BOULEVARD SAINT-GERMAIN

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Le droit pénal subit en ce moment une évolution remarquable. On peut prédire avec certitude que ces années, dans lesquelles nous vivons, resteront une des époques les plus importantes de son histoire. Elles ont ceci de particulier qu'aujourd'hui principes, applications, bases mômes du droit pénal, tout à la fois est mis en discussion et jeté dans le creuset de la réforme. C'est la ruine complète, selon Ifô uns ; laffranchissement d'un lourd esclavage et Faurore du progrès selon les autres. Aux yeux de tous répreuve est décisive.

D'où vient ce fait spécial à notre époque ?

Nous voulons y voir un écho de l'état social. Le Ûroit pénal, dans ses transformations, suit d'autant

b INTRODUCTION

mieux la société, qu'il en émane directement et lui est destiné. Cest elle qui l'institue pour sa défense, et elle cherche tout naturellement à l'approprier le mieux possible aux besoins du moment.

Toujours, le droit pénal a particulièrement reflété Fétat social et les idées qui lui donnaient son caractère propre. Quand les nations, au seuil de lepoque ûioderne, s'émancipèrent vis-à-vis^de l'Eglise, lesprit scientifique devint batailleur et raisonneur d'abord, philûsopliique ensuite. Le droit pénal en subit le cûnlre-coup et fournit une courbe parallèle. Il avait longtemps participé de l'effacement du droit public et vécu de quelques principes de morale; un jour vint, où il prit possession de lui-même et entra dans les eaux de la philosophie sous l'impulsion de l'illustre Beecaria. Chez un peuple positif, pratique et, diL-on, quelque peu égoïste, il prit une base utilitaire. C'est la lUéorie positiviste. Une réaction spiritualiste lui attribua comme fondement les exigences abstraites de la justice absolue. Enfln, les deux idées ayant fait leur chemin et imprégné Tesprit public, celui-ci étant devenu plus modéré, plus moyen, on TÎt les systèmes mixtes chercher à combiner les

nécessités de la justice et celles de la défense sociale.

Toutes ces théories avaient conservé Tidée de responsabilité morale justifiant l'application de la peine. Mais à mesure que les mœurs s adoucissaient, le droit pénal abandonnait peu à peu les châtiments inhumains, cruels et rigoureux. L'idée barbare de la vengeance s'affaiblissait de plus en plus. L'intérêt bien entendu de la société et une pitié grandissante pour le coupable faisaient converger les efforts dans le sens de son amendement.

Mais voici que notre époque ouvre une ère de modifications profondes. La science semble vouloir récompenser en une fois le labeur des siècles, des Borraôûs nouveaux s'ouvrent à l'activité humaine, les idées s élargissent et des barrières s'abaissent. Les transformations pc4Uiques et sociales, industrielles et financières se succèdent et se pressent. Notre civilisation est raffinée à l'excès et notre vie trop intense.

Tous les tempéraments n'offrent pas assez de résistance pour supporter comme il faut ce travail d'appropriation et cette intensité.

« L'équilibre (cérébral) tolère, sans être menacé dans son maintien, des variations notables dans l'apport momentané des impressions périphériques, semblable en cela aux autres organes du corps, qui tous présentent des latitudes fonctionnelles très grandes .

îï Mais ces latitudes cependant ne sauraient être dépassées, et l'apport vicieux ne saurait se continuer indéfiniment, sans que la merveilleuse pondération des centres subisse des atteintes et que l'équilibre général soit compromis (i). »

Que de tels faits soient réels et fréquents, l'histoire judiciaire suffit à l'assurer. Elle, qui s'occupe d'un nombre d'individus relativement minime, ne cesse de révéler des états pathologiques et des anomalies psychiques les plus étranges, présentant rinfinie variété du désordre.

Toute activité a ses déchets; ceux du progrès social sont les retardataires et les individus impropres à la vie en société.

(1) D»* Verriest, La Vie moderne et la santé, (BruxeUes, Manceaui, 1886), p. 9. Extrait du BuUelm de V Académie roy. de médec, de Belg., l. XX, 1886. — Conf. chapitre IV de la présente étude.

INTRODUCTiON 9

La marche en avant de celle-ci est sérieusement embarrassée aujourd'hui par la présence de ces éléments monstrueux. D autant plus que leurs anomalies sont rarement inoffensives ; le plus souvent elles les portent au crime. Jadis il en existait aussi; toutefois l'ancienne civilisation, plus lente et plus calme, en produisait beaucoup moins, et ils passaient inaperçus comme quelques grains de sable dans un mécanisme robuste. Aujourd'hui ils s'imposent à l'attention, et le péril qu'ils annoncent apparaît plus grand encore dans sa nouveauté.

Ce fait, comme aussi l'accroissement indéniable de la criminalité et de la récidive, ne pouvait manquer d'orienter les idées dans une direction nouvelle : notre siècle vit naître la sociologie et la démographie. Tout naturellement la science pénale aussi ressentit le contre-coup des besoins nouveaux. Il importe à la défense sociale que Ton s'enquière des épaves dangereuses de la civilisation et que l'on prenne les mesures reconnues nécessaires.

Mais ici une autre loi naturelle trouve son application. Toute action dépend de la nature de l'agent qui la produit; elle l'indique et l'exprime. — Ainsi,

ractioii que subit le droit pénal va refléter uniquemoiU les faits qui la provoquent. Il se sentira simplenieiU poussé à considérer les ennemis de la société foniiue des fous, des malades ou des monstres. De là nuQ tendance à se transformer entièrement en vue de cette situation, comme si elle était générale et exclusive.

Cest la nouvelle école d'anthropologie qui expi'ime cette tendance et la pression exercée sur l'esprit public.

A cette action sur la société et sur ses idées répond la réaction de celles-ci contre l'impulsion reçue; a son tour, elle dépend du caractère de la chose attaquée qui réagit. C'est ici le droit pénal ancien, ayant retenu des siècles passés les notions de responsabilité morale et de justice. C'est par elles quil va se défendre et résister à une absorption complète. Ce mouvement, qui se prépare dans Tesprit de bien des juristes, est encore vague et hésitant dans le désarroi du premier assaut.

De <^ette double action et réaction, s'épanouissant en elïorts multiples, sortira finalement un droit pénal moyen. Il conservera de son prédécesseur ce

qui répondait à des éléments qui se retrouvent encore aujourd'hui. Il sera vraiment approprié à la situation nouvelle, parce que plus les faits nouveaux sont nombreux et importants, plus la pression qu'ils exercent sera puissante et leur action transformatrice efficace.

Ces considérations sont d'un observateur qui, surpris par l'un ou Tautre mouvement, se jette en arrière pour rester simple spectateur, examiner les facteurs en présence, calculer leur puissance respective et pressentir la résultante de leurs actions opposées. Si ce rôle est de ceux qui procurent les plus grandes jouissances de l'esprit, il n'est pas sans exiger un effort sérieux. Il demande que Tintelligence dépouille les choses de Tharmonie des accidents qui en fait l'originalité et le ,charme, qu'elle les considère dans leur nature impersonnelle et austère, qu'elle lutte contre sa tendance à concrétiser et contre elle-même.

Il serait plus facile et plus agréable de suivre le courant nouveau.

12 JNTRODUCTION

Tout le monde sent que la société doit compter aujourd'hui avec des éléments dangereux d'une nature particulière, que le système pénal actuel ne suffit pas entièrement à sa défense. Mais sa transformation est-elle possible, est elle pratique? En effet, il repose tout entier sur l'idée de la responsabilité morale et ne marche qu'à sa suite. Par là, il est sans rapport avec les nuisibles de la société moderne; il ne peut justifier vis-à-vis d'eux aucune action défensive. Il pèche donc par la base et partant il doit s'écrouler tout entier. — Supposons un ioslanl qu'il parvienne à étayer quelques moyens de défeiise sociale, encore faudrait-il savoir quand et comuient les appliquer.

La question est loin d'être aussi simple qu'il pamU à première vue. Il peut être de la dernière difficulté de savoir si et jusqu'à quel point un homme est responsable, et plus encore s'il l'était au momeot du délit.

Jiidis le droit donnait à cette question une solution générale, ou plutôt il l'acceptait d'autorité; il la supposait résolue affirmativement une fois pour toutes par la philosophie.

Aujourd'hui, sous la pression des faits, il devrait se faire moraliste et décider lui-même la question dans chaque cas particulier. Il lui faudrait donc d'abord avoir une notion claire et certaine de la responsabilité, ce qui n'est pas un mince travail (i) ; ensuite faire l'examen psychologique d'individus, qui peuvent présenter les anomalies et les contradictions de la maladie.

Eût-on réussi à faire cette analyse subtile, on se trouverait souvent en présence d'un état psychologique vraiment étrange. Tantôt, la responsabilité semble tour à tour s'effacer, puis reparaître pour s'effacer encore ; ou bien rester maîtresse de certaines facultés de l'àme, ayant perdu le gouvernement des autres. Tantôt, elle est absente de fait, mais peut persister en droit, si le délinquant a voulu son état d'inconscience et les faits qui en sont la conséquence. D'autres situations encore, variables à l'infini, peuvent se présenter, où les deux états contraires se com-

(1) Voir le rapport sur cette question présenté au 2« congrès d'antbropologie, et la discussion à laquelle il a donné lieu. (Archives de Vanthropologie criminelle, n° 21, p. 356 et n^ 23, séance du 16 août (soir). Voir aussi le compte rendu des travaux du congrès par M.MagUot, secrétaire général, idem, n» 23, p. 645.

binent et s'enchevêtrent dune façon inextricable.

Ajoutez que la question de la responsabilité morale soulève celle de la liberté, source de discussions qui sont loin d'être déterminées.

Et pourtant il faut avancer; la société est là qui attend une solution.

Cest dans ces circonstances que la doctrine anthropologique se présente à nous, joignant à l'attrait de la nouveauté la hardiesse et l'exubérance de la jeunesse. Son premier mérite est d'ouvrir une voie large et facile pour sortir de Timpasse où nous piétinons d'impatience.

Avant tout, l'encombrante question du libre arbitre est omise. « Pour moi, disait M. Moleschott aux applaudissements du premier congrès d'anthropologie, la question est résolue, elle est à la base de nos travaux. Si nous voulons la discuter de nouveau, nous entrerons malgré nous dans la métaphysique et nous ne pourrons faire un pas » (i).

(1) La méthode expérimentale appliquée au droit criminel en Italie, par M. Albert Desjardins, de l'inslilul» dans le Bull, de la Soc. gén. des J)rw.,mail888, p. 587.

Voir encore : Lombroso, Vhomme criminel, p. 630 ; — Poletti, Théorie de la tutelle pénale ; — Garofalo, diminologie, p. 273 à 284,

Celle de la responsabilité n'est pas plus embarrassante, elle fait place à la théorie nouvelle de l'imputabilité, beaucoup plus simple et plus pratique. « Collaborateur très distingué de la nouvelle école, M. Ferri s est de plus assigné une tache à part; il a entrepris d'en faire la philosophie, de renouveler la théorie de Timpulabilité par la négation du libre arbitre et de réédifier le droit criminel sur de nouveaux fondements après et malgré la négation du libre arbitre » (4).

p. 293; — E. Ferrf, Theorica dell imputabilila e la negazione del libero arbitrio; -— Féré, Dégénérescence et criminalité, p. 1 à 34, p. 98 à 100; — Deuxième congrès d*anlhropoIogic : Rapport de M. Tarde et discussions du 15 août (soir), dans les Archives de VanthropolO' gie criminelle, n^ 21, p. 356. et n^ 23, p. 574 et s., p. 645 et s. ; — Riant, Les irresponsables devant la justice ^ p. 247 à 253(cilalions).

{\) La méthode expérimentale de M. E. Feiri, par M. Desjardins, dans le bulletin cité, numéro de janvier 1888, p. 32 et 33.

Nous aimons à citer les remarquables éludes que M. Desjardins a fait paraître dans celle revue. Rlles résument admirablement les principaux auteurs de la nouvelle école, faisant voir de haut leurs tendances. Elles sont plus sous la main de beaucoup de lecteurs que les originaux italiens dont quelques-uns sont devenus rares. Enfin, nous préférons donner une traduction incontestée pour les citations textuelles.

Sur la question de rimputablllté, voir entre autres les idées de MM. PoLETTi et Ferri, irf^m. janvier 1887, p. 55 et 59, et la méthode expérimentale de M, E, Ferri, p. 32 et 33 ; — Deuxième congrès d'antbropologie : Rapport de M. Tarde, dans les Archives de l'anthropologie criminelle, no21, p. 356, et la discussion du 16 août (soir), n^ 23, p. 574; — LucceiNi, 1 simplidsti del diritto pénale (Turin, 1886), p. 39 à 55, 67 et 68.

Plus donc de recherches impossibles sur la part exacte de responsabilité et la gravité subjective de la faute, plus de conflit entre ce que demande la justice répressive et ce qu exige l'intérêt de la société. Le droit pénal acquiert une merveilleuse simplicité (i) — gage de force — , et en même temps, libre dans ses allures, il devient assez souple pour se plier aux circonstances particulières.

D'une part, les situations qui n*ont rien de commun avec la responsabilité doivent évidemment être réglées d après les seuls besoins de la défense sociale ; déjà, dans les autres cas, il faut laisser à ce facteur une influence énorme. C'est ce que tout le monde admet. Mais voici que de nos jours la science pénale se jette dans des difficultés inextricables, par la seule raison qu'à ces considérations pratiques elle veut en mêler d'autres d'ordro moral et métaphysique. N'est-il pas naturel et de bon sens de marcher droit au but, de ne considérer dans tous les cas que le seul intérêt de la société, d'oublier enfin ces impedimenta philosophiques, héritage suranné d'une épo-

(1) M. Lticc/imt appelle les novateurs très Justement mais avec une pointe dMronie (c les simplificatears » du droit pénal.

r4ue antérieure? L'impasse dans laquelle se trouve aujourd'hui le droit pénal n indique-t-elle pas qu'il a toujours eu un vice originaire, rendu intolérable par les circonstances actuelles ?

Pour rester conforme à la vérité et éviter de tels mécomptes, n'aurait-il pas dû ne jamais chercher d'appui compromettant dans un domaine étranger, se contenter de son rôle naturel d'instrument de la défense sociale ? S'il en est ainsi, il est plus que temps de rompre la chaîne qui nous rive au passé et de finir par où l'on aurait dû commencer.

ce II niB paraît, dit M. E. Ferri (i),... que le droit de punir doit désormais se dépouiller de tout autre caractère que celui d'une simple fonction consistant à éliminer, pour un temps ou pour toujours, du corps social, les éléments criminels ou antisociaux. Etant donné le délit, non seulement la société n'a pas à venger une offense, à imposer l'expiation d'un péché, comme on disait avant Beccaria, mais ne doit même pas prendre pour base de son ministère l'idée, trop souvent illusoire, d'arriver à l'amendement du coupable, ni le rétablissement d'un ordre juridique

(1) Il diritto, p. 6, cité par Desjardins, p. 35.

i 8 INTRODUCTION

abstrait, ni la réalisation d'une justice distributive, comme le soutiennent encore les diverses écoles orthodoxes. Elle doit seulement considérer le délit comme l'effet d'anomalies individuelles ou comme un symptôme de pathologie sociale, réclamant de toute nécessité l'isolement des éléments d'infection et Tassainissement de l'atmosphère où s'en développent les germes » (i).

a Ainsi, comme le fait remarquer au même endroit M. Desjardins auquel nous demandons de pouvoir emprunter encore sa traduction des pages caractéristiques de M. Ferri, ainsi la société humaine rentre dans Tordre général de la nature, d'où l'on a, pendant si longtemps, prétendu la faire sortir : « La » société humaine est un organisme comme le corps » d'un individu... Comme le corps individuel ne vit » que par un processus continu qui tend au bien-être » de l'individu et en est, en même temps, la condi- » tion première, ainsi une société humaine ne peut » exister ni prospérer sans cet infatigable labeur » d'assimilation, soit naturelle (naissance), soit arti- » ficielle (immigration) et de désassimilation, égale- (1) Ibidem, p. 5. — Conf. I nuovi orizzonli, p. 92, même cilatloo.

INTRODUCTION i9

» menl naturelle (mort) ou nécessairement artificielle » (émigration plus ou moins forcée d'individus anti- » sociaux, non assimilables à cause des maladies » contagieuses, de la folie, du délit), et cette con- )). ception, déjà entrevue par quelques partisans de » la nouvelle direction, acquiert désormais une » importance scientifique et pratique beaucoup plus » grande, parce qu'elle est soutenue par toute une » série de recherches et d instructions positives » réunies pour la première fois en un système juri- » dique.

» L'élimination des éléments nuisibles au moyen de la justice pénale nous montre l'application d'une première loi commune à toute la nature animée ; la réaction nécessaire et spontanée contre faction qui s'est produite n'est que l'effet d'une seconde loi.

» L'existence de tout animal résulte d'une vie » interne ou physiologique et d'une vie externe ou » vie de relation ou vie sociologique,... chez » l'homme... cette vie sociale nest qu'une série, » indéfinie dans le temps et dans fespace, d'actions M et de réactions sans lesquelles elle n'existe pas. » D où la conséquence, que toute action individuelle,.

» même indifférente, en déterminant dans le milieu » physique un nombre infini de mouvements, déter- » mine toujours dans le corps social une réaction » correspondante, en quantité et en qualité, soit du » côté des individus considérés ut singuli, soit du » côté de la société entière et de ceux qui la repré- » sentent. »

Ainsi donc, à la preuve directe et à la simplicité du nouveau système pénal s ajouterait encore l'accord de son mécanisme avec plusieurs lois générales de la nature. Est-ce assez attrayant comme doctrine? Et maintenant voici pour finir les immenses avantages qu'il assurerait à la société : « Si le droit de » punir est une simple fonction défensive et non une » rétribution juridique de la faute par le châtiment, » il en résulte qu'il pourra s'exercer dans le cas » même où n'existe certainement ni faute, ni respon- » sabilité morale, mais où existe un dommage, un » péril social. — Qu'on ne croie pas cette idée aussi » révolutionnaire qu'elle semble l'être; car dès » aujourd'hui elle a une sanction dans nos codes cri- » minels et civils. Elle trouve son application à pro- » pos de l'homicide involontaire, dans la responsabi-

» lité civile pour le fait d'une autre personne, même » d'un animal, car la responsabilité civile est aussi » un moyen de défense ; ... Le droit de la société à se » défendre contre les individus qui lui nuisent ou » qui la menacent est indépendant de leur respon- » sabilité morale. Tout consiste à adapter aux di- » verses catégories d*actions les moyens les plus » opportuns de la défense sociale... »

Au contraire, le système qui fonde le droit de punir sur la liberté morale, se trouve précisément désarmé vis-à-vis des pires ennemis de la société, de ceux dont il ne peut nier l'irresponsabilité. Parce qu'ils font le mal d'une manière nécessaire sous l'empire d'impulsion qu'il n'est pas en leur pouvoir de maîtriser, on les acquite et on les rejette dans la société (i).

Une théorie si neuve, si radicale et si large devait exciter l'enthousiasme, surtout chez une nation

(1) Garofolo, Criminologie, préface et p. 284 à 299. — Férê, Dégénérescence et criminalité, p. 114 à 117.

OÙ un état politique nouveau a ouvert une ère de transformations unitaires.

Toutefois, la doctrine nouvelle ne parle quau nom des faits nouveaux dont elle est lexpression , laissant à une réaction le soin de faire entendre la note des facteurs anciens persistants. Notre conviction intime est que ces deux tendances ne sont pas absolument contradictoires, qu'il appartient à la science de l'avenir de les harmoniser.

C'est un procédé tranchant et facile d*« omettre » la question de la responsabilité morale et du libre arbitre, pour donner au droit pénal une orientation toute nouvelle. Mais il est par trop sommaire, car après tout, la vieille société n a pas disparu comme d'un coup de baguette, pour faire place à une autre reposant sur des bases toutes différentes, et ne retenant rien de Tancienne.

M. le docteur Letourneau veut en finir avec la forteresse gothique du libre arbitre (i); beaucoup d'autres n'ont que pitié et indignation pour cette momie qui encombre le chemin de la science. — La

(1) Physiologie des passions, ch. IV, p. 389, elle par Riant, Les irres' ponsables devant la justice, p. 243.

vigueur de leur langage prouve simplement la force de leurs convictions. Elle montre qu'ils appartiennent tout entiers au courant nouveau, au mouvement d'à action ». Toutefois Fattaque n'est point tout dans la bataille ; elle rengage, mais n en est point le dernier mot.

Cette discussion de méthode est ici d'autant mieux à sa place, que la question de la liberté nest pas vidée sur le terrain scientifique. Et cela tient précisément à la manière dont la discussion a été conduite. Comme le dit avec beaucoup de sens M. Delbœuf, « si pour juger le débat, nous nous plaçons en dehors de toute idée préconçue, que voyons-nous? Chacune des deux armées se renfermer dans une place forte qu'elles regardent comme inexpugnable, porter des défis que l'autre se garde de relever, mais ne pas essayer de faire de siège en règle. Dans ces conditions, la lutte — ou plutôt la dispute — doit fatalement s'éterniser, et c'est ce qui arrive » (i).

« C'est ainsi que les deux partis se lancent de loiïi des traits impuissants et sans portée; les uns se

(1) Déterminisme et liberté, dans la Revue phibsophique, mai 1882, p. 454.

réfugiant dans leur for intérieur, où les autres ne tentent pas de pénétrer ; ceux-ci se confinant dans la science de la nature extérieure où l'homme figure au même titre que les autres phénomènes, tandis que ceux-là révoquent en doute des résultats qui contrarient les convictions (i) ».

La conséquence d'un tel procédé est facile à prévoir : t( Examinons avec quelque soin et Tillusion du libre arbitre et la conception d'une force libre, les deux thèses par lesquelles les adversaires semblent tenir compte chacun de la théorie opposée, mais qui, au fond, tendent moins à discuter une objection qu'à Técarter. Nous allons voir combien faibles sont les explications respectives et des uns et des autres ; d'où il ressortira cette simple conclusion qu aucune des deux opinions n'est solidement assise et n'est faite pour entraîner la conviction » (2).

Le remède serait dans le changement de méthode. Tel a été le but du savant professeur de l'université de Liège en écrivant cet article remarquable : « Je me propose, dit-il, de changer de tactique, depour-

(1) Idem, p. 456 à 457.

(2) Idem, p. 458.

suivre le déterminisme jusque dans ses retranchements et de lui livrer sur son propre terrain un combat corps à corps (i) ». C'est là aussi, croyonsnous, la pensée qui a inspiré M. Boussinesq, lorsqu'il adressa à TAcadémie des sciences morales et politiques son célèbre mémoire sur la conciliation du véritable déterminisme mécanique avec Vexistence de la vie et de la liberté morale,

La conciliation, l'attention prêtée aux autres systèmes, c'est dans ce sens que doit se faire aujourd'hui tout l'effort. La fusion des méthodes peut seule amener celle des doctrines ou plutôt des partis au plus grand avantage de la science. Il faut que chacun, renonçant à son exclusivisme, se porte sur le terrain adverse, qu'il se rende compte des faits qu on y constate et de l'explication qu on en donne. Il faut surtout qu'il soumette sa propre théorie à répreuve de ce qui lui est opposé, pour corriger ce qu'uj;ie observation incomplète lui aurait donné dexcessif.

Ainsi sera évité le danger qu'il y a toujours à considérer les choses sous une seule face. Ainsi on

(U Um, |). 454.

arrivera à étudier les faits non dans quelques applications particulières, où leur nature propre se trouve mêlée à des éléments étrangers essentiellement variables, mais en eux-mêmes, abstraction faite de tout ce qui est contingent. C'est la manière d en saisir la portée exacte, constante et universelle. C'est le seul moyen d'éviter les généralisations abusives, auxquelles une expérience progressive inflige de cruels démentis.

Le déterminisme peut d'autant moins s'affranchir de la règle commune, il doit être d'autant plus circonspect, qu'à première vue il a contre lui un fait énorme : c est que l'homme, après tout, se sent libre. — Illusion, dit-on ; mais illusion invincible, sentiment et conviction pratique qu aucune démonstration ne peut ébranler. Son caractère invincible et son universalité sont m fait considérable, un des plus grands de la nature humaine. Le matérialiste Lucrèce y voyait à bon droit un fait primitif; c'est pour l'expliquer qu'il imagina le célèbre système des atomes crochus.

Le déterminisme moderne peut tenter de montrer qu'il n'y a pas là une preuve de la liberté. Mais

INTRODICTION 27

encore doit-il rendre raison alors d'un fait si extraordinaire, qui fait partie de la question avant toute discussion, et qui, à bon droit, sert de point de départ à la théorie opposée. Il faut en expliquer l'existence et la justifier. Que si, en l'appelant illusion, on voulait récarter d'un mot sans en tenir compte davantage, l'autre doctrine ne pourrait-elle pas dire : qu'elle seule s'appuie sur la réalité, pendant que l'adversaire s'aventure dans les hasards de l'apriorisme?

On n'attend pas de nous que nous appliquions à la question du libre arbitre la méthode que nous venons d'indiquer. Que chacun mesure à ses épaules le fardeau qu'il veut assumer, a dit le poète. Et d'ailleurs c'est là une question qui, à proprement parler, ne rentre pas dans le droit pénal. Si nous en avons touché un mot, c'est uniquement pour montrer que nous ne sommes pas a priori en dehors de la science, quand nous étudions une théorie pénale qui conserve, en général, la liberté humaine et les notions fondameptales basées sur cette idée.

Disons cependant, pour notre complète justification, comment, à notre avis, cette doctrine du libre arbitre peut parfaitement se concilier sur les faits particuliers en apparence les plus opposés ; comment elle comporte en pratique des exceptions.

Il est d'évidence expérimentale que Texercice des facultés dites spirituelles dépend de conditions organiques. On le voit présenter les vicissitudes de 1 âge et de la santé, ressentir le contre-coup des altéralions anatomiques et fonctionnelles, subir Tinfluence des poisons, aussi bien de ceux qui agissent sur le sang que de ceux qui s'attaquent au système nerveux. De même dans un ordre inverse, le travail intellectuel, la pensée, le sentiment influent sur la perception sensible soit interne soit externe, sur la couleur des membres, sur leur volume (expériences de M. Mosso à Turin), sur le pouvoir dynamogène de l'organisme (M. Féré), sur la température du cerveau (M. Moritz Schiff* à Florence), enfin sur la nutrition et par elle sur toutes les fonctions de la vie végétative elle-même.

Lexercice de la liberté suppose donc l'exercice normal des facultés inférieures. Celles-ci, agissant

dans un organe et par un organe, sont susceptibles de troubles; ou, dune manière plus générale, sont soumises à l'influence des conditions matérielles. Tout le monde reconnaît que le fou, Thomme affecté d'une maladie mentale, n est ni libre ni responsable. La maladie qui porte de telles conséquences dans le monde moral a cependant pour siège un organe matériel, le cerveau, dans lequel la science retrouve la trace d'un état pathologique.

Certains criminels, tout en conservant la plénitude de leurs facultés mentales, apparaissent dépourvus de sentiments moraux, voire même possédés d'un sens moral régressif. On en trouve chez qui la volonté est comme anéantie et incapable de résister aux impulsions instinctives. On les appelle des fous moraux.

En présence de ce fait la philosophie spiritualiste peut dire : l'activité de la volonté libre est liée à celle d une volonté inférieure. Celle-ci agit dans un organe, et même elle a très probablement pour siège des centres nerveux spéciaux, distincts des centres moteurs (i).

(1) Franck. Dictionnaire encydop. des sciences médicales^ 2irl. nerveux, p. 571^ cité par Ribot« Les maladies de la volonté, p. 168.

Voilà pourquoi nous ne faisons aucune difficulté d'accepter cette expression tant discutée de folie morale, en tant qu'on veut désigner par là une maladie propre de la volonté, tout aussi naturelle qu'une affection mentale ou qu une affection des facultés motrices. Les conditions matérielles, internes et externes, peuvent introduire dans les centres volitifs soit un trouble momentané, soit même une impuissance complète et irrémédiable. L'hérédité notamment peut briser l'accord nécessaire entre les deux facultés, et alors c'en est fait de l'activité libre.

Les causes perturbatrices n'agissent pas toujours avec la même force; Torgane est susceptible de division ; son fonctionnement parfait exige la réunion de conditions nombreuses. Il y a donc place, entre un état normal et la folie complète, pour des situations intermédiaires où la perversion morale se mêle à la maladie (i).

La liberté se trouve alors non pas supprimée mais excessivement atténuée.

Elle peut aussi être anéantie en fait, mais avec

(1) Des prisons -asiles pour les criminels aliénés et insUnclifs par le D»" Semal, dans le Joum. des Trib», 5 mai 1889, XL

complicité et par conséquent responsabilité plus ou moins grande de Tagent (i).

M. Lombroso va plus loin; il prétend avoir démontré lexislence d un type criminel. Le monstre fatalement voué au crime serait remarquable par une série de caractères antonomiques. pathologiques, anthropométriques, physionomiques, biologiques et psychologiques (2). Le caractère définitif de ces recherches et des conclusions que l'auteur en tire est loin d'être unanimement admis {z).

Sans nous mêler à la discussion, il nous semble que la théorie du libre arbitre peut s'harmoniser parfaitement avec des faits de ce genre. L'influence réciproque du corps sur les facultés spirituelles et de celles-ci sur les fonctions inférieures rendent tout naturel que les anomalies dans un domaine trouvent dans l'autre leur écho et comme leur signalement. Une conformation particulière peut être l'indico,

(1) Wem,XV.

(2) Vhomme criminel.

(3) Voir notamment Tarde, Criminalité comparée, p, 9 û 63;— Garo- PALO, Criminologie, p. 66, 84, 101 ; — Deuxième congrès d*anthropoiogie, rapp. du docteur Manouvrier et discussion du 13 août (matin) dans les Archives de V anthropologie criminelle, n^» 23, p. 591 et s., 540 et s.

LNTRODUCTION

voire même la cause d'un état particulier des organes; celui-ci influe sur Texercice des facultés sensibles et indirectement sur la liberté.

Fermons cette parenthèse un peu longue, et venons-en à l'objet de ce travail. Il nous paraît nécessaire de connaître la pensée qui la inspiré pour en apprécier justement lordonnance et le caractère.

Nous avons voulu tenter sur le droit pénal un essai de conciliation, d'appropriation dans le sens indiqué plus haut. Mais ce qui a décidé du caractère propre de notre étude, c est la crainte de rester dans le vague des généralités. Pour lui donner une sûreté et une précision indispensables, nous avons voulu commencer par connaître à fond l'ancienne théorie-, non point dans ses dernières applications et ses conséquences éloignées, mais en elle-même et par principes, dans ses origines. Nous avons voulu remonter jusqu'aux derniers fondements sur lesquels une doctrine conservant la notion de responsabilité peut appuyer le droit de punir, contrôlant ainsi la

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justification de celui-ci, ses limites et les règles de son exercice.

Notre but était donc d'une part, de découvrir lu point exact où, dans celte théorie, son application est déplacée et n a plus de raison d'être ; d'autre part, d'arriver à connaître quelles sont ses ressources c est-à-dire sa capacité d'appropriation aune situation nouvelle. Cela acquis, il suffit de comparer les principes qui le régissent aux faits sociaux qui se révèlent, pour voir si le droit pénal est capable de parer au danger actuel, s'il est compétent pour cela, ou si, convaincu d'insuffisance en un point capital, il doit faire place à une théorie plus large.

Ce que nous avons voulu faire, c*est une œuvre doctrinale, une étude critique de lancien droit pénal, mais nullement une œuvre de polémique adressée aux travaux de la jeune école. Toutefois nous avons demandé à ses travaux la connaissance des faits récemment acquis ou du moins discutés, et la portée générale des tendances nouvelles.

Mais comment éviter le reproche que nous avons adressé nous-mêmes à Tancien droit, d avoir accepté d autorité les notions fondamentales sur lesquelles il

basait la répression ? Pour donner à notre œuvre une portée réelle, il fallait nécessairement creuser nous-mêmes ces idées et ces principes, et nous en rendre parfaitement compte. Partant, il fallait les étudier d abord dans le domaine philosophique où ils ont pris naissance, pour en suivre le développement ultérieur dans Tordre juridique.

Jadis, le pouvoir était singulièrement aidé par l'Eglise dans l'exercice de sa mission ; il demandait à ses docteurs les principes directeurs de son gouvernement. M. Ortolan dit, en parlant du droit canonique et des institutions de TEglise, ainsi que de leur action sur l'ancien droit : « Quant à la pénalité, ils y figurent par leur influence sur l'appréciation de divers cas, de divers degrés de culpabilité, de divers principes relatifs aux peines et sur Tincrimination de nombreux actes : matières sur lesquelles les livres canoniques contiennent des décisions que le législateur et la jurisprudence criminelle laïques se sont empressés de suivre en plus dun point » (i).

Jusqu'à ce jour, comme le dit M. Ferri, le droit

(1) Élénunts du droit pénal, 4» édit., a<> 66.

pénal a tenu compte de la responsabilité morale et de la liberté. L existence de ces choses d'ordre interne a été admise, ou plutôt conservée comme un fait ; tout l'effort de la science a eu pour but d'en tirer des conséquences plus utiles et plus ingénieuses.

Toutefois, les notions de peine, de prévention, de réparation... se sont restreintes avec le mobile et le champ de l'action gouvernementale. Elles s'approprièrent aux tendances séparatistes du pouvoir, et devinrent dans le droit public des applications de ce qu'elles étaient jadis.

C'est dans cet état qu'elles nous sont parvenues à nous juristes. Il nous faut donc, pour bien connaître la sève dont vit aujourd'hui encore le droit pénal, remonter à Tépoque antérieure pour voir qu'elle était alors la portée de ces idées.

Le principal représentant de la philosophie pendant cette période, celui qui en marque le point culminant, c'est S. -Thomas d'Aquin. Doué d'une largeur d'esprit et d'une pénétration remarquables, il a synthétisé avec une puissance étonnante les travaux de ses devanciers. Sa Somme est devenue la base des

études ultérieures, qui souvent n'ont d'autre ambition que de la commenter.

G est donc dans ses écrits qu'il faut naturellement chercher la pensée autorisée de Tépoque religieuse sur le point qui nous intéresse.

Voici, d'une manière générale, quel a été le résultat de nos investigations. Sa doctrine n'envisage pas la question de la peine directement au point de vue social, mais au point de vue moral. La faute, même celle contre la société, est considérée au point de vue du péché. La peine, même celle appliquée par le pouvoir civil, est pour celui qui la reçoit la punition d'un péché ; elle est étudiée dans sa corrélation avec l'état de conscience provoqué par la faute, et avec Feffet que celle-ci produit dans le domaine intime. Enfin, pour celui qui l'applique, elle est l'accomplissement d'un devoir moral (i).

(1) Rapprochez les textes suivants de ceux cités dans le cours de ce travail : Suroma, 2. S*», quœst. LXVI, art. 6, ad ^^nm argumenlum ; — 2a 2ae quœst., CVIU. art. 4, in corpore ; — 2« 2" quœst. LXVIII, art. 1, in corpore ; — la S*» quœst. CV, art. 2, ad 9"»» ; 2, «àe^ quœst. XXXIX, art. 4, ad 3"™; art. 2, ad 1«m ; art. 4, ad 3»™ ; quœst. XCIX, art. 4 ; — 1» î^e, quœst. XXXVII, art. 7 et 8 ; 2* 4««, quœst. CVIU, art.4. Liber 4 sentenliarum, dislincllo XLVI, quœst. 1, art. % quœsHuncula 2, ad 3««n ; Lib. 2, disl. XXXV, quœst. 1, art. 2 ad 4"™. — De Malo, quœst. H, art. 2, ad 4am.

Ainsi, ces philosophes nous donnent les notions que nous cherchons à élucider, mais en tant qu elles sont appliquées à un ordre d'action qui n'est pas celui du droit public.

A ce déifier point de vue leur étude est-elle inutile ? Non pas, et voici pourquoi. Ils n'avaient pas pour méthode de considérer seulement les choses dans leur individualité concrète, ni les concepts dans Tune ou lautre réalisation ; mais, au contraire, de les dépouiller de tout élément particulier, de les porter dans Tordre abstrait, pour connaître ce qu'ils sont en eux-mêmes ou par essence. De cette manière, leurs études sur les idées de loi, de devoir et de peine, les recherches sur la nature de ces choses considérées en elles-mêmes ou en général — étaient destinées il est vrai à mieux faire comprendre la loi morale, le devoir moral, la peine morale. Mais en même temps, elles nous sont très utiles pour fixer les . notions de loi, de devoir et de peine dans un domaine différent, (celui de la vie sociale par exemple) ; en un mot pour en étudier d'autres applications (i),

(1) De là vient que, très souvent, nos renvois indiquent simplement une pensée qui présente de \analogie avec la nôtre, ou un

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Nous pouvons même chercher un modèle dans la manière dont on les appropriait au monde moral.

Désirant rester sur le terrain de la philosophie du droit y nous nous sommes contentés de reprendre ces notions générales et de les appliquer d'une façon analogue au monde social. Nous avons cherché ce qu elles devaient logiquement devenir dans cet ordre d'idées, la portée quelles doivent avoir en droit public et que les anciens leur auraient donnée, s ils avaient dirigé leurs études de ce côté.

Procédant de la sorte, nous croyons avoir acquis une connaissance exacte des idées fondamentales qui ont imprégné le droit pénal à son origine et dont il a vécu jusqu'aujourd'hui. Ainsi il nous est possible d'en vérifier les assises.

Aux savants versés dans lancienne philosophie nous demandons Tindulgence si, malgré toute la conscience apportée à notre travail, l'inexpérience a fait qu'il n'est pas ce qu il pourrait être.

A ceux qui nous reprocheraient d'avoir trop philosophé nous répondrions : que dans la situation

principe dont il est tiré une conséquence semblable dans un ordre didées différent. *

actuelle de la science pénale, il nous a paru utile de donner à notre étude ce caractère fondamental, pour quelle ait une portée vraiment sérieuse.

L'ancien droit pénal recourait à certains principes philosophiques et à leurs conséquences pour résoudre les questions à Tordre du jour de la défense sociale. Mais il les considérait eu tant qu'appliqués aux faits de lepoque. Pratique de sa nature, il ne s'inquiétait pas de situations différentes de celles qui sollicitaient son intervention. Il ne les cherchait ni ne les connaissait. On en vint alors assez naturellement à considérer comme règles absolues ce qui n'était, en réalité, que des applications particulières en harmonie avec un état donné; à resserrer les principes dans des limites trop étroites; à les envisager sous un seul point de vue, et surtout « les croire indissolublement liés à la manière dont ils étaient appliqtiés.

Par un phénomène analogue le droit pénal, qui snflRsait alors à la défense sociale, s'identifia avec elle dans la pensée de beaucoup ; au point qu'on ne soupçonnait pas une situation dans laquelle il serait naturellement insuffisant. Parce qu'il suffisait aux

besoins d'un état social peu compliqué, on lui attribua un rôle et on fonda sur lui des espérances exagérées, ainsi que nous Texpliquerons.

La conséquence, nous la subissons aujourd'hui : il semble tout-à-coup faillir à sa mission et ses assises traditionnelles se dérober sous lui. Puisqu'il s'est manifestement trompé, disent les uns, il a fait son temps et doit céder la place à un système plus « pratique >. — Et pourtant il est vrai, peuvent dire les autres ; on ne sait comment expliquer son impuissance, mais on sent qu'elle n'est pas radicale.

Ce qu'il faut faire, c'est de remettre les choses en état; défaire parla pensée T œuvre particulariste du passé; scruter les principes en eux-mêmes ou dans leur généralité, et, les replaçant ainsi dans leur intégrité, en tirer des applications en harmonie avec les besoins du moment, (lest ce que nous avons tenté.

Letude du droit pénal par son origine philosophique nous a révélé en lui une souplesse et des ressources merveilleuses dans son domaine propre, mais en même temps une rigueur inflexible pour limiter sa compétence. Il ne peut y avoir là qu'une

faiblesse apparente. Son action est d'autant plus efficace qu'elle se concentre sous un seul point et s inspire d'une seule pensée. Elle trouve dailleurs son complément dans le faisceau des sciences morales et politiques, dont chacune poursuit un but spécial avec plus de précision et de sûreté.