CHAPITRE V

Du serment.

Au temps où la religion catholique était loi de l'état en France, où l'on posait en principe que le souverain était aussi le directeur dés consciences, il était conséquent qu'il pût imposer tous les actes religieux qu'il jugeait nécessaires au salut de ses sujets. 11 lui était permis, à plus forte raison , d'emprunter à la religion des pratiques qu'il transportait dans la vie civile pour y produire des effets civils. Tel était le serment. Mais aujourd'hui que la liberté religieuse est inscrite en téte de nos Codes, le législateur peut-il légitimement conserver l'une des conséquences d'un principe qui n'existe plus? Je ne le saurais croire.

Le serment consiste à prendre Dieu à témoin de la vérité d'un fait ou de la sincérité d'une promesse, et à se soumettre à sa vengeance dans le cas de mensonge ou d'infidélité. C'est un acte de religion, disent les jurisconsultes (i), Dwini nominis attestatio. A côté de l'art. 5 de la Charte il doit pro-

(i) V. Recueil de jurisprud. canon, de Guy du Rousseaud de la Combe , v° serment. — Lois civiles de Doniat, liv. 3 , lit. 6 , sect. 6. — Polhier, Des obligations , part, i , chap. i, art. 8,

duire nécessairement l'un ou l'autre de ces deux effets; ou il sera également obligatoire pour tous, quelle que soit d'ailleurs la croyance de chacun ; ou au contraire la croyance de chacun modifiera pour lui l'obligation du serment. Dans le premier cas la loi conserve son caractère légal, mais la liberté religieuse est violée; dans le second cas celle-ci est respectée, mais aux dépens de la loi qui cesse d'être obligatoire pour personne puisque chacun est seul arbitre de son obéissance.

L'une et l'autre de ces deux hypothèses est également à reppusser. Il n'est pas plus tolérable d'avoir une loi qufc chacun puisse enfreindre impunément, que d'en avoir une qui se fasse obéir de tous en blessant la conscience de chacun. Cependant l'une et l'autre ont été tour à tour consacrées par la jurisprudence; et il n'en pouvait guère être autrement. Préoccupées de cette vérité que la différence des croyances religieuses ne peut rendre les citoyens inégaux dans le temple de la justice, des cours royales ont décidé que tous les citoyens devaient prêter le même serment; tandis que d'aiVxes, pénétrées de l'inviolabilité de la liberté de conscience, ont pensé que ce serait l'outrager que de contraindre un citoyen à prêter un serment contraire à la religion qu'il professe.

numéros io3 et 104 Toullier, t. 10, n° 343, et tous les arrêts modernes rendus sur la matière.

On prétend justifier l'existence du serment dans nos Godes par une distinction qui ne me paraît pas, je l'avoue, victorieuse. « Sans doute, dit-on, « la loi doit se garder d'imposer aucune pratique « religieuse pour honorer la Divinité; mais lorsk qu'il s'agit d'obtenir un résultat civil, il en est « autrement; ce n'est plus dans l'intérêt du ciel, « mais dans celui de la terre qu'elle l'exige. » Qu'importe l'intérêt qui la réclame! le législateur ne saurait le satisfaire. Autrement la loi* pour reconnaître la sincérité des promesses, aurait le droit de prescrire la communion, car l'histoire fournit des exemples de communion qui n'avaient pas d'autre but que le serment; l'autorité pourrait exiger des billets de confession de quiconque voudrait remplir des fonctions salariées par l'état; il n'y aurait pas d'outrage à la liberté de conscience qu'on ne pût couvrir de ce prétexte.

Mais ce n'est pas seulement le droit, je l'ai déjà dit, c'est le pouvoir qui manque à la loi pour obtenir un acte religieux. Un tel acte est essentiellement libre et volontaire. Dès l'instant qu'il est commandé il cesse d'être libre, il n'a plus de moralité puisqu'il n'a plus de volonté, il est sans caractère religieux. 11 rentre dans la classe des ftiits matériels. Ainsi dans le serment prescrit à un athée où est, je le demande, le lien religieux? Vous voulez qu'il prenne Dieu à témoin de la vérité de ses paroles; et pour lui la matière est éternelle, la Divinité n'existe pas. Vous voulez

qu'il se soumette aux vengeances du ciel si sa voix profère le mensonge ; et pour lui l'homme tombe tout entier au bout de la carrière. Vous voulez une pensée religieuse et vous n'obtenez qu'un son sans valeur. Vous voulez qu'il élève ses regards vers l'Être infini qui voit tout et sait tout punir, et ses regards ne sauraient se détacher de la terre. Il fait un acte civil, une déclaration, une promesse dont la sincérité est garantie par le Code pénal ; il ne fait pas un serment.

Mais vous adressez-vous à l'un de ces hommes dont la croyance religieuse réprouve le serment ? à l'inutilité du sacrilège vous joignez le danger de la persécution. Que si, dans la crainte d'encourir les peines que la loi prononce , ou de perdre un procès qu'il doit gagner, il prête le serment exigé, ne croyez pas avoir obtenu de lui la pratique religieuse que vous lui avez demandée ; ce que vous prenez pour un acte de religion , n'est à ses yeux qu'un acte coupable et réprouvé par le ciel dont il enfreint lescommandemens; c'est un sacrilège; vous n'avez réussi qu'à faire triompher son intérêt de sa foi. S'il refuse, au contraire, s'il sacrifie les biens de ce monde à sa croyance, vous condamnez un homme pieux qui n'a pas voulu compromettre le sort de son éternité en se mettant en rapport avec son Dieu comme vous le lui commandiez; vous le punissez pour n'avoir pu le rendre hypocrite; vous êtes injustes et impuissans.

Conséquence du principe de coaction en matr tière de religion , le serment en doit suivre le sort. Il a déjà bien perdu de ses rigueurs avant d'arriver dans nos Codes. Il fut un temps où l'invocation du nom de Dieu qu'on proférait avec imprécation contre soi-même ne paraissait pas suffisante, il fallait jurer par Dieu , par Jésus-Christ , par la sainte Vierge , en portant la main tantôt sur un crucifix , tantôt sur des reliques , tantôt sur le canon de la messe, tantôt enfin sur l'Evangile. On alla jusqu'à faire jurer sur des hosties consacrées. Ce n'était pas seulement en un Dieu vengeur et rémunérateur, c'était encore au Dieu des chrétiens , au caractère sacré de l'Évangile , du crucifix, du canon de la messe, des reliques, c'était enfin au dogme de la présence réelle qu'il fallait croire.

On comprit à la fin que pour trouver une garantie religieuse dans le serinent il fallait qu'il fut prêté selon la religion de celui de qui on l'exigeait. Dès lors les Juifs, seuls dissidens légalement tolérés en France, pendant long-temps, purent jurer more judaïco. On ne comprenait pas encore que la loi doit se renfermer dans l'ordre civil , et ne commander aucun acte de foi. Ce n'est qu'a: près que l'Assemblée nationale eut décrété qu'elle n'avait aucun pouvoir à exercer sur les conscien T ces (i) que la formule du serment perdit pour,

(i) V. décret du i3 avril 1790.

EN FRANCE. JÇ)

quelque temps le caractère religieux que les lois de l'empire lui ont rendu. Aujourd'hui il est une manière de se mettre en rapport avec la Divinité, un acte de religion que l'on est forcé d'accomplir dans certains cas et auquel on peut se soustraire dans certains autres. Parcourons successivement les uns et les autres.

Je ne retiendrai pas la division sous laquelle les jurisconsultes partagent d'ordinaire le serment, d'après son objet, cette division me jetterait trop loin du point de vue particulier sous lequel je l'examine ici. J'en distinguerai de trois sortes à raison soit des formules, soit des personnes, soit enfin de la force de l'obligation où l'on est de le prêter. Le serment des pairs, des députés, des fonctionnaires publics, des officiers ministériels, le serment civil ou judiciaire et le serment criminel.

C'est un vieil usage en France que les princes , à leur avènement au trône, jurent de maintenir les franchises nationales, et que les hommes publics fassent aussi serment d'être fidèles aux lois du royaume , avant leur entrée en charge. « C'est dans ce serment, dit Loyseau (i), que gît la principale cérémonie de la réception des officiers; c'est ce serment qui attribue et accomplit en lui l'ordre, le grade et, s'il faut ainsi parler, le caractère de son office, et qui défère la puissance publi-

(i) Des Offices, liv. i , chap. 4, u° 71

6t> DE LA. LIBERTÉ RELIGIEUSE

que. » Aussi est-ce encore de nos jours un priiicipe que, tout acte d'autorité publique fait par un fonctionnaire non assermenté doit être considéré comme nul (i). Il a traversé sans en être altéré les révolutions qui se sont opérées de nos jours dans les pouvoirs publics. Les dignités , les fonctions , les offices, ont changé; la nécessité du serment est demeurée la même : la nécessité du serment, et non pas sa formule. Cependant depuis une époque assez reculée pour qu'il soit difficile de la préciser, jusqu'au 7 nivose de l'an 8, la formule religieuse du serment a toujours été la même ; elle était renfermée dans ces mots : je jure. Ainsi d'après l'article 5 de la constitution du 3-i 4 septembre 1791, le serinent civique était ainsi conçu : « je jure d'être fidèle à la nation, à la loiet au roi, etc. » Ainsi aux termes du décret du 10 août 1792, les membres de l'assemblée nationale devaient prêter le serment qui suit : « Je jure de maintenir de tout mon pouvoir la liberté et l'égalité et de mourir à mon poste. » Ainsi encore suivant la loi du ia thermidor an 7 le serment civique était celuici : « je jure fidélité à la république et à la constitution de l'an 3. » Et d'après la loi du *5 brumaire an 8, la formule du serment prescrit à tous les fonctionnaires publics était ainsi conçue : « Je jure d'être fidèle à la république une et indivisible. »

(1) Ainsi jugé par arrêt de la cour de cassation , du 12 janvier 1809, rapporté par Merlin au mot Serment.

EN FRANCE. 6l

Ce fut sans doute pour faire rentrer ce serment dans Tordre civil, pour le réduire à un simple acte politique que l'arrêté du 7 nivose et la loi du 2 1 nivose de Fan 8 , déclarèrent qu'à l'avenir « tous les fonctionnaires publics , assujettis par les lois antérieures à un serment ou déclaration quelconque y satisferaient par la déclaration suivante : Je promets d'être fidèle à la constitution. Toute autre formule de serment ou déclaration étant abrogée. » Cette formule, la seule que la loi puisse prescrire sans attenter à la liberté religieuse , disparut avec la république. Le sénatus-consulte organique du 28 floréal an 13, rétablit l'ancienne formule : je jure y pour l'empereur (article 53), les grands officiers de l'empire, les ministres, les membres du sénat, du corps législatif, du tribunal , etc., etc. (article 56). Ce sénatus-consulte ne se borna pas à rendre à ce serment un caractère religieux, son article 54 en fit un acte de christianisme et de foi dans l'évangile : « Avant de com- « mencer l'exercice de ses fonctions, y était-il dit, « le régent accompagné des titulaires des grandes « dignités de l'empire, des ministres, etc. prêtera « serment sur V Evangile et en présence du sénat, du conseil-d'état, etc. » L'obligation d'un pareil serment enchaînait le régent, quel qu'il fût, au christianisme, elle préparait tout au moins des difficultés \ l'avenir. La Charte a été plus conséquente, elle n a prescrit au roi de prêter serment que dans la solennité de son sacre; solennité qu'elle n'im^

pose pas , qu'elle abandonne à la volonté du roi, et qui suppose dans celui qui en est l'objet une croyance religieuse qui permet de prendre Dieu à témoin.

Comme on le voit ces mots : je jure, sont la base immuable de toutes les formules; ils font dit serment un acte religieux. Ils renferment implicitement les deux caractères essentiels au serment, Xinvocation par laquelle on prend à témoin le Dieu de vérité qui sait tout, et X imprécation par laquelle on se sbuniet à sa vengeance en cas dé parjure. Si ces deux choses n'étaient pas sous-entendues dans les mots : je jure , cette formule ne contiendrait plus qu'une déclaration-, qu'une promesse solennelles; le lien religieux ne serait pas formé.

Mais tant que dans le langage de la loi et de la jurisprudence elles y seront contenues, le législateur ne pourra les prescrire sans entrer dans un ordre qui n'est pas le sien , sans porter atteinte à la liberté religieuse, qui ne permet pas qu'un ci-» toyen puisse être contraint à faire un acte de religion que sa religion condamne. Commander le serment, c'est lancer l'interdit sur toute une classe de citoyens que l'on place entre l'intérêt et l'apostasie ; c'est frapper d'incapacité tous ceux qui fidèles à leur croyance ne voudront point enfreindre ses défenses. Cependant fermera-t-on la Chambre des pairs ou des députés devant le Français qui, appelé à l'une ou à l'autre par la confiance

du Monarque ou celle do la nation, trouvera dans sa conscience un obstacle à ce serment ? Un quaker^ un anabaptiste se verra-t-il dépouillé du premier de ses droits politiques? Je n'hésite pas à croire le contraire. Ce que veulent l'usage et les réglemens des deux chambres, c'est que le pair ou le député promettent sous la foi du serment d'être fidèles au roi , d'obéir à là Charte constitutionnelle et aux lois du royaume. Ce vœu est satisfait lorsque dans la croyance de celui dont on exige cette promesse , l'affirmation équivaut à un serment, et soumet celui qui l'a fait au châtiment religieux qui attend le parjure. Cette opinion, qui, d'ailleurs, me paraît s'appuyer sur la jurisprudence des arrêts rendus en matière de serment judiciaire , modifie une obligation qu'on ne saurait laisser entière sans violer la Charte.

A l'égard du serment judiciaire soit dérisoire, soit supplétif, soit promissoire, la loi ne prescrit nulle part sa formule (i); c'est l'usage et l'analogie qui nous l'ont transmise. Depuis longtemps elle ne consiste plus qu'à dire , en levant la main droite nue, je jure de faire telle chose, ou que telle chose existe ; c'est la même que celle imposée aux. fonctionnaires publics. Selon M. Toullier (2), a la

raison du silence de la loi à cet égard , est sans

(1) V. Code de procédure, articles 35, 4*» 55, îai, 3o5, 9iA»935,943, 956 et Code civil , articles 466 , i35j, i358, 1 366, 1716 , 1781 , 3275.

(a) Droit français, t. 10, u* 45 1 , p. 6o5.

doute, que le serment étant un acte religieux, il doit être prêté suivant le rite particulier au culte ou à la religion de celui qui le prête. Ce n'est même que de là qu'il tire sa force. Le serment judiciaire est essentiellement un lien religieux, et le serment prêté dans une forme réprouvée pat* la religion de celui à qui il est déféré ne peut former un lien religieux. La loi ne peut donc admettre pour véritable serment que celui qui est prêté conformément à la croyance religieuse de celui à qui la prestation en est commandée, parce que la loi ne peut accorder aucune ombre de confiance au serment que méconnaît ou condamne la croyance religieuse de celui qui le prête. »

Il résulterait de cette doctrine que ce serait aujourd'hui nécessité pour chacun de prêter ce serment conformément au rite de son culte. C'est ce que décide M. Toullier; c'est ce que pensent aussi M.Favard deLanglade(i), M. Berriat-Saint- Prix (a) et M. Duranton (3) ; c'est ce qui me paraît

(i) Répertoire de législation, v° Serment. La loi, dit-il, n'a pas prescrit de termes sacramentels pour la prestation de serment ; les juges sont donc autorisés à le prescrire suivant le rite cjue la religion de celui qui le prête exige pour qu'il soit obligatoire.

(a) Cours de procédure civile, p. 493 , note 5. Les personnes telles que les juifs et les quakers sont tenues de prêter serment en observant le mode prescrit par leur culte.

(3) Traité des Obligations , t. 4, no 1499. Comme le serment est un acte religieux, il doit être prêté d'après le mode prescrit , suivant les rites que la religion de celui qui le prête exige pour qu'il soit obligatoire.

EN FIUNCK. 6 5

également contraire à la jurisprudence actuelle et à la Charte.

Sans doute la nature du serment exige qu'aucun citoyen ne puisse être contraint â le prêter dans une forme que sa religion réprouve : parce que cet acte devant renfermer un lien religieux , ce lien ne se trouverait pas dans un serment contraire à la croyance de celui qui le prête; parce que la Charte défend de contraindre un citoyen à aucun acte religieux. Cette décision , conforme à Ja loi rômaine(i), a été confirmée par la jurisprudence des auteurs et des arrêts (2).

Mais de ce que par respect pour la liberté de conscience on admet à prêter serment suivarit le rite de son culte, le citoyen qui déclare à la justice appartenir à une croyance où la formule ordinaire est une profanation , en résulte-t-il qu'on puisse le forcer à le prêter conformément à sa religion apparente ; qu'un juif, par exemple , ou le citoyen réputé tel , puisse être contraint à jurer more juclaïco? Pourrait-on dire à celui qui s'apprête à faire le serment ordinaire, que consacre l'usage : « Arrêtez! la croyance que vous « professez réprouvé le serment que vous allez

(1) V. loi 5 fl § 1 , de jurejarando : Divus Pius, jtirejurando quod propriâ s^iperstitione juratum est, stand um rescripsit; traduite ainsi par Godefroy : Breviter, propriâ superstitio jarantem , eo casu , vel obligat vel excusât.

(2) V. l'arrêt de Bordeaux du 22 mars 1809; celui de la Cour de cassation du 28 mars 1810, etc.

« prêter, Jurez suivant votre religion, car c est un c< lien religieux que je cherche , et ce lien n'est « formé que par l'observation de vos rites, jurez « donc comme ils le prescrivent. » Je ne le saurais croire, malgré l'autorité de quelques arrêts qui l'ont décidé formellement (i).

La première conséquence d'une semblable doctrine serait de conférer aux tribunaux le droit der scruter les consciences, de faire une enquête sur la croyance des justiciables, et puis ensuite de se transformer en concile, en synode, en sanhédrin, pour décider théologiquement quelles sont les formes qui constituent le serment dans la religion qu'ils auraient découverte. Est-il rien de plus contraire à la liberté? que répondre au citoyen qui , pressé de prêter un serment différent de celui prescrit à tous les Français, vous dirait comme M. Cremieux à la Cour de Nîmes : « Il n'est point « de puissance au monde qui ait le droit de me « demander compte de ma religion; ma con- « science est à moi , comme la vôtre est à vous J « je ne suis pas juif, je ne veux pas l'être, je « veux être ce qu'il me plaît d'être, et nul ne « saura ce que je suis. Non , vous ne le saurez pas, « parce que Dieu seul est plus puissant que ma « conscience. »

La Charte veut que nul ne puisse être con-

(1) V. les arrêts de Nancy, du i5 juillet 1808, de Colmar, du 8 juillet 1809, de la Cour de cassation, du ia juillet 1810, etc.

liN FRANCfe. 67

traint de déclarer ce qu'il croit, car sa croyance n'importe qu'à lui; elle veut que les obligations civiles soient imposées aux membres de la cité, en conséquence de leur qualité de citoyens, et non pas différenciées selon la croyance de chacun. Aussi, depuis que les principes constitutionnels ont été mieux compris , la jurisprudence s'estelle améliorée sur ce point (1). Il est permis de dire aujourd'hui , d'après elle, que, si d'un côté celui à qui le serment est imposé peut refuser de le prêter dans la forme que sa religion condamne* d'un autre côté, quelle que soit sa croyance apparente , il ne peut être contraint à le prêter conformément à la religion qu'on lui attribue.

Ces décisions me paraissent devoir s'appliquer également au serment criminel, quoique dans cette matière le législateur ne se soit pas toujours borné à le prescrire (a), et qu'il en ait dans certains cas rédigé la formule (3). La Cour de cassation, elle-même a jugé qu'un témoin , au criminel , peut légitimement refuser de jurer si les principes de son culte s'y opposent (4); et qu'il peut également être admis à prêter serment conformément à sa croyance (5). Il est vrai que pour le

(1) V. les arrêts de la Cour de Nîmes, du 16 janvier et du 7 juin i6»7 , etc.

(a) Comme aux articles 44 , 7$, 79 > l55 > 168 et 3 '7 <*ii Code d'instruction criminelle.

(3) V. ibid. articles 3 12 et 348.

(4) Arrêt du a8 février 1813.

(5) Arrêt du 4 avril 181 a.

()S ni- LA LIBEUTÉ KELICIEUSE

serment du témoin la loi n a tracé aucune formule, tandis quelle en a écrit une pour les jurés; ce qui fait dire à M. Favard de Langlade (i), que le juré qui se refuserait à prêter le serment prescrit par l'article 3 12 du Code d'instruction criminelle , devrait être considéré comme défaillant et refusant de remplir ses fonctions. Mais l'existence seule de cette formule ne saurait être un motif de décider à l'égard du juré autrement qu'à l'égard des témoins, en matière civile et en matière criminelle. Quoique le législateur n'ait pas formulé le serment, il est bien évident néanmoins que ces mots Je Jure, que la loi a acceptés de l'usage, ne sont pas moins obligatoires que la formule de l'article 3 12 du Code d'instruction criminelle. Et si le respect qu'on doit à la liberté religieuse est assez puissant pour modifier la première obligation, je ne vois pas ce qui lui manque pour modifier également la seconde.

Cependant toutes ces solutions sont très contestables , et pour faire cesser tout débat à cet égard , pour rassurer entièrement les consciences, il serait bien temps de ne conserver du serment que le lien civil , d'en faire , comme avait fait l'article 35o du Code du 3 brumaire an iv , une promesse solennelle garantie par les peines prononcées contre le parjure.

Quand une société n'est pas rangée tout entière

(1) Répertoire de législation , v* Serment.

autour du même symbole , quand la croyance est individuelle et non pas nationale , le législateur , qui ne peut conformer ses lois à la religion de chacun , doit s'abstenir de prescrire aucun acte de religion, autrement il blesserait nécessairement quelque conscience. Il faut, à toute force, qu'il se renferme dans le cercle des actes civils pour que ses prescriptions soient obligatoires; car ces prescriptions religieuses, forcées, par le principe de la liberté des cultes, de s'accommoder aux exigences de la conscience et modifiées par la volonté de chacun , ne sont obligatoires pour personne.