HOMOLOGATION D AVIS DE PARENTS

Nous nous occuperons ici de l'administration des biens des mineurs émancipés ou non et des interdits dans les cas où la Justice intervient dans cette administration.

Le tuteur a reçu de la loi un mandat général pour représenter son pupille, il peut donc en principe gérer les affaires de celui-ci sans être soumis à aucun contrôle (*). Cependant, dans certains cas le tuteur pour agir doit être autorisé par le conseil de famille, pour d'autres il doit être autorisé par une délibération du conseil de famille homologuée par justice. Les actes pour lesquels cette double formalité est exigée sont ceux énumérés par les art. 457, 458, 467, 483, 484, 509 et 511 duC. civ., rart.2duC.co.,lesart. 1 et 2 de la loi du 27 février

Il faut, pour que Ton se trouve en matière gracieuse, que les parties soient forcées de venir en justice. Cette condition est remplie toutes les fois qu'un texte précis exige, outre l'autorisation du conseil de famille, l'homologation de celte autorisation, les parties ne pouvant alors se passer de l'intervention du tribunal. Il ne faudrait pas dire (argument a contrario des articles plus haut cités) qu'il y a lieu à homologation toutes les fois que l'objet des délibérations dépasse la mesure des

(*) Il en résulte encore que l'acte accompli par le tuteur sans respecter les formes prescrites par la loi n'est pas nul, mais que le mineur peut seulement en demander la nullité. Aubry elRau, 5« éd., I, p. 69*,

actes d'administration. Les famille sont exécutoires par ell ne sont soumises à la formalit la loi Ta spécialement exigé, grande majorité des auteurs Paris, du 24 décembre 1860, S la jurisprudence partage leur < arrêt, « que le législateur n'ay* » il s'ensuit qu'elle n'est pas i » pas aux particuliers d'éten< L'homologation n'est donc re<] ment indiqués par un texte. Ces 1° l'emprunt et l'hypothèque | non et l'interdit (art. 457, 458, nation d'immeubles, servitud immobiliers appartenant aux aux interdits (art. 457, 458, 4 nation de meubles incorporels appartenant aux mêmes pers 27 février 1880) ; 4° la transad du C. civ.) (') ; 5° Le réglemente (art. 511 duC. civ.); 6° l'auto cipé de faire le commerce (arl civ.).

Il faut en outre que les part et le tuteur et le conseil de ; ces deux consentements coe:

(*) Dcmolombe, VII, n. 325; Durante p. 387 ; Rousseau et Laisney, v° Conseil Carré, quest. 3003; et cont. M. Magnin,

(*) Il faut remarquer que c'est la tram que le tribunal homologue.

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conseil de famille, le tuteur ne peut rien. C'est cet avis favorable qui doit être homologué, sans avis favorable pas d'homologation possible. Il se peut, et il arrive en fait souvent que la déiibération du conseil de famille ne soit pas unanime, lart. 883 du C. pr. civ. exige alors que l'avis de chaque membre soit mentionné au procès-verbal. Ce même art. 883 permet aux tuteur, subrogé tuteur et aux membres de rassemblée dissidents de se pourvoir au principal contre les délibérations du conseil de famille quelles qu elles soient et de les faire annuler pour la forme ou le fond. Mais il s'agit ici d'un procès contradictoire et contentieux qui ne rentre pas dans le cadre de notre étude. L'art. 888 du C. pr. civ. ouvre d'autre part contre les délibérations du conseil de famille une voie de recours anormale. Ce texte autorise en effet, d'une façon très formelle, les membres dissidents à intervenir dans la procédure en homologation en y faisant une opposition par acte extra-judiciaire. Ils doivent alors être appelés dans l'instance en homologation qui, par le fait de leur présence et de leur opposition, devient contradictoire, devient contentieuse et sort ainsi des limites que nous nous sommes imposées. Nous reviendrons d'ailleurs sur ce point lorsque nous parlerons des voies de recours contre le jugement d'homologation, et spécialement de l'opposition.

Nous avons indiqué plus haut les divers cas dans lesquels les parties, même d'accord, sont forcées de venir en justice. Il nous faut maintenant voir dans chacun d'eux quelles conditions doivent être réunies pour qu'il y ait lieu de prononcer l'homologation.

1° Emprunt et hypothèque. — Les art. 457, 458, 483 et 509 du code civil exigent, pour qu'un mineur émancipé ou non ou un interdit puisse emprunter ou hypothéquer ses biens, qu'il y soit autorisé par une délibération de son conseil de

même plus loin et nous dirons : Toutes les fois que le mineur ou l'interdit, à la suite d'une opération, se trouvera dans la condition d'un emprunteur; par exemple lorsque le tuteur aura acheté à crédit des immeubles dont le prix ne pourrait être acquitté à l'aide du patrimoine actuel du pupille ou d'espérances prochainement réalisables, il y aurait lieu d'obtenir l'homologation du tribunal. C'est d'ailleurs ce qu'a jugé la cour de Nancy, le 9 mai 1885, D., 86. 2. 134. — Certes ces emprunts ou acquisitions pourraient tourner à l'avantage du pupille et être maintenus par lui parce qu'ils lui seraient utiles, mais il n'en serait pas moins vrai en principe, comme le disent fort bien MM. Aubry et Rau, que l'opération n'aura pas été rigoureusement conforme aux prescriptions de la loi.

Faut-il étendre ce que la loi dit de l'hypothèque à l'antichrèse? Nous ne nous poserons pas ici la question de savoir si l'antichrèse est un droit réel. Nous dirons seulement qu'il y a là un acte grave et que puisque le tuteur ne peut consentir seul des baux de plus de neuf années il ne peut consentir une antichrèse sans se conformer aux art. 457 et 458 du code civil (!).

2° Aliénations d'immeubles (art. 457, 458, 484 et 509 du code civil). — La loi exige l'intervention de justice dans toute vente d'immeubles appartenant à des mineurs ou à des interdits. A défaut de cette formalité, la vente est nulle dans tous les cas et sans qu'il soit besoin de prouver que le mineup ou l'interdit aient subi un préjudice. Mais les textes ne parlent que des ventes volontaires; s'il s'agissait d'une licitation provoquée par un copropriétaire indivis, d'une expropriation sur saisie ou pour utilité publique, cette formalité serait inutile (').

(») Demolombe, VII, 742; Aubry et ttau, I, n. 113, p. 452, note 25; Massé et Vergé sur Zachariœ, I, p. 436, note 14.

(2) Duranton, III, 591 ; Aubry et Rau, I, 451 ; Demolombe, VU, 733 s. ; Bertin, I,

Dans ces trois hypothèses, en efiet, il y a une vente nécessaire. La vente a lieu en quelque sorte en dehors du mineur et du tuteur. Le législateur a d'ailleurs pris des mesures spéciales pour sauvegarder les intérêts de l'incapable. Si, au cas de licitation, la loi fait une exception formelle dans l'art. 460, ce même art. 460 et l'art. 1687 exigent que la vente ait lieu en justice et que les étrangers soient admis à enchérir. Au cas d'expropriation forcée, la loi contient des mesures générales dans l'intérêt du débiteur saisi. Enfin dans le cas d'expropriation pour cause d'utilité publique; ou bien l'indemnité est fixée par le jury, ou bien, aux termes de l'art. t3 de la loi du 3 mai 1841, le tribunal autorise sur requête et le ministère public entendu, le tuteur à consentir l'aliénation amiable ('). Pourquoi demander au conseil de famille une autorisation qu'il ne pourrait refuser?

Il s'agit donc de ventes volontaires. Ces ventes ne peuvent avoir lieu que pour « nécessité absolue » ou « avantage évi- » dent». Le conseil de famille, en donnant son autorisation, indiquera les immeubles qui seront aliénés de préférence, la nature de ces biens et leur valeur approximative (art. 953 du C. pr. civ.) (') ; il montrera ainsi la nécessité de l'aliénation ou l'avantage qui en résultera pour le mineur. MM. Aubry et Rau ajoutent fort justement : « Le conseil de famille peut, en » outre, proposer les conditions qu'il juge utile d'apposer à » la vente; mais c'est au tribunal qu'il appartient de les déter- » miner définitivement » (art. 953, 955 C. pr. civ.). Enfin la forme dans laquelle la vente doit avoir lieu est indiquée par l'art. 459 du code civil : enchères publiques, publicité, etc.

542; Laurent, V, 91 s. ; Massé et Vergé sur Zacharie, I, p. 437 ; Pothier, Des pers., Part. I, t. VI, art. 3.

(») Aubry et Rau, 5« édit., n. 113, p. 706.

(*/ Bertio, o. 543; Aubry et Rau, 5« édit., p. 703, § 113, t. I.

Les règles que nous venons d'indiquer sont-elles applicables à l'échange aussi bien qu'à la vente? Non, répond Zachariœ: « Le conseil de famille n'a pas le droit d'autoriser » l'échange d'un immeuble appartenant à un mineur ». L'art. 459, dit-il, indique les formes dans lesquelles la vente aura lieu, ces formes ne peuvent s'appliquer à l'échange, donc l'échange des immeubles d'un mineur est impossible. Et M. Laurent, qui est du même avis ('), fait remarquer qu'il ne peut jamais y avoir nécessité absolue ni avantage évident à faire un échange, alors que ces cas sont les seuls où la vente soit permise. Malgré l'autorité de ces deux auteurs, nous admettrons cependant l'opinion contraire qui était consacrée par notre ancienne jurisprudence. Prohiber l'échange serait fâcheux, alors surtout qu'en matière de régime dotal notamment la loi se montre moins sévère pour l'échange que pour la vente; autorisant le premier dans les cas où elle prohibe la seconde et que l'art. 1707 étend à l'échange toutes les règles relatives à la vente. Pourquoi donc en excepter une? Si on ne peut concevoir un échange nécessaire, on conçoit facilement un échange avantageux pour le mineur; échange d'un immeuble éloigné contre un immeuble contigu à un autre qu'il possède par exemple ('). Cet avantage sera simplement | constaté par la délibération du conseil de famille. Et nous

t nous trouverons ainsi d'accord avec la jurisprudence qui a

plusieurs fois jugé en ce sens (Toulouse, 9 août 1827).

Faut-il encore appliquer les mêmes règles à l'aliénation de droits immobiliers. Oui très certainement, car la constitution d'un usufruit immobilier est une vente d'immeubles qui doit en conséquence être soumise aux formalités des ventes

(') Massé et Vergé sur Zachariae, I, n. 437, note 20; Laurent, V, n. 91. (') Aubry et Rau, I, n. 113, p. 450, note 18; Demolombe, VII, n. 737; Bertin, I, n. 551, D., \° Minorité, n. 545 et l'arrêt en note.

d'immeubles. Seul de tous les auteurs M. Zachariae est ici d'un avis contraire ('). Le tuteur aura donc besoin d'une autorisation du conseil de famille homologuée par le tribunal, pour consentir un usufruit, un bail emphytéotique, une servitude passive sur un immeuble du mineur ou renoncer à une servitude active ; pour aliéner des mines et des carrières qui constituent les entrailles mêmes du sol appartenant au mineur ; pour proroger le délai fixé pour l'exercice du réméré (Cass., 18 mai 1813, S., 13. 1. 326); résilier l'acquisition d'un immeuble faite par le mineur (Cass., 18 déc. 1825); aliéner une créance garantie par une action résolutoire (Seine, 22 juin 1853; 8 fév. 1855); transférer d'un immeuble sur un autre une hypothèque appartenant au mineur ou aliéner la créance quelle garantit (Cass., 18 juillet 1843, S., 43, t. 778); donner main levée d'une hypothèque qui garantit le paiement d'une créance du mineur (*). Cependant ici la jurisprudence distingue suivant que le tuteur a reçu ou non le payement de la créance.

Dans plusieurs des cas que nous venons d'indiquer, l'accomplissement des formalités judiciaires prescrites pour l'aliénation des biens de mineurs ne pourra avoir lieu. H est clair, par exemple, que l'adjudication sera impossible, s'il s'agit de constituer une servitude sur le fonds d'un mineur au profit d'un fonds voisin. Il se peut que la concession d'une servitude peu onéreuse pour le mineur, soit pour lui l'occasion d'un bénéfice considérable, si le propriétaire voisin y met un grand prix; et nous croyons que c'est interpréter sainement la loi que d'appliquer ici les art. 457 et 458 plutôt

('} Massé et Vergé sur Zachariœ, I, p. 436, note 13. — V. en noire sens Bertin, I, n. 369 ; Demolombe, VII, n. 735; Aubry et Kau, I, p. 450, note 17; Laurent, XXIII, n. 90; D., v Minonlé, n. 535.

{*} Massé et Vergé sur Zachariœ, I, p. 436, note 1.

Faure 3

que de décider qu'aucune servitude ne peut être constituée par un tuteur sur les immeubles de son pupille.

3° La transaction. — Nous arrivons ainsi à la transaction, pour laquelle l'art. 467 C. civ. pose certaines règles en ce qui concerne les mineurs et que les art. 484-509 et 2043 ont étendues aux interdits. La transaction est un contrat dans lequel les parties tranchent par des concessions réciproques une question qui leur parait litigieuse. La transaction, on le voit, est un acte particulièrement grave. Celui qui transige abandonne partie d'un droit qu'il croyait fondé pour le tout; il aliène, sans être certain de recevoir quelque chose. Aussi la loi, pour protéger les incapables, a-t-elle multiplié les formalités à remplir. D'où nous concluons que la transaction ayant toujours la même gravité, les mêmes formalités doivent toujours être observées quel que soit le montant de l'intérêt engagé et que la transaction porte sur un droit mobilier ou sur un droit immobilier (*). L'opinion contraire était reçue par notre ancienne jurisprudence pour les droits mobiliers du mineur (Merlin, Répertoire, v° Transaction, I, n. 3), mais en présence des termes de l'art. 467, la question n'est même plus discutable. Il faut, pour que le tribunal homologue la transaction, que le conseil de famille ait donné son autorisation, et que l'on ait pris l'avis de trois jurisconsultes désignés par le procureur de la République près le Tribunal de première instance. Mais dans quel ordre ces deux formalités doivent-elles être remplies? Les textes sont muets sur ce point, la plupart des auteurs aussi. M. Demolombe (VII, n. 746), qui traite la question, dit que, logiquement, la consultation des trois jurisconsultes doit être soumise nu conseil de

(») Laurent, V, n. 96; Aubry et Rau, I, p. 453, note 30; Delvincourt, sur l'art. 456; Marcadé, ibid.; Massé et Vergé, I, p. 440 et note; Demolombe, VII, n. 747; Demante, II, n. 227 bis; Berlin, I, n. 563.

famille en même temps que le projet de transaction, cet avis ayant pour but d'éclairer le conseil de famille; mais il ajoute aussitôt que l'homologation du tribunal couvrirait la nullité pouvant résulter de l'interversion des formalités. M. Bertin, au contraire (I, n. 562), argumentant de Tordre dans lequel Fart. 467 énumère les deux formalités, soutient la thèse opposée. Pour nous, peu importe; il y a là deux formalités distinctes destinées toutes deux à éclairer le tribunal à qui Ton demande l'homologation. Le conseil de famille se prononçant sur l'utilité en fait; les trois jurisconsultes devant examiner en droit la valeur des prétentions des parties en présence. Les trois jurisconsultes dont nous parlent les textes sont tout simplement, en pratique, trois avocats exerçant depuis plus de dix ans. Cette pratique est d'ailleurs conforme à l'intention du législateur, car lors du vote du code, Tordre des avocats, supprimé par l'art. 10 de la loi du 2 septembre 1790, n'avait pas encore été rétabli. Mais que signifient au juste ces mots de la loi : « De Tavis de trois jurisconsultes ». De nombreux auteurs les traduisent : € Conformément à Tavis »de»; pour eux, il faut non seulement l'assentiment mais l'adhésion ('). M. Demolombe va même très loin en ce sens ('). « 11 semble, dit-il, résulter de la formule que Tavis des trois » jurisconsultes devrait être unanime, car il ne s'agit ni d'un » jugement ni d'une délibération dans lesquels la majorité » doit l'emporter sur la minorité ». Raisonner ainsi, c'est rendre toute transaction impossible ,sur une même question combien de fois trois hommes sont-ils du même avis? Alors pourquoi faire intervenir le tribunal? Dans ce système, les trois jurisconsultes sont les véritables juges de la transac-

(*) Massé et Vergé sur Zachariœ, I, p. 440, note 46; Aubry et Rau, I, p. 453, texte et note 90; Lauréat, V, n. 96.

{*) Demolombe, VII, n. 745.

tion. Nous avons indiqué par avance comment nous comprenions le rôle des trois jurisconsultes; peu importe leur avis, cet avis sert seulement à éclairer le tribunal; aussi dironsnous, avec M. de Fréminville ('), que le tribunal pourrait homologuer l'autorisation du conseil de famille « lors même » que les avocats consultés auraient émis un avis diamétrale- » ment opposé à la délibération ». L'avis des trois jurisconsultes ne peut avoir pour effet de rendre inefficace l'autorisation du conseil de famille et inutile l'examen et l'appréciation de la chambre du conseil.

Ce que nous venons de dire ne s applique ni à l'acquiescement, qui est un abandon unilatéral de droits et pour lequel l'autorisation du conseil de famille est nécessaire et suffisante en matière immobilière seulement ; ni au compromis.

4° Aliénation de meubles incorporels d'une valeur supérieure à 1,500 fr. — Les art. 1 et 2 de la loi du 27 février 1880 décident que le tuteur ne peut aliéner les obligations et meubles incorporels appartenant à un mineur ou à un interdit sans une autorisation du conseil de famille; et lorsque, de l'avis du conseil de famille, les meubles vaudront plus de 1,500 fr., la décision devra être homologuée de justice. Le code civil, parti du principe res mobilis res vilis, ne disait rien des meubles appartenant aux mineurs et aux interdits. Avec le développement de la fortune mobilière, la lacune du code se fit bientôt sentir. Il fallait empêcher les tuteurs de spéculer sur les valeurs appartenant à leurs pupilles. Dès le 24 mai 1806, une loi exigea l'autorisation du conseil de famille pour l'aliénation des rentes de plus de 50 fr. sur l'Etat et cette formalité fut, par le décret du 25 septembre 1813, étendue aux actions de la Banque de France. C'était peu, car

(') De Fréminville, II, n. 753; Bertin, 1, n. 362.

la loi laissait en dehors d'elle une foule de valeurs mobilières et même les titres visés pouvaient être convertis sans autorisation aucune de titres nominatifs en titres au porteur, en titres facilement réalisables. La loi de 1880 est venue remédier à ces divers inconvénients. En ce qui touche spécialement le sujet que nous étudions, la loi pour les aliénations de valeurs mobilières supérieures à 1,500 fr. exige une autorisation du conseil de famille homologuée par le tribunal. Elle n'exige pas ici, comme pour l'emprunt ou l'hypothèque, une nécessité absolue ou un avantage évident (!). Le conseil de famille est seul juge de l'opportunité de la négociation; il indique en outre les formalités qu'il croit utiles pour protéger l'incapable et sauvegarder ses intérêts. Mais à quels meubles s'applique la loi de 1880? Son art. lor parle d'actions, parts d'intérêt, obligations et autres meubles incorporels. Quels sont ces meubles incorporels? Nous comprendrons sous ce titre, avec la circulaire ministérielle du 20 mai 1880, le prix de cession d'un office, les créances sur les particuliers, les fonds de commerce, etc., etc.

Le tribunal, en homologuant, détermine la forme de l'aliénation.

58 Règlement de la dot de l'enfant de l'interdit. — La loi ne parle ici que de l'interdit et non du mineur ; pour ce dernier, en effet, il est impossible que le cas se présente. L'art. 511 qui prévoit le cas exige l'intervention du conseil de famille et l'homologation du tribunal. Nous sommes ici en présence d'un texte très spécial dont il nous faut tout d'abord délimiter le champ d'application. L'art. 511 s'exprime ainsi : « Lors » qu'il sera question du mariage de l'enfant d'un interdit la » dot, ou l'avancement d'hoirie, et les autres conventions

î1) Baudry-Lacanlinerie, I, tj. 1094.

» matrimoniales seront réglées par un avis du conseil de » famille homologué par le tribunal sur les conclusions du » procureur impérial ». Faut-il prendre ce texte à la lettre? Non il ne peut vouloir dire que le conseil de famille réglera les conventions matrimoniales du fils de l'interdit, car il contredirait alors les art. 1095, 1309 et 1398, qui appliquent au mineur la vieille maxime Habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia. La loi veut seulement dire, croyons-nous, que le conseil de famille peut n'autoriser la libéralité que sous la condition que tel régime matrimonial sera adopté ('). L'art. 511 s'applique aux enfants de l'interdit, s'applique-t-il aussi à ses enfants naturels et à ses petits-enfants dont les père et mère sont décédés ? La question est discutée. Duranton ('), s'en tenant à la lettre même du texte, dit qu'il comprend les enfants naturels, mais non les petits-enfants. Pour nous, il faut entendre le texte dans son sens le plus large; sous la dénomination générique d'enfants, le législateur a certainement voulu comprendre les petits-enfants. D'ailleurs la théorie de M. Duranton, au moment où il l'écrivait, contenait une anomalie puisqu'elle étendait l'art. 511 à des héritiers dont on discutait la qualité de réservataires alors qu'elle le refusait aux petits-enfants. Et d'ail leurs ce droite la réserve qu'ont les petits-fils, et nous pouvons aujourd'hui dire les enfants naturels, peut servir de critérium pour l'extension de l'article 511 (•).

Faut-il, d'un autre côté, étendre l'art. 511 à des cas autres que la dotation pour mariage? Le texte ne parle que du ma-

(») Baudry-Lacantinerie, I, n. 1176; Demolombe, VIII, 590; Laurent, V, 298; Aubry et Rau, I, p. 521.

(») Duranton, III, 766.

(•) Demolombe, VIII, 586; Bertin, I, 698; Aubry et Rau, 1, 521, note 15; Massé et Vergé sur Zachariœ, I, 470, note 13.

riage et d'aucuns proposent de s'en tenir là (*). Le but de la loi, au contraire, nous parait être de permettre au tuteur de faire pour rétablissement des enfants de l'interdit ce que l'interdit ferait lui-même s'il avait sa raison. Or ce n'est pas seulement à l'occasion de leur mariage que les père et mère transmettent à leurs enfants une certaine partie de leurs biens à titre d'avancement d'hoirie. Ils le font pour leur procurer un état, un fonds de commerce, une étude, en un mot pour tous les faits que la loi, dans les art. 851, 1422, 1555 et 1556, désigne sous le mot établissement ; qu'elle met sur la même ligne dans l'art. 204 et qui tous sont une dette naturelle que le père se fait un bonheur d'acquitter (*). Bertin a ici une théorie étrange qu'il convient de signaler (I, n. 699), se fondant sur une décision du tribunal de la Seine du 19 nov. 1852, il exige bien une autorisation du conseil de famille, mais ajoute que celleci n'a pas besoin d'être homologuée. Nous ne comprenons pas cette théorie qui imposerait sans texte une autorisation et dispenserait d'homologation faute d'un texte formel. Le conseil de famille autorise la libéralité, en fixe le chiffre, indique les valeurs que l'on doit y appliquer; mais il ne peut autoriser que la libéralité en avancement d'hoirie. Il y a là un droit exceptionnel accordé au conseil de famille, car, en principe, les représentants d'un incapable ne peuvent faire une libéralité en son nom. La loi n'a dérogé au principe que parce que, dans notre espèce, elle voit une obligation naturelle à remplir. Mais si le père a la libre disposition de ses biens dans la limite du disponible, le conseil de famille, au contraire, n'intervient que par nécessité et il fallait limi-

{■) Laurent, V, n. 299.

(') Demolombe, VIII, n. 588; Massé et Vergé sur Zachariae, 1, p. 470, note 14; Aubry et Rau, I, p. 521, note 16; Baudry- Lacan tinerie, 1, n. 1176; Dalloz, v« /nterdiction, n. 193. — Bordeaux, 6 juin 1842, S., 42. 2. 485.

ter son pouvoir. Or, s'il est nécessaire de doter, il n'est pas nécessaire de doter par préciput. La loi veut, en effet, que ce que le tribunal permet à l'enfant de prendre en avancement d'hoirie soit rapporté par lui à la succession de l'interdit (art. 843) de manière qu'en fin de compte il ne reçoive pas plus que ses cohéritiers. La loi a fait une exception; il faut donc donner aux mots leur sens le plus restreint (•).

L'intervention du conseil de famille n'est nécessaire que lorsqu'il s'agit de doter l'enfant ou de lui faire un avancement d'hoirie sur les biens de l'interdit. Si donc le père étant interdit la mère veut doter l'enfant avec ses biens propres, elle n'aura besoin que de l'autorisation du tribunal qui remplace celle que son mari ne peut lui donner; et, si c'est la mère qui est interdite, le père pourra doter l'enfant sur ses biens personnels sans avoir besoin du consentement de personne. Enfin, si l'enfant est majeur et s'il se dote avec ses biens propres, l'intervention du conseil de famille est inutile.

6° Autorisation de faire le commerce pour mineurs émancipés. — Les art. 1 et 2 du C. co. et l'art. 487 du C. civ. permettent d'habiliter, sous certaines conditions, le mineur à faire du commerce. Nous n'avons à nous occuper ici que du mineur émancipé qui a perdu ses père et mère, car, pour lui seul, l'intervention du tribunal est indispensable; nous laissons aussi de côté toutes les formalités postérieures à l'homologation de l'autorisation donnée par le conseil de famille. Quelles conditions doivent se trouver réunies? Il faut d'abord que le mineur soit émancipé ; il faut, en second lieu, qu'il ait au moins dix-huit ans. La première condition est nécessaire pour donner une certaine capacité au mineur; la seconde

(') Laurent, V, n. 297; Demolombe, VIII, n. 585; Berlin, I, n. 697; Duranlon, III, n. 763; Aubry et Hau, I, p. 521, et note 14; Baudry-Lacantinerie, I, n. 1176; Massé et Vergé sur Zacharise, I, p. 470, notes 15 et 16.

pour qu'il puisse en fait faire le commerce. Le conseil de famille intervient ensuite et vérifie quel avantage le pupille pourra retirer du commerce; il peut autoriser ou refuser l'autorisation, il peut même autoriser sous condition et limiter son autorisation à un genre de commerce ('). La délibétion favorable du conseil de famille est alors soumise au tribunal qui l'homologue et l'autorisation de faire le commerce est publiée dans certaines formes dont l'examen, pas plus que celui de la capacité du mineur commerçant, ne rentre dans le cadre de notre thèse.

Les dispositions que nous venons d'indiquer s'appliquent à tous les mineurs émancipés, même à la femme mariée mineure à qui l'autorisation de son mari ne suffirait pas. C'est ce qui résulte de la généralité des termes de l'art. 2 du code de commerce que ne contredit en rien l'art. 4 du même code et c'est ce qu'a jugé la cour de Toulouse le 26 mai 1821 (*). Mais il ne faudrait pas vouloir assimiler le mineur artisan au mineur commerçant, car l'art. 1308 les distingue bien nettement et l'art. 1387 du même code civil suppose qu'un mineur non émancipé peut être artisan (').

Nous n'avons pas parlé des aliénés non interdits dont traite la loi du 30 juin 1838. Nous ne nous occupons, en effet, que de ce qui a trait aux biens et à ce point de vue pour les aliénés non interdits il n'y a jamais lieu de recourir à une homologation du tribunal. L'administrateur provisoire, le mandataire spécial ou le curateur à la personne n'ont que des pouvoirs très limités. On ne peut enlever tous leurs droits aux aliénés sans une décision de justice. Donc pour tous les

{■) Demolombe, VIII, n. 340, 342.

(*) S.t22. 2. 38; Berlin, I, n. 604; Duraoton, III, n. 700; Demolgmbc, IV, d.249.

I») Bcrtin, I, n. 607; Duranton, III, n. 644f

actes de large administration ou de disposition, il n'y aura d'autre moyen d'agir valablement que de recourir à Tinterdiction.

Le tribunal compétent pour connaître de ces diverses demandes en homologation est celui dans le ressort duquel l'assemblée de famille a été tenue, qui est aussi celui du domicile du mineur, et cela même lorsqu'il s'agit d'aliénations d'immeubles. C'est par ce tribunal, en effet, que la situation du mineur sera le mieux appréciée; c'est cette situation qui, dans l'espèce, est la chose importante, elle offre plus d'intérêt que l'évaluation des immeubles, etc., etc.; c'est eu égard à cette situation que le tribunal se prononce ('). Qn pourrait ajouter qu'il s'agit ici d'une action personnelle, et qu'en pareille matière la compétence du tribunal du domicile est la compétence du droit commun.

Devant ce tribunal comment procèdera-t-on? Si la délibération du conseil de famille ne fixe pas de délai pour son homologation, dans la quinzaine le tuteur ou un membre du conseil de famille désigné doit poursuivre l'homologation; à défaut de quoi l'art. 887 du code de procédure civile autorise tout membre du conseil à poursuivre l'homologation « aux » frais du tuteur ». Tout parent, « même au degré de cousin » germain ou plus proche » (art. 445 G. civ.) pourrait, croyonsnous, prendre l'initiative de cette demande. La partie qui poursuit l'homologation présente au tribunal une requête et une expédition de la délibération à homologuer. Au bas de la délibération, le président rend une ordonnance de soit communiqué au ministère public et commet un juge pour en faire le rapport au jour indiqué ('). M. Thomine-Desmazures, loin

(') Demolombe, VII, n. 347; Darouy, thèse, p. 109; Garsonnet, VI, § 1291. (*) Bioche, v° Conseil de famille, n. 57; Rousseau et Laisney, eod. p«, n. 52 ; Thomine-Desmazures, II, p. 499 ; Chauveau sur Carré, quest. 3002.

d'approuver cette marche, critique la disposition qui veut que l'ordonnance du président soit mise au bas de la délibération du conseil, ce qui oblige à déposer le tout au greffe, et, par conséquent, d'en délivrer une seconde expédition avec le jugement, lorsqu'il suffit évidemment de délivrer expédition de l'ordonnance, la minute de la délibération du conseil de famille existant sur le registre du greffe de la justice de paix. Cet auteur ajoute que l'usage, dans quelques tribunaux, est de joindre la copie de la délibération à une requête présentée à part et sur laquelle se mettent l'ordonnance, les conclusions et le jugement, ce qui évite les frais d'une seconde copie. Il convient du reste que cet usage n'est pas conforme à la lettre de l'art. 885. Pour nous, nous pensons qu'il y a lieu de joindre à la délibération une requête, car le ministère des avoués est obligatoire dans toute procédure à fin d'homologation (*) et que l'art. 78, § 11 du décret du 16 février 1807 fixe le coût de « la requête à fin d'homologation de » l'avis d'un conseil de famille ». Mais pour vêtir la loi, nous croyons que l'ordonnance de soit communiqué, bien que la chose soit peu logique, doit être rendue au bas de la délibération. Le ministère public donne des conclusions au bas de l'ordonnance (art. 886), ce qui d'ailleurs ne le dispense pas de conclure verbalement à l'audience quand l'affaire y est appelée. Le ministère public a, en effet, ici un rôle spécial; il représente en quelque sorte l'incapable et sauvegarde ses intérêts; il est le contradicteur du tuteur ; et il veille non seulement à ce que la loi soit vêtue, mais encore à ce que l'incapable ne soit pas lésé. Il ne faudrait pas dire cependant que le procureur de la république est partie au procès ; un arrêt de cassation du 15 juillet 1890 (*) lui refuse formellement

(') Rousseau et Laisney, v° Conseil de famille, n. 56. (*) D., 90. 1. 361.

cette qualité, et l'art. 2 de la loi du 27 février 1880 dit seulement que le procureur sera entendu. L'affaire vient alors à l'audience, elle est jugée en chambre du conseil ; il n'y a lieu a audience publique que lorsqu'il y a désaccord entre les membres du conseil de famille, c'est-à-dire lorsqu'on se trouve en matière contentieuse (!). Le jugement est ensuite rendu et sa minute est (art. 886) portée sur la délibération à la suite des conclusions du ministère public et sur le même cahier pour économiser les frais. Mais nous avons fait observer plus haut que le but de la loi est totalement manqué. Aussi excusons-nous les tribunaux qui réunissent l'ordonnance et les conclusions du ministère public à la suite de la requête de l'avoué qui sert alors de minute; car. s'ils violent le texte formel de l'art. 885, ils se conforment scrupuleusement à l'esprit de la loi, qui est de faire le moins de frais possible (2).

Nous abordons maintenant une question délicate, celle de savoir ce que peut, ce que doit faire un tribunal lorsqu'une demande en homologation de délibération d'un conseil de famille lui est soumise. Pour nous, disons-le tout de suite, sauf les exceptions portées aux articles 954 et 955 du Code de procédure civile, les tribunaux n'ont qu'un seul pouvoir, homologuer ou refuser d'homologuer, jamais ils ne pourront modifier la délibération. Gela résulte tout d'abord des termes de l'article 458 du Gode civil : « Les délibérations relatives à » cet objet ne seront exécutées qu'après que le tuteur en » aura demandé et obtenu homologation, etc.. » Ge sont les délibérations elles-mêmes et non les jugements d'homologation qui doivent être exécutées ; quelle pourrait donc être la portée des modifications prescrites parle tribunal? D'ailleurs,

(i) Chauveau sur Carré, quest. 3003.

(') Rodière et Pont, II, p. 440.

comme le dit Demolombe (') : « Le législateur, en exigeant » pour certains actes importants de la tutelle la double for- » malité de l'autorisation du conseil de famille et de l'homo- » logation du tribunal, a voulu réellement obtenir cette dou- » ble garantie dans l'intérêt du mineur. Or, son but ne serait » pas atteint, si, tandis que le conseil de famille avait de son » côté autorisé une mesure, le tribunal de son côté autorisait » une mesure différente qui n'a pas été délibérée ni adoptée » par le conseil de famille ».

Cette opinion est aujourd'hui à peu près unanimement admise, et la cour de cassation décide que les tribunaux « ne » peuvent se substituer au tuteur et au conseil de famille et » ordonner d'office des mesures qui n'ont été ni demandées ni » délibérées » (*). L'opinion contraire est aujourd'hui a peu près abandonnée, M. Laurent, qui (V. n. 88) la défendait encore, invoquait à son appui un arrêt de la cour d'Angers et disait que c'était la seule manière de sauvegarder d'une façon efficace les intérêts du mineur. Mais chose curieuse, d'une part l'arrêt cité par M. Laurent a été cassé par la Cour de cassation le 17 décembre 1867 et, d'un autre côté, M. Laurent, dans le tome II, n. 464 du même ouvrage, avait contredit par avance la solution qu'il allait donner en décidant que : si le tribunal trouve qu'il n'y a pas lieu d'approuver la délibération, il refusera de l'homologuer, sauf au conseil à modifier son avis. Donc, nous pouvons dire que les tribunaux excèdent leurs pouvoirs en modifiant la délibération qu'on leur présente et qu'ils ne peuvent, par exemple, ordonner la vente d'immeubles autres que ceux désignés par la délibération.

(*} Demolombe, VII, n. 749 bit.

(") Caas., 9 février 1863, S.t 63. 1. 113. — Aubry et Rau, I, p. 388; Pand. fr.t v« Cons. de famille, n. 670; Fuzier-Herman, Rép. de Dr. fr., eod. v°, n. 3&5. — Dalloz, Rép., v° Minorité, n. 543.

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(Cass., 17 décembre 1867, D., 67. 1 . 482, et cour de Toulouse, 8 mai 1882, S., 83. 2. 160).

A cette proposition que nous venons de formuler en termes absolus, les articles 954 et 955 du code de procédure civile apportent certaines limitations en donnant aux tribunaux le droit indéniable de déterminer les mises à prix, d'indiquer les conditions de la vente, d'indiquer par exemple si les immeubles seront vendus en bloc ou en parcelles, avec ou sans réunion de lots (Cass., 1863 précité), de renvoyer la vente des biens devant un juge commissaire ou un notaire commis (Cass., 20 janvier 1880, D., 80. 1. 161). Le conseil de famille a pu être consulté sur ces diverses questions, c'est le tribunal seul qui statue souverainement (Rouen, 20 avril 1883, S., 83, 2. 191). Mais entre ces modifications permises et celles prohibées, se placent une foule de situations intermédiaires pour lesquelles la difficulté est grande. Les tribunaux peuvent-ils par exemple prescrire pour la vente et l'emploi du prix certaines conditions de nature à sauvegarder les intérêts de l'incapable plus complètement encore que ne l'a fait le conseil de famille? Oui, pense M. Bertin ('), car ces mesures ne sont que purement accessoires et ne modifient pas la délibération soumise à l'homologation, elles n'en sont, dit il, que la conséquence, le corollaire et le complément. Il cite à l'appui une jurisprudence constante du tribunal de la Seine. Mais la solution contraire nous parait préférable, elle est plus conforme aux principes et est adoptée par la cour de cassation, qui, en 1863 et 1867, Ta consacrée d'une façon très formelle (f).

La décision qui homologue la délibération d'un conseil de famille a-t-elle l'autorité de la chose jugée? Laurent, dans ses

(») Gb. du Conseil, I, 543, Bertin.

(») Rousseau et Laisney, v° Conseil de famille, n. 57. **

Principes de droit civil, indique eu quelques mots la réponse qu'il faut donner ('). « Dans l'ancien droit, les avis de parents » homologués par le tribunal produisaient la chose jugée. Il j» faut écarter la tradition en cette matière parce que les lois » nouvelles ont séparé la juridiction contentieuse et la juri- » diction volontaire qui, jadis, étaient confondues. On jugeait » aussi sous l'ancien droit que* le jugement qui homologuait » une transaction consentie par une commune acquérait l'au- » torité de la chose jugée. Les tribunaux étant investis de » la juridiction volontaire, on était porté à confondre les actes » de cette juridiction avec les jugements. Maintenant que les » deux juridictions sont séparées, il est évident que les déli- » bé rations des conseils de famille ne peuvent avoir l'autorité » attachée à la chose jugée, nous en avons dit la raison; les » avis de famille, quoique homologués, ne sont pas des juge- » ments, donc ils ne peuvent pas avoir l'autorité de la chose » jugée ». Les auteurs sont aujourd'hui à peu près tous de cet avis (*). La jurisprudence est constante en ce sens (•) L'on peut citer comme type de ses décisions, un jugement du tribunal de la Seine du 15 mars 1845 rapporté par Bertin dans son ouvrage sur la Chambre du conseil, I, n. 27 où se lisent les attendus suivants : « Attendu qu'en matière d'homologation » d'avis de parents sur simple requête il n'y a jamais, à pro- » prement parler, d'instance à vider, il n'y a jamais deux inté- » rets en présence, il n'en existe et n'en peut exister qu'un » seul, celui du mineur; —Que ces jugements ne sont en quel- » que sorte que des actes d'administration de haute tutelle, de

(») Laurent, XX, n. 7.

(*) Fuzler-HermtD, Rép., v<» Conseil de famille, n. 403; Pand. franc., v° Chose jugée, n. 56; Demolombe, XXX, n. 285; Baudry-Lacantinerie, H, n. 1285.

(*) Caas., 18 joli. 1826, S., 27. 1. 57. — Aix, 3 fév. 1832, S., 32. 2. 3CH - Casa., 17 déc. «49, S., 50. 1.299.

» simples autorisations d'exécuter le vœu de la famille, tou- » jours susceptibles d'être remplacés par une décision nou- » velle en ce sens que, n'ayant été inspirés et ne se soutenant » que par l'intérêt unique du mineur, ils ne sauraient jamais » lui devenir nécessairement préjudiciables par cela seul que » l'exécution en aurait été antérieurement permise sous l'em- » pire d'autres circonstances... ; — Qu'il faut conclure de ce » qui précède qu'en matière d'homologation d'avis de parents » l'autorité de chose jugée n'existe pas ». Il est aussi de jurisdence constante que l'on peut toujours attaquer par voie principale une délibération de conseil de famille homologuée, ce qui serait contraire à l'autorité de la chose jugée et à la maxime « Voies de nullité n'ont lieu contre les jugements » (*). Nous concluons donc que la décision qui homologue une délibération de conseil de famille n'est pas un jugement véritable et n'a pas l'autorité de la chose jugée (G. de Bordeaux, 22 février 1888) (■).

Quelles voies de recours sont possibles contre ces décisions? Et tout d'abord l'appel est-il possible? Il semble que la réponse à cette question soit facile car l'art. 889 du C. pr. civ. dit : « Les jugements rendus sur la délibération du conseil de » famille sont sujets à appel ». Cependant malgré la généralité des termes de la loi, il y a une controverse fort grave sur laquelle nous allons nous expliquer.

Il est certain que s'il y a eu des contestations, si des difficultés se sont élevées au moment de la délibération, et si certains membres du conseil de famille s'opposent à l'homologation de la délibération, l'appel de la décision du tribunal est possible car on est en matière contentieuse, et l'appel est de droit commun. En vertu de l'art. 889 l'appel est même possi-

(») Aubry et Rau, I, p. 388.

(■) Aubry et Rau, 5« éd., I, n. 113, p. 710 et note 31 bis.

ble quel que soit l'intérêt engagé, cet intérêt fût-il inférieur à 1,500 fr. La loi, vu la faveur due aux incapables, n'a pas eu égard à la somme qui fait l'objet de la délibération mais à la nature de la chose décidée ('). D'autre part l'art. 2 de la loi du 27 février 1880 apporte une première exception à la règle de la généralité de l'appel. Cet article, après avoir indique que le tuteur ne peut aliéner les rentes, actions et parts d'intérêt appartenant au mineur, lorsque leur valeur dépasse 1,500 fr. sans une délibération du conseil de famille homologuée par le tribunal, ajoute : « Dans tous les cas le jugement » sera rendu en dernier ressort ». Cette disposition parait doublement exceptionnelle, elle contredit l'art. 889 et déroge au droit commun, puisque, à l'inverse de l'art. 889 qui autorise Tappel, même au-dessous du taux de droit commun, notre texte le prohibe alors que ce taux est forcément atteint. Si nous consultons les travaux préparatoires de la loide 1880 (*), nous voyons que cette disposition a été introduite par la commission du Sénat. La commission du Sénat a pensé qu'il s'agirait le plus souvent d'une homologation simple, sur requête, que la décision du tribunal n'acquerrait pas l'autorité de la chose jugée, et que, par conséquent, il n'y avait pas lieu à appel. Mais ce raisonnement de la commission du Sénat pourrait, semble-t-il, se généraliser et s'appliquer toutes les fois qu'il s'agit d'une homologation prononcée en matière gracieuse. Voyons s'il n'y aurait pas lieu d'écarter l'application de l'art. 889 toutes les fois que Ton sera en malière gracieuse, cet article ayant sa raison d'être et son utilité en matière d'homologation contentieuse pour autoriser l'appel au-dessous du taux de droit commun.

(*) Colmct Daage, n. 562; Garsonnet, VI, p. 129; Berlin, II, n. 570; Carré, quest. 3012; Hue, 111, o. 317. — Contra Cbauveau sur Carré, quesi. '36\2. {*) Duvergier, 1880, p. 45.

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Disons tout d'abord que l'appel, fût-il possible, sera rarement utile. En effet, la nullité pour inobservation des formes d'une transaction par exemple, homologuée par justice, doit être demandée par voie d'action principale et non par voie d'appel du jugement d'homologation, sans quoi respiration du délai d'appel suffirait pour couvrir toutes les nullités antérieures ('). Dans ces conditions on ne fera jamais appel d'un jugement d'homologation lorsqu'il y aura une nullité quelconque dans la procédure, ce qui sera le cas le plus fréquent.

Supposons l'appel possible et voyons par qui il pourrait être interjeté.

Pour interjeter appel il faut avoir figuré en première instance, c'est le droit commun. Cette voie de recours est donc fermée : 1° Aux membres du conseil de famille qui, n'ayant pas déclaré en la forme de l'art. 888 vouloir s'opposer à l'homologation, n'ont pas été appelés au jugement ('); 2° A ceux qui ayant fait cette déclaration et ayant été appelés à ce jugement ont fait défaut et l'ont laissé rendre en leur absence. Cela résulte a contrario des termes de l'art. 888; en effet celui qui a fait l'opposition extrajudiciaire n'a la voie de l'opposition qu'autant qu'il n'a pas été appelé; s'il a été appelé et n'est pas venu, il est réputé avoir acquiescé au jugement (8) ; 3° L'appel est encore fermé aux personnes étrangères au conseil (4); 4° Il est enfin fermé, dans le cas qui nous occupe, au subrogé tuteur. Aux termes de l'art. 420 du C. civ., le subrogé tuteur représente le mineur quand il

(') Turin, -29 juil. 1809, Aix, 3 fév. 1832, S., 33. 2. 307. — Massé et Vergé sur Zachariœ, I, p. 440, note 47.

(*) Garsonnet, VI, n. 1295; Carré, VI, n. 3007; Thomine-Desmazures, II, p. 502. — Rennes, 4 avril 1870, D., 72. 5. 454. — Contra Chauveau sur Carré, loc. cil.

(8) Carré, VI, q. 3008 ; Garsonnet, ibid.

" Chauveau sur Carré, VI, q. 3010.

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y a opposition d'intérêts entre lui et son tuteur. Or, ou bien il y a opposition d'intérêts entre le mineur et le tuteur, le subrogé tuteur remplace le tuteur et tout ce que nous dirons du tuteur s'appliquerait alors au subrogé tuteur; ou bien il n'y a pas opposition d'intérêts, il n'y a pas lieu alors de mettre en cause le subrogé tuteur, et celui-ci est dans la même situation que l'un quelconque des membres du conseil de famille. C'est ce qu'a décidé la Cour d'Orléans le 19 décembre 1884 (').

Restent les parties en cause. Ce sont, dit-on, le ministère public et le tuteur, car si l'homologation était poursuivie par un membre du conseil de famille, elle serait poursuivie contre le tuteur (*) qui refuse d'agir et l'on se trouverait alors en matière contentieuse.

Parlons d'abord du ministère public. Peut-il interjeter appel? La question a été beaucoup disculée en doctrine et en jurisprudence. La doctrine aujourd'hui est assez ferme pour lui refuser ce droit. Elle le lui dénie pour une raison bien simple, c'est qu'il n'est pas partie principale au procès. L'appel n'est accordé qu'à celui qui aurait le droit d'agir, or, ici le ministère public n'a pas le droit d'agir, il n'a que le droit de donner des conclusions (3j ; donc pas d'appel. Quant h la jurisprudence, après une curieuse évolution, elle paraît se ranger à l'opinion consacrée par la doctrine. Elle s'était déjà prononcée en ce sens par deux arrêts de cassation des 26 août 1807 et 8 mars 1814 (D., lUp., v° Ministère public, n. 144). Un arrêt récent de la chambre civile, arrêt du 15 juillet 1890

(») D ,85. 2. 197 ; BoiUrd, Colmel Daage et Glas «on, loc. cit. ; Berlin, I, n. 570. — Conlra J. G. D., v° Minorité, tutelle, n. 268; Rousseau et Laisncy, v° Conseil de famille, n. 61.

(•) Art. 887 G. pr. civ.

(*) Carré, VI, quest. 3011 ; Hue, III, n. 317.

(D., 90. 1 . 361), a confirmé cette solution en décidant que sur le pourvoi en cassation formé contre un tel jugement il n'y avait pas lieu de mettre en cause le procureur de la République, celui-ci n'étant pas partie principale. Puisque le ministère public n'est pas partie principale, il ne peut faire appel. Quant au tuteur il est certainement partie dans l'instance, aussi la grande majorité des auteurs, forte des termes généraux de l'art. 889, décide qu'il peut certainement faire appel de la décision qui a refusé l'homologation et cela sans avoir besoin d'y être autorisé par le conseil de famille. La jurisprudence a maintes fois dit de même (■). Cependant cette solution ne nous satisfait qu'à demi. Il nous reste un doute et nous nous demandons s'il ne faudrait pas dire que l'appel est impossible- toutes les fois que l'on est en matière gracieuse. C'est tout au moins logique car, nous l'avons démontré, la décision qui homologue sur requête n'est pas susceptible d'acquérir l'autorité de la chose jugée. L'appel est une voie de recours contre les décisions qui emportent chose jugée; pas de chose jugée, conséquence pas d'appel. De plus quel est l'effet de l'homologation? Le tribunal qui homologue une délibération l'approuve au fond, lui donne le caractère exécutoire, mais il ne décide pas que celte décision est régulière et valable en la forme. Ce n'est, comme le dit la cour de cassation, qu'un acte de surveillance judiciaire prescrit par la loi pour protéger l'intérêt des mineurs et assurer la bonne administration de leur personne et de leurs biens. Ainsi l'homologation ne donne pas à la délibération une valeur qu'elle n'a pas elle-même; elle est nulle et reste nulle malgré l'homologation ('). Puisque la délibération, même homologuée, est

(») Berlin, I, n. 571 ; Pand. franc., v<> Appel, n. 1424. — Rennes, 9 avril 1851, S., " * 734. - Agen, 16 déc. 1856, S., 57. 2. 305. -Alger, 5 mai 1873, S., 73. 2. 299. eurent, IV, 46i.

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nulle et peut être attaquée par une action en nullité, il n'y a pas d'appel possible, car sans cela l'expiration du délai d'appel suffirait pour couvrir toutes les nullités.

Nous disons donc que l'appel ne sera recevable qu'autant que par suite des réclamations de la part des intéressés l'homologation est devenue contentieuse. A cette solution que Garsonnet indique sans l'adopter et à laquelle Bioche (!) se range on oppose la jurisprudence. Et que dit-elle cette jurisprudence ? Prenons les trois arrêts que nous citions tout à l'heure en note. L'arrêt de la cour de Rennes de 1851 ne dit rien, la question de la recevabilité de l'appel n'ayant pas été posée à la Cour. L'arrêt de la cour d'Agen de 1856 est plus curieux encore : il permet à un tuteur qui s'est vu adjuger ses conclusions en première instance de faire appel, or estce un appel véritable qu'il permet ? Non, puisque pour faire appel il faut avoir été débouté d'une partie au moins de ses conclusions. Ce prétendu appel n'est qu'une rétractation déguisée; rétractation qui serait impossible s'il y avait chose jugée. Seul l'arrêt de la cour d'Alger de 1873 est précis et formel. Mais à cet arrêt nous pouvons en opposer d'autres non moins bien motivés que lui. Le 3 février 1832 (S., 33. 2. 307) la cour d'Aix a déclaré irrecevable l'appel d'un jugement d'homologation : ce jugement « ne formant pas titre et suppo- » sant seulement la validité de l'acte auquel il s'applique ». Le 29 juillet 1809 (S., 10. 2. 225), la cour de Turin avait fait de même et elle motivait sa sentence des attendus suivants :

« Attendu qu'à l'égard de l'art. 889 du code judiciaire, y

» étant littéralement parlé des jugements rendus sur les déli- » bérations des conseils de famille cette disposition doit se n rapporter naturellement à toutes les délibérations de même

t1) Gtrsonnet, VIt 1295 ; Bioche, v» Conseil de Famille, n. 85.

» nature que celles dont il est parlé à l'art. 888 et aux autres » précédents et suivants du même titre, et être entendus pour v le cas où par suite des réclamations élevées de la part des » intéressés, l'affaire devient contenticusc ». Enfin le 10 juin 1874 la cour de Cassation a cassé l'arrêt de la cour d'Alger du 5 mai 1873, par une décision où on lit : « que les art. 443, » 444 et 889 ne s'appliquent qu'aux jugements prononçant » sur un différend susceptible d'être contradictoircment » débattu » (!).

Ces diverses raisons : nature de la décision rendue par le tribunal, actions en nullité qui peuvent exister contre elle, place de l'art. 889, nous paraissent suffisantes; et nous concluons en disant que l'appel est irrecevable contre la décision gracieuse des tribunaux en matière d'homologation d'avis de parents; que l'art. 889 est alors inapplicable et qu'il n'a d'utilité et de raison d'être qu'en matière contenticuse pour autoriser l'appel au dessous du taux de droit commun.

Quid de l'opposition? Est-elle possible et de la part de qui? L'opposition est possible, dit-on. Lisez l'art. 888 du code de procédure : « Ceux des membres de l'assemblée qui croiront »> devoir s'opposer à l'homologation, le déclareront, par acte » extrajudiciaire, à celui qui est chargé de la poursuivre; et » s'ils n'ont pas été appelés ils pourront faire opposition au » jugement ». Mais que veut dire cet article?

11 nous dit que les membres du conseil de famille peuvent s'opposer à l'homologation par acte extra-judiciaire. Alors de deux choses l'une : Ou bien le tuteur les appellera en cause, et qu'ils y viennent ou non la procédure est liée avec eux et Ton est en matière contentieuse ; ou bien ils ne seront pas appelés et l'art. 888 leur ouvre alors une voie de recours

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qu'il qualifie d'opposition, mais qui très certainement n'est pas « l'opposition », puisqu'elle peut être formée par une partie qui n'ayant pas été appelée en cause ne peut être considérée comme défaillante; or l'opposition n'est ouverte qu'aux défaillants. L'opposition de l'art. 888 est donnée à des personnes qui n'ont pas été appelées dans une instance où elles avaient le droit de figurer (!), c'est tout à fait exceptionnel, si exceptionnel même, que M. Chauveau sur Carré, tirant un argument a contrario de l'art. 888, est allé jusqu'à dire que si l'opposant a été assigné et ne comparait pas, il ne peut faire opposition (*). Nous n'irons pas jusque là, mais nous dirons que l'opposition dont parle l'art. 888 est une voie de recours spéciale; qu'elle estrecevable jusqu'à l'exécution du jugement d'homologation et doit être portée devant le tribunal qui a rendu ce jugement. Quanta « l'opposition » elle est et sera toujours impossible faute de défaillant.

La tierce opposition est-elle recevablc? Qu'est-ce en somme? C'est, comme on l'a dit fort justement, « l'action paulienne des » jugements ». Or,ici, nous l'avonsdit,iln'y apas un véritable jugement, il ne peut y avoir de tierce opposition. Quelle serait d'ailleurs l'utilité de cette voie de recours? Aucune. Il est universellement admis que Ton peut se pourvoir directement devant le tribunal soit pour obtenir par voie directe l'annulation de la décision d'homologation, soit pour obtenir du tribunal la rétractation de sa décision qui, n'ayant pas l'autorité de la chose jugée, est, de l'aveu de tous, révocable et rétractable (8). Ces voies de recours étant possibles excluent la tierce opposition. C'est ce que décide la jurispru-

(l) Garsonnet, VI, p. 231.

{*) Chauveau sur Carré, quest. 3000. •*

(>) D.t Rép.t v» Tierce-opposition, n. 25 el 30; Demolombc, VI, n. 187; Chauveau sur Carré, quest. 1708.

dence(s), dont le dernier arrêt rendu par la cour de Bordeaux, le 22 février 1888 (S., 90. 2. 54), est particulièrement formel. La cour, après avoir distingué entre le cas où le tribunal rend une décision gracieuse, et celui ou le tribunal a statué au contentieux ajoute : « Attendu que tel est le cas dans Tes- » pèce, qu'en effet la délibération du conseil de famille sur le » point qui a donné lieu à l'arrêt de réformation avait pour » but unique de conférer à la tutrice le pouvoir de transiger. . . — » Que l'intervention des tribunaux en pareille occurrence ne » présente aucun des caractères d'une décision contentieuse » et constitue simplement un acte de surveillance judiciaire » en vue d'assurer la bonne administration des biens des per- » sonnes incapables de se protéger elles-mêmes; — Attendu » dès lors que l'arrêt du 9 décembre 1887, échappe, par sa » nature même, au recours organisé par l'art. 474 C. P. civ... » — Par ces motifs... déclare X. non recevable dans sa tierce » opposition ».

Nous avons à nous occuper maintenant du pourvoi en cassation. Est il possible ? La question est délicate. Aucun auteur n'en parle au sujet des homologations d'avis de parents, et c'est fort naturel, puisque, comme nous l'avons montré, c'est récemment seulement que la jurisprudencec et la doctrine ont refusé d'une manière définitive au jugement d'homologation l'autorité de la chose jugée. Tant que ce jugement emportait chose jugée le pourvoi en cassation était certainement recevable. La question est donc neuve, il nous faut procéder par raisonnement et rapprocher cetle hypothèse de celles analogues. La plupart des auteurs parlent du pourvoi en cassation à propos du jugement d'adoption et disent que le pourvoi est impossible parce que la décision qui prononce l'adoption n'est

(') Toulouse, 18 janv. 1828; D. Rép.f eod. v<>, n. 30.