ENFANTS DÉCLARÉS VIVANTS

JR UD eTRE Se 827.297 naissances, dont 73.121 illégitimes, soit 8,83 % TOOEMAA ESS. 857.274 — 74.693 — 8,71 % LODP Ve 00 845.578 — 74.071 -— 8,77 % HOUSE NE M 826:712 — 72.665 — 8,78 % OO ENS 818.229 — T0 —— 8,76 % HOUSE Re 807.291 — 71.500 — 8,85 % LODERTRRE e 806.847 — 70,866 — 8,78 % l'OM RAS 772.681 —— 71.075 — 9,19 % TOURAINE 792.178 — 70.413 — 8,88 % LOUE 769.565 -- 67,505 — 8,77 % LOTO RAS 774.390 — 66.978 — 8,64 LOL TRES 742.435 —— 64.762 -— 8,72 % 19127 0e 750.379 —— 65.380 — 8,71 TANT rcRes 746.014 —— 65.568 — 8,78

(2) Voir le tableau ci-dessus.

venu sous notre plume, et il y reviendra bien des fois, puisque c’est l’étude de cette institution juridique, qui fait l’objet de cette thèse.

Nous déterminerons, ensuite, d’une façon précise quels enfants sont adultérins et quels enfants sont incestueux.

Suivant M. Planiol, la légitimation est « un bénéfice par lequel la qualité d'enfant légitime est fictivement conférée, avec toutes ses conséquences, à un enfant conçu hors mariage A) ».

Cette définition parle d’une fiction sans dire en quoi celle-ci consiste. Un des auteurs du Code civil, Portalis, s'explique sur ce point : « Nos lois, dit-il 2), présument que les père et mère, qui se marient après avoir vécu dans un commerce illicite, ont toujours eu l'intention de s'engager par les liens d’un mariage solennel; elles supposent que le mariage a été contracté, de vœu et de désir, dès le temps de la naissance des enfants; et, par une fiction équitable, elles donnent un effet rétroactif au mariage. » Cette explication de Portalis est aujourd’hui généralement repoussée et les auteurs, qui ont recours à une fiction pour définir la légitimation, font au contraire descendre la conception et la naissance au jour du mariage, au lieu de faire remonter le mariage au jour de la conception ou de la naissance. « La légitimation, dit Zachariæ (6), est une fiction de droit. elle n’a jamais d’effet rétroactif, elle ne remonte ni au jour de la conception, ni au jour de la naissance; elle ne date qu’à partir du mariage. »

L'on peut vraiment se demander quel intérêt il y a à introduire dans la légitimation cette idée de fiction, celle-ci étant une notion toujours encombrante, dont on ne doit s'embarrasser qu’en cas de nécessité absolue. Il nous semble qu'elle est iei inutile et qu’il est beaucoup plus juste de dire simplement que l’enfant naturel, d’illégitime qu’il était avant la légitimation, devient, par l'effet de celle-ci, légitime, sans pour cela devoir être considéré comme n'ayant jamais été naturel.

(1) PLaniot, Traité de droit civil, 1, n° 1549.

(2) Discours préliminaire de Portalis, $ 63, dans Locré, La législation civile de la France, I, p. 292,

(3) ZacHaAr1&, Le droit civil français, 1, $ 163.

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Nous trouvons cette idée lumineusement exposée dans le passage suivant d’un plaidoyer de M° Dupin aîné : « Pour expliquer la légitimation (et on l’a prouvé par des exemples de tous les genres), il n’est pas nécessaire de se créer des chimères et de recourir aux fictions. La légitimation est un remède, elle suppose donc un mal; elle purge le vice préexistant, mais cela prouve que le vice a existé... Le bâtard devient légitime comme le mineur devient majeur, comme un furieux reprend sa raison, comme un étranger acquiert le droit de cité, c’est-à-dire sans qu’il soit besoin, sans qu'il soit même possible de feindre qu'il n’a jamais été bâtard, mineur, furieux ou étranger (). »

Nous repousserons donc comme superflue et, à vrai dire, comme inexacte cette idée de fiction et nous verrons dans la légitimation « un bienfait de la loi en vertu duquel un enfant conçu en dehors du mariage est élevé, moyennant certaines conditions, au rang d'enfant légitime @) ».

Nous ne possédons aucune définition légale de l’adultère, mais ce silence ne crée aucune équivoque, et l’on est, depuis longtemps, fixé à ce sujet, car la chose est aussi vieille que le monde. L’adultère, (de ad alterum, ad alteram) est le commerce charnel, qu'ont entre elles deux personnes, dont l’une au moins est déjà liée envers un tiers par les liens du mariage.

L’adultère peut donc être simple ou double : l’adultère simple est la conjonction d’une personne mariée avec une qui ne l’est pas; l’adultère double est la conjonction d’une personne mariée avec une qui l’est également. Les enfants -adultérins sont ceux issus de ces relations. ‘

L'on a l'habitude de dire que cette distinction importe peu, la situation de l'enfant étant la même dans les deux cas; ce n’est pas notre avis : nous verrons, en effet, que l’enfant, issu d’un adultère double, ne pourra être reconnu par aucun de ses auteurs, tandis que celui, issu d’un adultère simple, pourra l'être par celui

(1) Annales du barreau français, X, p. 34, Affaire Rebecqui. (2) Baupry et CHÉNEAUX, Des personnes, III, n° 798,

Et

de ses auteurs qui était libre @. L’on ne pourra nier, au contraire, l'importance de la question, que nous allons examiner maintenant, et qui est celle de savoir à quel moment il faut se placer pour apprécier la filiation. Pour que l’enfant soit adultérin, l’un .de ses auteurs devait-il être marié au moment où l’enfant a été conçu, ou suffit-il qu’il le soit lors de sa naissance?

Malgré le principe bienveillant suivant lequel la conception ne doit être assimilée à la naissance que lorsqu'il s’agit d'obtenir un résultat favorable pour l’enfant (infans conceptus..), les auteurs et la jurisprudence ® s’accordent pour déclarer que seule l’époque de la conception importe. Cette solution, qui ne semble pas respecter la lettre de l’article 335 du Code civil, qui ne parle que de la naissance, s'impose cependant « car la qualité d’un enfant dépend évidemment de la nature du commerce qui existait entre ses auteurs lors de sa procréation &) ».

Mais une difficulté insurmontabie ne va-t-elle pas se présenter ? La détermination de l’époque de la naissance est matériellement facile à faire, d’une façon directe, soit par l’acte de naissance, soit par le témoignage des personnes ayant assisté à l’accouchement; mais, comment déterminer, d’une manière précise, le moment de la conception, dont l’œuvre est secrète?

Pour tourner la difficulté et éviter l’arbitraire du juge, le législateur a établi une présomption légale, qui fixe les’ limites de la gestation la plus longue à trois cents jours et celle de la gestation la plus courte à cent quatre-vingt jours, (articles 312 et suivants du Code civil). Ces chiffres étaient déjà ceux qu’avaient adoptés les jurisconsultes Romains sur l’autorité d’Hippocrate, et sont aussi ceux que proposa Fourcroy en 1803 (1); nous ne pouvons que nous incliner devant la concordance d’opinions de deux savants séparés l’un de l’autre par un intervalle de plus de vingt siècles 6),

(1) Nous n’entendons parler ici naturellement que de la reconnaïssance puré et simple, la reconnaissance aux fins de légitimation étant permise depuis 1907, ainsi que nous le verrons plus loin.

(2): Cass,. 25 qjuinu877;-$S518, 1,217; D, 718, 1,262,

(3) BauDry et CHÉNEAUX, op. cit., III, n° 403.

(4) BauDry et CHÉNEAUX, II, n° 437. — LoOcRé, op. cit., VI, p. 50.

(5) Le Code ne tient pas compte des doctrines médicales, qui admettent qu'une femme est susceptible d’avoir concurremment des enfants de deux hommes différents. Ces phénomènes, qui sont d’ailleurs des anomalies, se présentent dans les cas de superimprégnalion, lesquels sont de deux sortes :

a) Dans la superfécondation, l'intervalle entre les deux coîts fécondants pe dépasse pas une même ponte ovulaire, e’est-à-dire appartient à la même