INTRODUCTION

L'étude du droit civil français, postérieur à sa codification, nous montre l'extension progressive de la notion d'ordre public.

Notre code civil, produit de la Révolution, faisait, en dépit de l'esprit de modération dont il était animé, la plus large place à la volonté individuelle. Non seulement on avait tendance à considérer celle-ci comme la seule source du droit (1), mais encore dans

(x) Ainsi, en matière de délit civil (Largo sensu), l'imputabilité, c’est-à-dire la possibilité d'exercer sa faculté de vouloir quant au fait qui est la cause du dommage, est une condition nécessaire de l’existence de la faute. La jurisprudence essaie aujourd’hui de réagir contre ce principe traditionnel et d'accorder une indemnité même dans le cas où le préjudice a été causé par une personne irresponsable. (CHArMoNT : La socialisation du droit, dans la Repue de métaphysique et de morale, 1903). C’est ainsi que le principe de causalité tend à remplacer l’idée d’imputabilité. (Cf. Sa- LEILLES, Théorie générale de l'obligation, p. 376, note 1). Cette ten-

les cas où il apparaissait que, dans un intérêt social d'ordre public évident, cette liberté devait être restreinte, on ne se décidait qu'à regret à lui porter atteinte. Par là s'expliquent des solutions aujourd’hui unanimement condamnées, et qui ne surprirent personne, telles que, dans le droit de famille, l’institution du divorce par consentement mutuel (1), l’excessivité du droit de puissance paternelle (2); dans le droit des biens, le transfert de la propriété par acte à titre onéreux au regard des tiers par le seul effet du consentement des parties contractantes (3), l’absolutisme du droit de propriété (4); dans le droit des

dance se fait jour dans la loi : la loi du 9 avril 1898, en matière d'accidents du travail, qui a établi le risque professionnel, ne procède pas d’une autre idée.

(1) On explique l'introduction dans le Code de cette institution, empruntée au droit intermédiaire, (loi du 20 septembre 1792) par l'intervention personnelle de Bonaparte qui aurait entendu se ménager par là la possibilité d’un divorce avec Joséphine. Sans nier l'influence du Premier Consul, il nous paraît bien que si le divorce par consentement mutuel eût été contraire à l’esprit et aux tendances de l’époque, il n’eût pas été accepté par le Corps Législatif, ni adopté par les législations voisines (la Belgique, la Roumanie, l'ont encore conservé). l’autre part, si cette institution tomba rapidement en désuétude chez nous, cela tient aux difficultés nombreuses dont elle était entourée (les époux devaient, par exemple, abandonner en nue-propriété à leurs enfants la moitié de leur fortune).

(2) Le droit de puissance paternelle établi par le Code a subi une atténuation progressive du fait de la loi et des tribunaux. Cpr. loi du 24 juillet 1889 et l'extension du droit de contrôle des tribunaux. (Voir sur ce point les jugements et arrêts cités par Planiol, Droit civil, 1°° éd., t. I, p. 802).

G) V. la loi du 23 mars 1855 qui reprend le système de la loi du XI brumaire an VII, maladroitement abandonné par le Code. Pour les donations, l’art. 0930 C. Civ. réalisait déjà une protection sufisante.

(4) La jurisprudence a corrigé aujourd’hui les abus auxquels conduisait ce système par la théorie de l’abus du droit.

ln —

contrats, l'indépendance absolue du patron vis-à-vis de l’ouvrier, qu'il peut congédier sans que celui-ci ait le droit de se plaindre, et réciproquement (r), ete.

Cet excès de libéralisme amena une réaction, dont la nécessité apparut, avant même que le principe fût condamné, ou que l’on songeât à révoquer en doute sa légitimité.

Sous la poussée des idées de solidarité, de crédit public, de protection des faibles, bref, dans un intérêt social, l'autonomie de la volonté se restreint de plus en plus depuis le Code. Des actes jusque là permis au nom du principe supérieur de liberté sont prohibés, des incriminations nouvelles apparaissent. On s’est aperçu que le libéralisme, produit de la Révolution, peut conduire à des erreurs s’il est poussé dans l'application jusqu’à ses extrèmes limites, et que, d'autre part, il est susceptible de se retourner contre lui-même s’il est manié par des gens qui n'hésitent pas à s’en servir comme d’une arme contre leurs semblables, au protit de leurs intérêts personnels. (2)

De là, la réaction que nous avons signalée, qui tend à restreindre de plus en plus le champ de la liberté individuelle. C’est la manifestation de l'esprit

(1) Cf. « Théorie de l’abus du droit ». Sur cette théorie que le cadre restreint de cette étude empèche de prendre place ici, ef. PLANIoZ, op. cit., t. II, 2e éd., no 251 ; CHARMONT : « L'abus du droit», dans la Revue trimestrielle de Droit Civil, 1902, p. 113 et suivantes). Voir également ce qui sera dit plus loin au sujet des lois du 27 décembre 1890, 18 juillet 1901, etc.

(2) Le libéralisme paraît aujourd’hui subir une véritable crise, aussi bien dans l’ordre économique que dans l’ordre philosophique ou social. Voir à ce sujet le mouvement d'idées auquel a donné naissance le bel article de M. Boucré, dans la Revue de Métaphysique et de Morale, 1902, « La crise du libéralisme »,

socialiste, qui vient de trouver sa consécration dans l’art. 138 du nouveau Code Civil allemand.

Aïnsi l’idée nouvelle corrige la pensée libérale, le socialisme complète l’œuvre de la Révolution.

C’est cette tendance, essentiellement contemporaine, restrictive de la liberté individuelle, que nous nous proposons d'étudier, en droit français, dans le domaine des contrats.

Elle se manifeste à la fois dans la loi et dans la jurisprudence.

Comme exemple des principales lois réalisant cette tendance, on peut citer la loi restrictive du taux de l'intérêt (loi du 3 septembre 1807), la loi du 12 mars 1900, sur les ventes à tempérament, protectrice de la petite épargne ; mais principalemeut il convient de citer les lois relatives aux rapports entre patrons et ouvriers, qui sont de beaucoup les plus nombreuses et les plus importantes (loi du r2 juillet 1880, sur le repos hebdomadaire, loi du 17 décembre 1890, sur le louage de services, loi du 2 novembre 1892, complétée par la loi du 30 mars 1900, sur la règlementation du travail dans l’industrie, loi du 12 janvier 1805, relative à la saisie-arrêt sur les salaires ou petits traitements des ouvriers ou employés, qui prohibe également le truck system, procédé du troc ou de la compensation (art. 4), loi du 9 avril 1898 complétée par la loi du 30 mars 1902, sur les accidents du travail, loi du 18 juillet 1907, garantissant leur travail et leur emploi aux réservistes et aux territoriaux appe-

lés à faire leur période d'instruction militaire, etc...) Toutes ces lois sont restrictives de la liberté indivi-

Ti

duelle de contracter. Par elles, la légalité s’imprègne de socialisme. (1)

La jurisprudence s'associe à cette œuvre du législateur. Exagérant sa mission de contrôle sur les actes privés qui lui sont soumis, elle tend de plus en plus à l'application pratique des règles de meilleure justice, qui sont aujourd’hui, pour certains tribunaux, une passion supérieure à celle de la loi. Ainsi l’équité brise le cadre étroit du droit civil où elle était enfermée, au même titre que la moralité, le souci du crédit public, du respect dû à la loi. Sans doute, la formule de l’ordre public, prise exclusivement dans la loi, est gènante, et les tribunaux sont ici forcés de suivre la marche du législateur. Mais ils prennent leur revanche avec Les bonnes mœurs, dont la conception de pur fait, essentiellement vague et élastique, laissée à leur appréciation souveraine, favorise leurs tentatives d’immixtion dans le domaine de la liberté individuelle. On verra les procédés nombreux (confusion de la cause et des motifs, de la cause et de la

(1) A côté de ces lois restrictives de la liberté, l'étude de la période signalée nous révèle un certain nombre d’autres lois qui sont, à proprement parler, libérales. Maisil convient de remarquer qu’elles accordent des droits à l'individu dans l’ordre collectif. Ainsi, la loi du 21 mai 1884, sur les syndicats professionnels ; de même la loi du 25 mai 1864, qui est venue supprimer le délit de coalition, et par là autoriser le droit de grève. Ces lois proprement libérales complètent la pensée socialiste de protection réalisée par les lois citées au texte. L'une et l’autre catégories de lois forment un groupe complet, dont chacun sert au développement de l’autre : c'est ainsi que les droits nouveaux accordés à l’ouvrier dans l’ordre collectif (Grèves, Syndicats, etc...) lui permettent de mieux affirmer ses prétentions aux droits nés ou à naître dans l’ordre individuel, (limitation de la journée de travail, fixation d’un minimum de salaires, suppression des règlements d’atelier, etc...)

EE

condition, de l’acte gratuit et de l’acte onéreux), par lesquels ce pouvoir de contrôle des tribunaux s’est agrandi. Ces extensions sont, la plupart du temps, illégales et arbitraires. Du moins, elles obéissent à un sentiment impérieux d'équité et sont, le plus souvent, conformes à la conscience publique.

Telle est la double évolution législative et jurispru dentielle que nous nous proposons d'étudier. Pour

la comprendre et l’apprécier, il convient de nous demander de quel point de départ elle est partie : cela nécessite l'étude du système du code civil relativement à l'autonomie de la volonté individuelle.Nous aborderons ensuite l'examen de la loi et de la jurisprudence. Nous assisterons à la précision de cette évolution dansle droit allemand (art. 138 du nouveau C. eiv.), nous verrons ses dangers et nous efforcerons d’en trouver le remède.