance. Les femmes mariées, les mineurs, les interdits, les absents ont besoin d'un protecteur qui veille sur leurs droits et les sauvegarde. Cette fonction de protecteur des faibles, de gardien vigilant et de défenseur de ce qui constitue l'ordre social a été dévolue par la loi française à la justice. Dans certains pays, la justice a un pouvoir plus large encore. En Prusse, par exemple, aux termes de l'article 1er de la loi du 5 mai 1872, la propriété foncière ne s'acquiert même au regard des parties en cas d'aliénation volontaire que par une inscription au livre foncier faite en conséquence d'un acte de dessaisine. Un fonctionnaire, un magistrat, procède à une vérification préalable à toute inscription pour éviter, dans la mesure du possible, une contradiction entre l'inscription et le droit véritable des parties. L'inscription fait ensuite foi à l'égard des tiers de bonne foi qui ont traité à titre onéreux avec une personne inscrite au registre. C'est le système de la force probante et de la légalité ('). Il y a là un magistrat, le juge

(*) Berlin, Chambre du Conseil, p. 17.

(*) E. Besson, La réforme hypothécaire, p. 262 et s. — Ferron, Publicité des

conservateur, qui procède à un acte n'ayant aucun caractère contentieux ; il vérifie simplement la légitimité des inscriptions à opérer. La justice a donc un double rôle. D'une part elle juge les contestations qui lui sont soumises, d'une autre elle procède aux actes d'administration et de tutelle judiciaire; de là deux ordres de juridiction : juridiction contentieuse et juridiction gracieuse. Cette distinction entre la juridiction contentieuse et la juridiction gracieuse a existé de tout temps. Mais, tandis que le législateur, préoccupé surtout de mettre rapidement fin aux procès qui, s'ils sont chose nécessaire, n'en sont pas moins chose funeste, réglait toujours d'une façon précise et complète les formes dans lesquelles on devait procéder devant les tribunaux en matière contentieuse ; les dispositions diverses qui régissent la juridiction gracieuse sont loin de résoudre les difficultés qui se produisent, et Ton y chercherait vainement la formule de règles générales qui pourraient servir de guide. L'incertitude même qui règne sur la notion de juridiction gracieuse empêche parfois de déterminer exactement les règles qui lui sont applicables. Aussi une question préjudicielle se pose. Qu'est-ce que la juridiction gracieuse ? A quel signe, à quel critérium reconnaîtronsnous l'acte gracieux? Cette question pourrait à elle seule fournir matière à une longue dissertation (') et sa solution donner par déduction la clef de nombreuses difficultés pratiques. Nous préférons procéder autrement, et après avoir indiqué un critérium que nous croyons juste, nous nous efforcerons de tirer de l'évolution de la jurisprudence sur les actes de juridiction gracieuse un ensemble de règles susceptibles d'être généralisées.

droits réels immobiliers, p. 295. — Procès- verbaux de la commission extra- parlementaire du cadastre ; Fascicule n. 1, p. 198. ('] A. Lefas, De la notion de juridiction gracieuse en droit français.

Mais tout d'abord qu'est-ce que cette épithète de « gracieuse » que nous trouvons dans la pratique accolée au mot « juridiction »? Nulle part la loi ne fait usage de l'expression « juridiction gracieuse ». La loi oppose seulement le contentieux et le non contentieux. Les jurisconsultes ne cachent pas d'ailleurs que cette opposition du gracieux et du contentieux est une tradition continuée et renouvelée par eux. Henrion de Pansey, Merlin, empruntent leur terminologie et leurs définitions aux commentateurs des textes romains. Bertin luimême croit s'appuyer sur l'autorité de ce droit qui « a tracé » la voie où doivent s'engager ceux qui veulent connaître, » enseigner et pratiquer la vérité juridique » (').

Le droit romain, dit la presque unanimité des auteurs, a soigneusement distingué les actes de juridiction contentieuse de ceux de la juridiction volontaire ou gracieuse. Et tous d'invoquer un texte de Marcien rapporté au Digeste. Ce texte dit-on, révèle incidemment, à propos d'une question de compétence, l'opposition qui existait à Rome entre la a jurisdictio voluntaria » et la « jurisdictio contentiosa ». Mais que dit-il au juste?

« Omnes proconsules statim quam Urbem egressi fuerint » habent jurisdictionem, sed non contentiosam, sed voluuta- » riam : ut ecce manumitti apud eos possunt tam liberi » quam servi et adoptiones fieri. Apud legatum vero procon- » sulis, nemo manumitterc potest, quia nonhabet jurisdictio- » ne m talem » (*). Tous les auteurs anciens enontconclu comme Heineccius que : « jurisdictio recte dividitur in voluntariam, » quae inter volentes et sine cognitione causse exercetur, et » contentiosam, quae inter invitos et litigantes cum causae » cognitione, exercetur » (*). C'est forts de ce passage que la

(*) Lefas, thèse, p. 9.

(») Dig., 1. 16. 2.

(8) Heineccius, Ad Pandecl., lib. II, I, De jurisdictione.

plupart des auteurs modernes affirment encore qu'il existait à Rome deux ordres de juridictions distinctes « ayant chacune » son mode de procéder, ses règles spéciales et produisant » des effets différents » (').

Est-il bien vrai que ce texte si court et unique en la matière veuille dire tant de choses et ne doit-on pas en donner une explication autre que celle que nous venons d'indiquer?

Quelle est d'abord cette « jurisdictio » dont parle Marcien? Un texte d'Ulpien qui fait suite à celui de Marcien vient heureusement nous le dire : « Nec (apud legatum) adoptare » potest : omnino enim non est apud eum legis actio » ('). Cette « talem jurisdictionem » est donc le pouvoir d'organiser « la legis actio » et celte affirmation est corroborée par un texte de Paul : « Apud magistratus municipales si habeant » legis actionem, emancipari et manumitti potest » ('). Le texte de Marcien parle de la « legis actio voluntaria ; cette legis actio voluntaria, il faut maintenant la définir. La legis actio prise dans son sens courant est une forme générale de procédure; elle se compose d'un ensemble d'actes et de paroles solennelles qui conduisent à la réalisation d'un droit. Va jurisdictio voluntaria ou legis actio voluntaria est fille du formalisme primitif. Les Romains, comme l'a si bien dit lhering,sont très économes de formes de procédure. Les parties qui veulent faire intervenir dans leurs conventions l'autorité civile arrivent à leurs fins en simulant un débat, en faisant un acte apparent qui couvre l'acte véritable ; et la solution est simplement empruntée aux règles de l'aveu en justice. Après entente préalable, les parties se présentent devant le magistrat. L'une d'elles, qui joue le rôle de demandeur, ré-

(») A. Lefts, thèse, p. 16.

(•) Paul, S., II, 25 *.

clame, comme s'il était contesté, le droit qu'elle veut acquérir ; celle qui joue le rôle de défendeur se tait, ou reconnaît la prétention fondée. En cet état de choses, le magistrat adjuge au demandeur le bénéfice de ses conclusions. Ce procédé, connu aussi sous le nom d'injure cessio, sert à réaliser l'adoption, l'émancipation et l'affranchissement, c'est-à-dire les trois actes qui sont désignés partout comme actes de jurisdiclio voluntaria. Nous nous trouvons ici en présence d'une application de la théorie de l'acte apparent « l'acte poursuit un but » purement technique, celui d'obtenir un résultat approuvé » par le droit lui-même au moyen d'une application quelque » peu forcée des moyens existants » ('). C'est « un mensonge » juridique consacré par la nécessité ». Comparons Vin jure cessio et la legis actio véritable. Que voyons-nous ? Dans la forme, une similitude absolue, indéniable. Mais dans Vin jure cessio il y a désaccord entre la forme et le fond. A l'origine Vin jure cessio n'est qu'une fraude des parties, quelque chose de tout à fait analogue aux jugements d'expédient. Dans l'expédient comme dans Vin jure cessio 9il y a l'accord des parties, le conflit simulé, le magistrat qui fait sienne la décision que les parties lui proposent. Nous y voyons la forme l'emporter sur le fond et Vin jure cessio avoir la même autorité qu'un jugement. Tel est l'expédient; telle était à l'origine Vin jure cessio. Peu à peu Vin jure cessio se modifia; le fond l'emporta sur la forme, elle devint une forme de contracter. Mais dès que la forme eut cédé devant le fond, dès que l'on fit découler les effets de l'acte, non de la forme employée mais de la nature de l'acte, alors la forme devint encombrante, gênante. L'tn jure cessio n'offrit plus led avantages qu'elle avait jusqu'alors, son champ d'application se restreignit à l'adoption,

(!) Ibering, Esprit du droit romain^ IV, 273.

l'émancipation et l'affranchissement; elle fut remplacée pour les autres. contrats par des modes plus simples, mancipatio, traditio, etc. De cet exposé rapide, que résulte-t-il? lien résulte que la jurisdictio voluntaria n'est que « la legisactio en dehors de toute contestation ». Cette opinion, admise par beaucoup de romanistes modernes, est confirmée par la rareté des textes. Est-il croyable, en effet, que s'il y avait eu à Rome une distinction générale entre la juridiction gracieuse et la juridiction contentieuse le Digeste en dise si peu de chose et le code rien du tout? Le texte de Marcien est un texte ancien ne s'appliquant plus. Il n'est cité que d'une façon incidente au sujet de Yofficium proconsulis », à une époque où Vin jure cessio n'avait plus que de très rares applications.

Marcien nous révèle donc simplement l'existence à Rome d'une legis actio voluntaria. Mais la distinction qu'il nous signale ne s'applique pas d'une façon générale.

Arrivons à notre ancienne jurisprudence. Nos auteurs anciens ont fidèlement suivi le droit romain, il y avait là de leur part une erreur. Tous se sont attachés à distinguer Yimperium et la jurisdictio, ils n'y ont point réussi, Gujas lui-même le reconnaît, ou bien ils ont réussi trop tard pour corriger une terminologie devenue courante. Pour le texte de Marcien, il en est résulté la reconnaissance d'une division du contentieux et du volontaire susceptible d'embrasser tous les actes juridictionnels. 11 y avait là une erreur, de cette erreur devaient résulter de graves divergences entre les auteurs au sujet de la définition de la juridiction gracieuse ou plutôt volontaire comme on l'appelle alors. Abstraction faite des controverses de détail, on peut distinguer deux grandes écoles chez les commentateurs des Pandectes. Un premier groupe de juristes parti de cette idée (vraie au Bas Empire) que Vin jure cessio était un mode de contracter, confondit la « jurisdictio voluntaria et le

jus acta conficiendi. Frappés du peu de différence que présentaient l'émancipation par exemple et d autres actes soumis comme les donations à certaines formalités (insinuation), ils décidèrent que tout acte dans lequel intervenait un officier public était un acte de jurisdictio volunlaria, et que, le juge et le notaire se partageaient ces attributions. Cela est si vrai que Bartole qualifie le notaire de judex chartularius (*), que le canoniste Durand, après avoir, dans le livre I de son Spéculum jttris, indiqué l'existence de la juridiction contentieuse et de la juridiction volontaire (*), y fait rentrer la donation et le testament qu'il rapproche de l'émancipation : «... voluntariœ » autem bene possunt exerceri prout in eadem lege dicitur, » ut emancipare, contractus inire instrumenta scribere, tes- » tamenta facere, et bujus modi » ('). Enfin Loyseau (4) dit expressément que « comme la juridiction contentieuse réside » par devers le juge, aussi la volontaire réside par devers le » notaire, laquelle néanmoins il exerce sous le nom et autorité » du juge ». Cette doctrine était séduisante par le rôle prépondérant qu'elle réservait à la volonté des parties, elle expliquait bien le qualificatif volontaire appliqué à cette juridiction (•). Mais elle se heurtait à la notion rationnelle que chacun a de la juridiction ; elle accordait la juridiction volontaire au notaire qui n'était pas un juge, et lorsqu'elle accordait la juridiction volontaire aux magistrats, elle leur assignait un rôle passif qui leur répugne et qui exclut toute idée de décision propre et de juridiction. Dans ces conditions, cette doctrine devait être rejetée. Elle le fut bientôt. Dès les premiers temps

(<) Bartole, Commentaires, De Sacros. éd., loi Jubemut paragraphe Sane si, n. 13.

(*) Durand, Spec.juiHs, liv. 1, part. 1", dejur. omn.jud., n. 26, 1, p. 137.

(') Jd., L. II, part. 1*, De feriis, paragraphe II, n. 5 et 6, II, p. 507.

(*) Loyseau, Des offices, V, I, n. 57.

(*) V. dans le même sens Laurent, I, p. 116 et XX, n. 5.

de la Renaissance, les auteurs (Gujas) s'aperçurent de Terreur commise et s'en tenant dès lors strictement aux textes, limitèrent les applications de la juridiction volontaire à l'adoption, à l'affranchissement et à l'émancipation, en ramenèrent la notion à celle d'un pouvoir exercé par le magistrat. Malheureusement Gujas lui-même voulut indiquer le trait commun qui se trouvait dans ces trois actes et ayant cru le voir dans l'absence de decretitm et de cognitio causée, il ajouta à la liste, que lui fournissaient les textes, la bonortim possessio edictalis, qui présentait les mêmes caractères (!). C'était ouvrir la voie à une généralisation nouvelle de la distinction entre le contentieux et le volontaire. La doctrine de Cujas, juste et conforme aux textes, fut bientôt dénaturée par ses commentateurs, « Vulgatissima (divisio) est quod alia » jurisdictio voluntaria alia contentiosa sit » nous dit Voët (*), et dès lors tous les auteurs veulent répartir tous les actes du magistrat dans Tune ou l'autre des deux catégories. On tenta d'abord la distinction sur la base donnée pf r Gujas, absence de decretum et de cognilio causée, mais on se heurta bien vite à des difficultés insurmontables. Force fut donc de modifier le critérium choisi et dès lors de nouvelles distinctions de se produire. Doneau (*), qui distingue la juridiction contentieuse qui s'exerce in invitos cumjadicii contentione et la volontaire exercée in volentes dans les affaires qim geruntur extrajudicium magistral us auctoritate, est forcé d'admettre une troisième classe d'actes intermédiaires entre les actes volontaires et les actes contentieux. Heineccius et Voët font de même, bien que dans leur critérium ils aient introduit un élément de plus que Doneau, la présence ou l'absence de cognitio

(<) Cujas, In Dig., liv. Il, I (VII, col. 59, lettre D), id. nov. 95 (II, col. 1129).

(*) Voôt, Ad Pand., liv. II, I, n. 3.

(») Doneau, Dejwr. civ.y liv. XVII, n. 9 et 9.

causœ. D'Argentré (!), faisant de la cognilio causes la seule pierre de touche de la juridiction gracieuse, distingue, dans son Commentaire de la coutume de Bretagne, les affaires qui exigent la légitima causœ cognilio, c'est-à-dire qui sont débattues entre le demandeur, le défendeur et le juge et celles qui exigent seulement une informatoria causœ cognitio qui n'a d'autre but que d'éclairer le juge. Pothier (■) enfin revient au critérium proposé par Heineccius, mais en le modifiant légèrement, car il range parmi les actes de juridiction volontaire non seulement les actes qui interviennent inter volentes, sous l'autorité du juge du consentement des parties, mais encore tous ceux que les juges peuvent faire sur la réquisition d'une partie sans qu'il y ait lieu de communiquer la demande à une autre partie capable de la contredire.

En présence de cette incertitude de la doctrine, que faisait notre ancienne jurisprudence? Elle ne suivit pas la doctrine dans ses distinctions subtiles et se trouvant en face de difficultés pratiques, elle s'ingénia dans chaque hypothèse à rendre des décisions conformes à l'intérêt de toutes parties. Cependant, dans le nouveau style du Chàlelet de Paris, 2e partie, page 8, on lit : « Outre l'audience de la prévôté du parc » civil et celle de la Chambre civile où le lieutenant civil pré- » side, il existe une sorte de juridiction en son hôtel, au sujet » de certaines affaires sommaires qui requièrent une prompte » exécution; on y porte les référés sur les saisies-exécutions, » enlèvement de meubles, les difficultés qui naissent sur les » scellés et inventaires entre les officiers et les parties, les » avis de parents, actes de tutelle, curatelle, interdiction » volontaire et forcée, autorisations de femmes mariées au » refus du mari ». On le voit, le lieutenant civil et la Cham-

(!) D'Argentré, Coût, de Bretagne, art. i«*, note i, n. 2. [*) Pothier, I, n. 8, Pandectes.

bre du Conseil constituent l'ensemble des juridictions en matière gracieuse. Cette Chambre formait un des quatre services du Châtelet de Paris. 11 n'est resté aucune trace de ses travaux. Elle a dû, selon l'expression de Pigeau, « se former là » insensiblement comme dans les autres tribunaux, par la » nécessité de s'assembler pour les affaires dont on vient de » parler dans les lieux plus commodes que ceux de l'au- » dience » (*). Et ses attributions gracieuses ont dû lui être conférées peu à peu par l'usage.

A la fin du xviu* siècle apparaît encore une nouvelle façon de définir l'acte de juridiction volontaire. Elle nous est rapportée par l'avocat Darreau dans le Répertoire de Guyot (f). Et c'est dans ce Répertoire, au mot Contentieux, que nous trouvons pour la première fois l'épithète de gracieuse appliquée à la juridiction : « On dit par opposition gracieux et » contentieux et fait de pouvoir et d'autorité. Le gracieux est » ce qui dépend de la volonté de celui qui l'accorde, quand » il peut le faire sans nuire à personne. Le contentieux est » ce qui est lié à l'intérêt des tiers; on ne peut statuer » sans avoir entendu la parlie intéressée, ou du moins sans » qu'elle ait été dûment appelée ». Définissant ensuite la juridiction gracieuse des intendants, l'auteur ajoute : « Pour les » intendants, lorsqu'on leur demande des permissions, remi- » ses, modérations, etc.. on peut dire que ces objets sont de » la juridiction gracieuse. Ceux au contraire. qui ont rapport d à des droits particuliers, sur lesquels il intervient des con- » testa tions qui leur sont attribuées par des règlements, » appartiennent à leur juridiction contentieuse et il ne leur » est point permis de statuer arbitrairement ». C'est l'arbitraire du juge érigé en critérium de la juridiction gracieuse.

(*) Pigeiu, Procédure du Chdtelet de Paris, I, p. 100. (*) Guyot, Rép.% v Contentieux.

C'est la notion du gracieux que nous trouvons aujourd'hui encore en droit administratif où le recours gracieux est un recours subordonné au bon plaisir du supérieur hiérarchique. C'est en cet état de choses, alors que les diverses théories que nous venons d'indiquer existaient toutes et avaient toutes des adeptes nombreux et convaincus, qu'intervint la rédaction de nos codes, l'érection du système législatif qui nous régit actuellement. Aussi, nos codes ne font pas de distinction bien nette entre la juridiction contentieuse et la juridiction gracieuse. Aucun texte n'en parle d'une façon générale. Continuant la tradition de notre ancienne jurisprudence, le législateur de 1800 à 1810 pose simplement des règles spéciales pour chaque hypothèse qui se présente. Aussi, même après la rédaction des codes, les controverses continuent et se multiplient. La doctrine la plus répandue est celle qu'enseignent Merlin et M. Henrion de Pansey, tous deux se réclament du droit romain, ils empruntent les principaux éléments de leur système à Pothier et à d'Argentré. Ils pensent que le consentement des parties est nécessaire mais qu'il n'est pas suffisant pour constituer l'acte gracieux et ils ajoutent*: « Dans » les actes de juridiction volontaire, le juge peut se décider » par ses connaissances personnelles; dans ceux de la juri- » diction contentieuse, il est obligé de juger secundum alle- » gala et probata. Dans les premiers, il peut prendre pour » base de sa décision les faits articulés par le demandeur ou » refuser d'y croire par des motifs qui lui sont personnels. » Au contraire dans les seconds, lorsqu'un fait est dénié par » l'une des parties, il ne lui est pas permis de le tenir pour » certain, et quelque connaissance qu'il en ait d'ailleurs, il » doit en ordonner la preuve » (!). Cette dernière partie de

(*) Merlin, Rép. dejurispr., v° Juridiction yvacieusç.

leur raisonnement est confirmée, nous devons Fa vouer, par l'art. 355 du code civil.

M. Henrion de Pansey dit encore ailleurs, et cette proposition est intéressante à retenir. « La différence entre ces deux » espèces de juridictions, c'est que celui qui a recours à la » juridiction volontaire ne demande au juge que l'interposi- » tion de son autorité et que ceux que des prétentions con- » traires forcent de s'adresser aux tribunaux, leur demandent » d'abord une sentence, c'est-à-dire do prendre connaissance » de leurs moyens et de les juger... » (!).

Jusqu'en 1853, il n'y a rien de saillant à signaler.

En 1853, nous allons trouver la première tentative d'application pratique d'une théorie générale de la juridiction gracieuse, je veux parler de l'ouvrage bien connu de M. Berlin sur « la Chambre du Conseil ». M. de Belleyme, président du tribunal civil de la Seine, avait essayé de vivifier l'institution de la Chambre du Conseil pour lui permettre de protéger efficacement les intérêts qui lui sont confiés. Il donna à M. Berlin la lâche de « faire sortir des enseignements de la pratique » les conditions et les règles d'une juridiction créée mais non » définie par la loi ». En parlant de la Chambre du Conseil, M. Bertin devait nécessairement parler de la juridiction gracieuse qui constitue la principale de ses attributions. Mais si, d'une part il a, par le rapprochement des différents actes de juridiction gracieuse, montré les règles communes qui les régissent, en a esquissé une théorie générale ; en traitant de la juridiction gracieuse accessoirement h la Chambre du Conseil, il a presque introduit une confusion nouvelle, une confusion entre les actes de juridiction gracieuse et les actes de la compétence de la Chambre du Conseil. Au point de vue

(') Henrion de Pan9ey, De l'autorité judiciaire, ohap. XIV. — V. aussi ch. II i tXVH.

de la juridiction gracieuse, M. Bertiu a cru continuer la vieille tradition de la juridiction volontaire, il se réfère (*) aux textes du Digeste et au commentaire qu'en a donné Pothier. Mais en fait, il s'en est considérablement écarté en attachant le caractère volontaire ou contentieux, non à l'acte mais à la demande et en reconnaissant la juridiction gracieuse comme l'ensemble des « actes d'administration et de tutelle judiciai- » res ». « Le pouvoir judiciaire a toujours eu une double mis- » sion à remplir. 11 juge les contestations qui lui sont soumises » et procède aux actes d'administration et de tutelle judiciaire; » de là deux ordres de juridictions : la juridiction contentieuse » et la juridiction gracieuse » (*).

On n'est pas encore arrivé à s'entendre sur la notion du gracieux et du contentieux. Nous avons trouvé une doctrine flottante et jusqu'en 1853, époque à laquelle nous sommes parvenus, une jurisprudence vague et incertaine. N'y a-t-il donc là qu'une création toute artificielle, une conséquence de l'erreur commise par les premiers romanistes, une simple catégorie de l'esprit qui ne répond à rien de précis et de rationnel? Non, une erreur si séduisante qu'elle soit ne saurait durer, se maintenir. Or la distinction du gracieux et du contentieux se perpétue depuis plusieurs siècles.

Plaçons-nous à un point de vue rationnel et voyons si cette duplicité d'attributions des tribunaux n'est pas une conséquence naturelle des principes qui aujourd'hui régissent en France l'organisation des pouvoirs publics. Dans l'Etat il y a deux organes : le gouvernement et le parlement, le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif qui, tous deux, sont associés aux diverses fonctions de l'Etat et agissent réciproquement sous le contrôle l'un de l'autre. Mais pour agir, pourgouver-

(») Bertin, I, 13.

(') Berlin, Ch. du conseil, n. 1.

ner, ces deux organes doivent entrer en relation avec les individus, ils le font par l'entremise des deux autorités administrative et judiciaire. L'autorité judiciaire est toujours seule compétente pour appliquer la loi lorsqu'elle touche directement et principalement à un intérêt individuel qu'il y ait ou non litige: L'autorité administrative est toujours seule et exclusivement compétente lorsqu'il s'agit directement et principalement d'un intérêt collectif qu'il y ait ou non litige ('). Toutes les fois donc qu'un droit individuel sera atteint, l'autorité judiciaire interviendra, et ces droits pouvant se résumer dans les deux mots liberté et propriété pris dans leur sens le plus absolu et le plus large : liberté civile, liberté de penser ; propriété privée, ses divers modes d'acquisition, etc., nous pouvons dire que l'autorité judiciaire est compétente toutes les fois que se posera une question de liberté ou de propriété individuelle, qu'il y ait ou non litige. A côté des attributions contentieuses des tribunaux il existe donc des attributions non contentieuses. Ces deux catégories d'attributions ne sont pas de même nature. Les attributions contentieuses sont générales, car uu conflit suppose toujours une atteinte apportée soit à la liberté, soit à la propriété. Au contraire, en dehors de tout conflit, les parties sont libres et peuvent sans autorisation consentir les actes qui leur conviennent. A défaut de litige, les magistrats de l'ordre judiciaire ne pourront donc être saisis que lorsque la loi aura limité la liberté des particuliers en leur interdisant de faire certains actes sans l'intervention de l'autorité judiciaire. Mais pouvons-nous dire que tous les actes non contentieux émanés d'un tribunal sont des actes gracieux et dire qu'il y a juridiction gracieuse toutes les fois qu'un tribunal intervient et qu'il n'y a pas de litige? Non. Dans les diverses

(•) Daguit, La séparation des pouvoirs et l'assemblée nation, de 1789, ch. XV.

affaires non contentieuses qui lui sont soumises, l'autorité judiciaire n'a pas toujours le même pouvoir, les mêmes attributions et peut-être cette différence que nous trouvons dans la mission des tribunaux est-elle une des raisons de l'échec de toutes les tentatives de codification de la juridiction gracieuse. Il y a donc tout d'abord certaines précisions à faire; aussi, sans nous occuper des actes judiciaires non contentieux, tels que le jugement de reconnaissance d'écriture (art. 2143), qui ne sont pas cependant des actes de juridiction gracieuse (*), allons-nous chercher un critérium simple et précis qui nous permette de dire à première vue s'il y a ou non juridiction gracieuse.

On a proposé de dire qu'il y a juridiction gracieuse toutes les fois qu'une partie s'adresse à justice sans mettre aucun adversaire en cause. La juridiction gracieuse serait celle qui s'exercerait en dehors d'un procès sur les demandes qui n'ont pas d'adversaire connu ou présumé (*); elle cesserait de s'exercer et la partie devrait être renvoyée devant la juridiction contentieuse dès que des tiers seraient intéressés à contester sa prétention (8). Mais cette définition n'explique rien, la question restant entière de savoir dans quels cas le demandeur a le droit de procéder ainsi, dans quel cas au contraire il est tenu d'assigner les personnes intéressées à contester sa demande. On pourrait même dire, en poussant à l'extrême les conséquences de cette idée, qu'il dépend du demandeur de créer la juridiction et de choisir à son gré entre la voie contentieuse en assignant son adversaire, et la voie gracieuse

(>) Lefas, Thèse, p. 91 s.

(') Il y aurait un rapprochement curieux à Taire pour les actes de rectification de Tétai civil qui lorsqu'une question d'état y est mêlée sont des actes de juridiction contentieuse. Nous n'en parlons pas, voulant nous en tenir, comme nous l'indiquerons plus loin, aux actes qui concernent les biens.

(*) Henrion de Pansey, De l'autorité judiciaire, I, p. 333.

en ne l'assignant pas. M. Rauter, dans son Cours de procédurey nous dit : « La juridiction se divise en contentieuse et » non contentieuse, la contentieuse est celle qui a pour objet » un débat entre deux ou plusieurs parties. Le caractère con- » tentieux d'une affaire se détermine d'après la manière dont » le juge est saisi et non d'après la manière dont les parties » la traitent » (l). Mais comment déterminer la manière dont le juge sera saisi? M. Cazalens, dans trois notes publiées au Dalloz (*), au sujet des ordonnances rendues sur requête par le président du tribunal, propose un système curieux. Il distingue entre les actes qui, « n'impliquant l'appréciation et la » reconnaissance même provisoire d'aucun droit sujet à con- » testation, ne peuvent par leur nature et leurs effets causer » aucun préjudice » et ceux « qui ont à apprécier le droit » prétendu par le requérant pour savoir s'il convient d'en » refuser ou d'en autoriser l'exercice, qui peuvent être la cause » d'un préjudice très grave, soit pour le requérant en cas de » refus, soit pour le tiers intéressé en cas d'autorisation », et décidant d'une part que les premiers ne sont susceptibles d'aucun recours, il admet que les seconds constituent des actes de juridiction contentieuse et non pas de juridiction gracieuse, parce que ces actes « impliquent nécessairement, à » raison de l'appréciation qu'ils comportent et du préjudice » qui peut en résulter, la contradiction et non l'adhésion d'un » tiers ». Essayons d'appliquer ce système aux actes de la compétence du tribunal civil, il nous conduira à déclarer contentieux le jugement d'adoption car il prcjudicie aux droits des héritiers naturels; à déclarer contentieux le jugement qui homologue la délibération d'un conseil de famille, parce que le refus d'homologation peut mettre l'incapable dans l'impos-

(') Rauter, Court de procédure, n. 31.

(')D., 1875, II, p. 73, 105 et 137.

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té de réaliser un acte avantageux. C'est-à-dire à deux ositions universellement contredites. Tous ces critérium à rejeter. Procédons par analyse.

est tout d'abord un point certain, il ne peut y avoir juri- >n gracieuse lorsque les parties sont en désaccord et yvd des volontés, l'absence de litige a de tous temps été déré par tous les auteurs comme la pierre angulaire et île base solide d'une définition de la juridiction gracieuse, eccius, Cujas, Pothier, Merlin, Henrion de Pansey, Bertin, nt le point de départ de leurs distinctions, is l'accord des volontés suffit-il pour caractériser la juri- >n gracieuse ? Suffit-il même pour rendre une procédure contentieuse ? Non, croyons-nous, car il faudrait alors >uer le caractère gracieux à tous les jugements d'accord, s les jugements d'expédient. La théorie contraire résulte îement d'une fausse notion de la juridiction volontaire approchements que l'on fait entre elle et Vin jure ces- ). La forme doit ici l'emporter sur le fond. « Un jugent qui intervient entre deux parties dans une matière ette à litige, et sur laquelle leurs intérêts et leurs volonse trouve accidentellement en harmonie, n'en apparat pas moins à la juridiction contentieuse parce qu'il y lécessairement juridiction contentieuse là où il y a pour de commander à l'une des parties ce que l'autre exige lie » (*). Le tribunal peut d'ailleurs rejeter les concluque les parties lui présentent d'accord. Il n'y a pas à iguer entre les jugements proprement dits rendus après îbat sérieux et les jugements d'expédient. Toutes nos lois muettes sur les jugements d'expédient, parce qu'officielat il n'en existe aucun de cette nature. Quand le tribu-

., 1886. 2. 73, noie de M. Glasson.

erlin, Rép., v° Jurid. grac, n. 1.

nal adopte le dispositif rédigé par les parties, il ne le fait qu'en connaissance de cause et il s'approprie entièrement la rédaction de cet acte qui devient unjugement pur et simple (*). Pour venir en justice, les parties ont dû simuler un litige, elles sont victimes de leur simulation, peu importe, car elles l'ont voulu. L'accord des parties ne suffit pas à caractériser les actes de juridiction gracieuse ; la plupart des auteurs l'ont compris, et, outre l'accord des parties, ils indiquent une seconde condition qui, jointe à cette première, suffirait pour constituer la juridiction gracieuse. D'Argentré, Merlin, Henrion de Pansey caractérisent la juridiction gracieuse par l'absence de cognitio causas et c'est en usant de ce procédé que Merlin et de Pansey ont pu comprendre sous l'étiquette de volontaires la plupart des actes qui composent notre juridiction gracieuse. Nous avons vu comment ces auteurs entendaient la cognitio causas et nous avons vu leur doctrine confirmée par l'art. 355 du code civil. Il est certain, comme le disait l'orateur du tribunat au corps législatif dans la séance du 2 germinal an XI, que les juges n'ont pas alors, « comme dans tous les autres » actes de leur juridiction, des preuves à recueillir, mais des » renseignements à se procurer ». Le juge a un rôle actif, il cherche et s'informe de la façon qu'il croit préférable. Il y a là quelque chose de spécial à la juridiction gracieuse mais ce n'est qu'un trait accessoire et l'on passe à côté de la question essentielle qui est de savoir quand il est permis d'agir ainsi, et à quel signe on reconnaît les demandes qui peuvent se former de cette manière.

Où donc trouverons-nous la précision que nous cherchons? Chauveau nous la donne sans s'en douter peut-être (*). Chauveau définit la juridiction gracieuse : « celle qui prononce

(») Gabriel Deroaote, Principes de VEureg., 3« éd., I, n. 56 et 88. (f Chauveau sur Carré, I, queit. 378.

» sur les demandes d'une partie que la loi autorise à se » présenter seule, sans appeler l'adversaire qui pourrait » avoir quelque intérêt à la contredire ». La juridiction gracieuse dérive de la loi, c'est simple et rationnel. Nos codes ont donné à nos tribunaux une mission principale, celle de vider les différends, de trancher les litiges et ont fixé le mode de procéder devant eux dans ce but. Si les tribunaux sont compétents en matière gracieuse, il faut un texte pour indiquer comment ils seront saisis. Nos codes ont procédé par espèces; aussi devons-nous, pour aller devant les tribunaux en matière gracieuse, attendre que la loi nous le permette. Nous avons donc deux éléments pour reconnaître si un acte constitue ou non un acte de juridiction gracieuse. II faut : 1° que les parties soient d'acccord; 2° que, malgré cet accord, un texte les force à se présenter devant la justice. Gela suffit-il? Pas dans tous les cas. Si nous considérons, en effet, d'une façon générale les attributions des différents organes de l'autorité judiciaire, nous voyons que dans certains cas, très rares il est vrai, ils sont tenus d'accéder à la requête qu'on leur présente. 11 nous parait qu'une autorisation, une homologation, actes laissés à l'entière appréciation du magistrat, ne sont pas de même nature que le donné acte d'une prestation de serment, ou d'une reconnaissance d'écriture, qu'un procèsverbal d'adjudication ou de conciliation que l'enregistrement d'une déclaration d'émanciper. Le rôle du magistrat est différent, il est purement passif, il n'y a qu'un simple visa. Autant les actes de juridiction gracieuse se rapprochent des actes administratifs, autant ceux que nous indiquons maintenant ressemblent aux actes authentiques rédigés par un notaire ou un officier de l'état civil. Ce sont des actes qui sont en contradiction avec le rôle que la loi a dévolu aux magistrats et qui ne devraient pas leur être attribués. Il faudra,

pour qu'il y ait juridiction gracieuse, autre chose qu^un visa, qu'une simple formalité, et ici un élément, dont nous avons dit un mot tout à l'heure, nous permettra enfin de compléter notre critérium. Nous avons dit qu'en matière de juridiction gracieuse, le magistrat avait des pouvoirs spéciaux; qu'il avait une liberté très grande pour se faire une opinion et que si un fait était dénié il n'était pas obligé d'en ordonner la preuve (art. 355). Pour que ces larges pouvoirs confiés au magistrat aient une utilité quelconque, il faut que le magistrat soit libre, une fois sa conviction faite, d'accorder ou de rejeter la demande qui lui est adressée. Nous verrons s'il n'y a pas des limitations à faire à ce sujet, mais pour qu'il y ait juridiction gracieuse, pour que le magistrat fasse vraiment un acte de sa fonction, il faut qu'il ait pu choisir entre les deux solutions extrêmes. En résumé, pour qu'il y ait juridiction gracieuse, il faut : 1° que toutes les parties soient d'accord ; 2° que malgré cet accord la loi les force à se présenter en justice pour obtenir une approbation que la loi met comme condition à l'exercice de certains droits dont un individu à la jouissance; 3° que le tribunal ait le pouvoir d'accorder ou de refuser l'approbation qu'on lui demande.

Muni de ce critérium sans vouloir faire une énumération des actes de juridiction gracieuse, énumération qui serait forcément incomplète, nous allons indiquer rapidement certains actes qui nous paraissent rentrer dans cette classe. En ce qui concerne le président du tribunal, sont actes de juridiction gracieuse : les ordonnances permettant d'assigner à bref délai, celles qui autorisent des saisies-arrêts, l'exercice du droit de correction paternel, l'envoi en possession du légataire universel. Pour le tribunal, on peut citer : les homologations d'avis de parents ; l'homologation de l'acte d'adoption, car l'adoption comporte deux formalités successives : la

déclaration devant le juge de paix qui ne constitue pas un acte de juridiction gracieuse, puis l'homologation de cette déclaration ; homologation qui est de juridiction gracieuse, car le tribunal doit se préoccuper de la moralité de l'adoptant, de sa bonne réputation; et que l'article 355 du code civil confère au tribunal le pouvoir de décider qu'il n'y a pas lieu à adoption. En matière d'absence, les jugements de présomption, de déclaration d'absence, d'envoi en possession provisoire et définitif nous paraissent présenter les mêmes caractères. Toute la première phase de la procédure d'interdiction est aussi de juridiction gracieuse, elle se passe en dehors du défendeur, sans contradiction de sa part. Il en est de même des nominations d'administrateur provisoire, de mandataire spécial ; des homologations de partage alors que toutes les parties sont d'accord mais que l'une d'elles est absente ou incapable; des autorisations de femme mariée dans les mêmes conditions ; des autorisations d'aliéner le fonds dotal ; de la restriction de l'hypothèque légale des mineurs et des femmes mariées; des envois en possession des successeurs irréguliers; des autorisations de transiger etc., sollicitées par les héritiers bénéficiaires ; de la nomination des administrateurs judiciaires. Une difficulté existe pour l'exécution en France des jugements étrangers. Doctrine et jurisprudence sont divisées sur la question. On sait que s'il n'existe ni traité, ni loi politique entre la France et un autre pays, ce qui est d'ailleurs la situation la plus normale, l'article 2123 du code civil exige, pour qu'un jugement puisse être exécuté en France, qu'il ait été déclaré exécutoire par un tribunal français. Mais quel est le rôle du tribunal français? Trois systèmes sont en présence. Laissant de côté le premier système, d'après lequel l'article 121 de l'ordonnance de 1629 est encore en vigueur, sterne qui. est rejeté par la majorité des auteurs, nous

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nous trouvons en prés reçues. Dans la premiè le fond de l'affaire, il s< jugement émane bien d investie du pouvoir de j si les voies d'exécution < loi française, si quant a teinte à Tordre public doit étudier de nouveau bien ou mal jugé, si les atteints.

Dans cette théorie qu bunal rend un jugemei contentieux. Mais on s< plus l'ancien jugement, Dans l'autre théorie qu ger subsiste ; il a l'auto Ton exécute, mais il ei ne vérifie pas seulemen en contradiction avec le de refuser l'homologati régulier en la forme (!) de permettre au tribin étranger au fond, mais une autre décision à c< de deux choses Tune : < ment est bien rendu, a le jugement étranger français, trouvant la dé tur et alors il n'y aura \

(•) Cas»., 28 mai 1881, Clunet (*) Gond, de M. l'avocat gén<

Dans tous les cas, quelle que soit celle de ces deux dernières opinions que Ton admette, le tribunal français fera certainement un acte de juridiction gracieuse.

On le voit, le champ de la juridiction gracieuse est large et beaucoup d'actes en font partie. La matière est trop vaste pour que nous puissions l'étudier, même d'une façon sommaire, dans une thèse de doctorat. Il nous faut donc nous limiter et choisir une partie du sujet sur laquelle nous concentrerons nos efforts. Quelque intérêt que puissent présenter les pouvoirs des magistrats jugeant individuellement, nous les laisserons de côté. Nous nous occuperons exclusivement des questions gracieuses soumises aux tribunaux civils de première instance pris en tant que tribunaux. Enfin, pour circonscrire notre étude, nous ne parlerons que des questions qui s'élèvent quant aux biens.

Pour traiter notre sujet, quel procédé emploierons-nous? Nous avons vu l'échec successif de toutes les théories qui partent d'un a priori en matière gracieuse. La loi n'a pas formulé de théorie générale ; elle a posé des règles d'espèce. Ces règles, la coutume, la jurisprudence, les nécessités de fait, les ont successivement précisées et généralisées. Nous suivrons le plan tracé par le législateur, nous partirons des espèces. Nous allons prendre quelques cas qui, d'après le critérium que nous avons indiqué, sont de la juridiction gracieuse : homologation d'avis de parents; homologation départage; autorisation de femme mariée; aliénation d'immeubles dotaux; restriction de l'hypothèque légale de la femme mariée. Ces cinq espèces, nous les étudierons successivement à la lueur des textes et de la jurisprudence. Nous

2. 52; Despagnet, Dr. int. privé, 2« édit., n. 308. — Nancy, 6 juil. 1877, D.,78. 2. 220. — Hennés, 26 déc. 1879, D., 80. 2.52; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Prit, et hyp., II, n. 1255.