D'UN COMMUNISTE

SECTION I. — Effet déclaratif.

La hcitaton entraine l'effet déclaratif, comme le partage, et, de même que celui-ci, le fait naître quelle qu'ait été la nature de l’indivision, bien que le principe n'ait été posé qu'en matière de succession. La tradition est en ce sens, el d’ailleurs les articles du Code montrent en plusieurs endroits, de façon certaine, que les règles posées en matière de partage de succession ont une portée générale. C'est ainsi que les textes se bornent à y renvoyer, quand ils s'occupent du partage de communauté (art. 1476) el du partage de société (art. 1872). D'autre part, l’article 2109, relatif à la conservation du privilège institué par la loi pour garantir le paiement des soultes ou du prix des licitations, s'exprime ainsi : « Le cohéritier ou le copartageant ». Enfin, le Code, n'ayant posé nulle part ailleurs de règles pour le partage, si on ne reconnaît pas à celles qu'il a établies au ütre des Successions une portée générale, lesquelles appliquera-t-on quand il s'agira d’autres

partages ?

La généralisation de l’article 883 est du reste universellement admise (1).

L'assimilation, quant à l'effet déclarauf, de la heitation au partage était logique, étant donné le hen très étroit qui unit ces deux actes, pourtant elle n'a pas été faite immédiatement. C’est que la justification de la règle nouvelle était beaucoup plus difficile à l'égard du premier qu'à l'égard du second, à raison de la ressemblance frappante qu'il présente avec la vente. Les deux opéralions onten effet la même conséquence : attribuer, moyennant une somme d'argent, un droit à une personne sur une chose. Aussi, au X VI°siècle, alors que la théorie du partage déclaratif venait d'être consacrée(2), l'effet déclaratif de la licitation était-1l encore repoussé par la jurisprudence civile. Mais les jurisconsultes, et en parüculier Dumoulin, firent remarquer que la heitation devait être assimilée au partage, attendu qu'elle consütuait comme lui une aliénation nécessaire quand la chose commune ne pouvait se diviser (3). Toutefois cet auteur n’admettait cette assimilation qu'au cas où la licitation n'était intervenue qu'entre les communistes. Il la repoussait quand des étrangers y avaient pris part,

alors même qu'ils ne s'étaient pas portés adjudica-

(1) Cass., 8 février 1893, D. 93.1.588 ; Duranton, VII, 522; Marcadé, art. 883, n°2 ; Demante,lll, 225 bis [ ; Demolombe, XVII,266 : Laurent, X. 402.

(2) Arrêts des 16 janvier 1569, 20 juillet 4574, 12 août 1595.

(3) Dumoulin se ralliait en effet à la théorie, généralement admise alors, de l’aliénation nécessaire.

L'ADJUDICATION A EU LIEU AU PROFIT D'UN COMMUNISTE Sl

taires, car, selon lui, l'opération ne pouvait être considérée comme nécessaire que dans le premier cas, la présence d'étrangers n'étant à aucun titre indispensable. Il-abandonnera, du reste, cette distinction peu de temps après l'avoir formulée : elle eût soulevé de graves objections et eût conduit notamment à voir une vente dans toute licitation intéressant des mineurs. Il est assez curieux de remarquer en passant qu'il s’est trouvé, de nos jours, une Cour d’appel pour la reprendre. La Cour de Toulouse a en effet jugé que lorsque l’adjudication sur licitation entre cohéritiers a eu lieu avec le concours d'étrangers, elle constitue une vente, même à l'égard du cohéritier adjudicataire. « Les principes relatifs à la vente doivent seuls régir ce contrat, dit cet arrêt, l’adjudicataire, quel qu'il soit, n'ayant et ne pouvantavoir d'autre qualité que celle d’acquéreur » (Toulouse, 12 février 1846, D. 46.2.94).

Cette décision extraordinaire n’a d’ailleurs pas fait école. Un acte doit être interprété en lui-même et non d’après les circonstances qui l’ont accompagné.

L'assimilation de la hcitationau partage, quant à l'effet déclaratif,fut consacrée par l’article 80 de la coutume de Paris, réformée : « Si l'héritage ne se peut parür entre cohéritiers et se licite par justice, sans fraude, ne sont dues aucunes ventes pour l’adjudication faite à l'un d'eux, mais s'il est adjugé à un étranger, l'acquéreur doit ventes. »

Il est à remarquer toutefois que cette règle ne fut pas Vr6

introduite du premier coup: il fallut, pour y arriver, franchir plusieurs étapes successives. C’est ainsi qu'au début le communiste adjudicataire n'était exempt des droits de mutation que pour la part qui lui appartenait, avant la hicitation, sur le bien commun. C’est dans cette proportion seulement qu'on admettait l'effet déclaratif ; et, en somme, c'élait conforme à la réalité, car, dans une adjudication sur licitation, s'il y a déclaration de propriété dans la mesure où l’adjudicataire était auparavant copropriétaire, 1l y a, non moins certainement, translation pour le reste. On est arrivé à considérer qu'il se produisait déclaration de propriété pour le tout, mais c'est une fiction établie dans un but d'utilité pratique.

Une fois admise en matière fiscale, la règle de l'effet déclaratif devait fatalement s'introduire dans la législaion civile. Ce ne fut pourtant pas sans difficultés ; les jurisconsultes en triomphèrent,et en particulier Lebrun, il disait notamment (1) que la heitation « n’est pas un contrat principal, mais un accessoire et une dépendance du partage... On ne fait qu'ôter l'indivis et la communaulé, ce qui ne se peut appeler autrement qu'un parlage. Et quand un héritier a le Lotal de l'héritage par l'avènement de la licilation, on présume que tout lui appartenait dès le commencement. »

La jurisprudence finit par se fixer en ce sens (2). Au

(1) Lebrun, Trailé des successions, liv. IV, chap. I, n° 35, (2) Décisions du 9 mars 1722, du 3 mars 1743 et du 10 juin 1761.

temps de Pothier la question n'était même plus discutée.

En droit actuel, le Code civil met la hcitation sur le même rang que le partage, au point de vue de l'effet déclaratif. Il est vrai que le projet de la commission du gouvernement, en l’an VIII, n'avait pas mentionné la licitation, mais l’article 883 a réparé cet oubli ; sa rédaction est aussi formelle que possible.

L'effet déclaratif est attaché à la licitation amiable aussi bien qu'à la heitation judiciaire. La tradition est en ce sens. L'article 80 de la coutume de Paris ne parlait, il est vrai, que de la hcitation judiciaire, mais on en étendit le texte à la licitation amiable. Pothier (1) enseigne que l'effet déclaratif s'attache à la licitation, « soit que l'héritage licité n'ait pu absolument se partager, soit qu'il ait pu absolument se partager, mais que les parties aient jugé plus à propos de le liciter ».

Quelques auteurs ont cependant soutenu, de nos jours, l'opinion adverse, en se fondant, d’une part, sur cette particularité que le mot {rcitation désigne souvent la vente en justice, et d'autre part, sur cette considération, qu'avec la solution opposée, on fournit aux copartageants un moyen facile de fraude au préjudice des créanciers hypothécaires (2).

La presque unanimité des auteurs et la jurisprudence sont en sens contraire (3). La licitation amiable est un

(1) Traité de la commune, ne 147.

(2) Belost-Jolimont sur Chabot, art. 883, obs, 3

art. 883, no 2 ; Grenier, Trailé des hypothèques, I, 158. (3) Grenoble, 20 janvier 1893, D. 93.2.127; Delvincourt, t. IT

; Vazeilles,

mode de partage comme la licitation judiciaire ; elle doit done, au même litre que celle-ci, bénéficier de l'effet déclaratif. D'ailleurs, l'article 833 est conçu dans les termes les plus généraux et englobe les deux variétés de licitation, Quant aux dangers prétendus, la lo1 offre aux créanciers le moyen de s'y soustraire, grâce au droit d'opposition et d'intervention qu'elle leur reconnaît dans l’article R82.

Un auteur (1), s'appuyant sur l’article 827, a refusé à la licitation l'effet déclaratif quand elle intervenait à propos de biens partageables en nature. Mais l’article 883 est, comme nous l'avons dit, conçu dans les termes les plus généraux, et assimile, d'une manière absolue, la licitation au partage.

Nous avons dit que la licitation produit l'effet déclarauf quand l'adjudication est prononcée au profit d'un communiste. Telest le principe en effet, mais il est une hypothèse où son application donne lieu à de grandes difficultés : c’est celle où l'opération ne met pas fin à l'indivision d’une manière absolue. La question se pose d'ailleurs d’une façon générale pour le partage et pour out acte équivalent : esta1l nécessaire, pour que l'effet déclaratif se produise, que l'acte intervenu ait fait ces-

, "1 he . . . . O / , ser l'indivision vis-ä-vis de tous les communistes ? (C’est

p. 53, note 4; Demante, III, 225 bis III ; Dutrue, nos 40 et 543 ; Demolombe, XVII, 278 : Huc, V, 442 ; Le Sellyer, III, 1789 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, IT, 4332,

(1) Toullier, IV, & 563.

Le

la signification que prennent ici les mots cessation absolue de l'indivision, car ils ne peuvent signifier que l’indivision doive prendre fin à l'égard de tous les biens communs, puisque l’article 883, qui traite de l'effet déclaratif, assimile formellement à ee point de vue la licitation au partage, etque celle-ci, toutes les fois que les biens indivis forment une masse, n'a pour objet qu'une parle de ces derniers [du moins si elle est judiciare|, eeux qui sont impartageables, ou qu'aucun des copartageants ne peut ou ne veut prendre.\

Plus spécialement, étant donné le but de notre étude,

la heitation produit-elle encore l'effet déclaratif quand l'adjudication est prononcée au profit de plusieurs colicilants? La question est très controversée ; plusieurs théories sont en présence : l’une admet l’affirmative, l'autre la négative, et quelques-unes adoptent des solu tons intermédiaires.

. Celle qui exige la cessation absolue de l'indivision -est soutenue par un grand nombre d'auteurs, et, en outre, consacrée par la jurisprudence de la Cour de cassation (1).

On fait valoir en sa faveur les arguments suivants :

(14) V. Aubryet Rau, VI, $ 625, p. 559, n° 2; Marcadé sur ie cle 883, II, et sur l’article 1688, IT ; Belost-Jolimont sur Chabot, article 883, obs. 1 ; Fouet de Conflans, sur l’article 883, n° 1 ; Duranton, VII, 522 bis ; Demante, III, 522 bis 2; Dutruc, n°° 36 et suiv.; Demolombe, XVII, 234 et suiv.; Huc, V, 446. Quant aux arrêts de cassation, la liste, trop longue pour être rapportée ici, se trouve dans

S. 91.1.417 jusqu’à 1890 et dans S. 96.1.481, pour les arrêts postérieurs.

D'une part, l’article 883, qui pose le prineipe de l'effet déclaratif, contient une double ficüon, dont les deux termes sont en quelque sorte corrélatfs ; chaque copartageant est censé avoir eu, depuis le jour où lindivision a pris naissance, la propriété des biens compris dans son lot, mais, par contre, n'avoir jamais été propriétaire de ceux qui sont échus à ses copartageants. L'une ne va pas sans l’autre ; c’est parce que les autres communistes sont considérés comme n'ayant jamais eu de droits sur les biens échus à l’un d'eux, que celui-c1 peut être regardé comme en ayant toujours eu. Or, quand l'indivision a subsisté entre plusieurs, on ne peut imaginer que ceux-C1 aient toujours été seuls propriétaires des biens tombés dans leurs lots, puisque ces lots n’ont pas été formés ; 1len résulte qu'on ne peut admettre que ceux qui sont sorlis de communauté n'ont jamais eu la propriété des objets qui ne leur sont pas échus.

D'autre part, d’après l'opinion la plus répandue, l'article 883 consacre une fiction, et content, par là, une dérogation au droit commun ; à ce ütre, il demande à recevoir l'interprétation restrictive. Or quels sont les termes qu'il emploie? Chaque cohérilier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot, ou à lui échus sur licitation, et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession. Ces expressions ne semblent-elles pas indiquer que la loi a voulu viser exclusivement les actes

qui mettent fin à l'indivision d'une manière absolue,

et par suite desquels chaque cohéritier à sa part ? On répond, il est vrai, que cet argument de texte est détruit par les articles 888 et 889, le premier décidant que l’action en rescision pour lésion est admise contre tout acte qui a pour objet de faire cesser l’indivision entre cohériliers., el le second, portant que l'action n'est pas admise contre une vente de droits successifs faite sans fraude, à l'un des cohériliers, à ses risques el périls, par ses autres cohériliers ou par l'un d'eux, ces deux dispositions visant aussi, sans aucun doute, le cas où l’indivision ne cesse que d'une manière relaüve. Mais l'objection tirée de ces articles ne porte pas parce qu'ils ont été rédigés à un point de vue tout différent de celui auquel s’est placé le législateur, dans l'arücle 883. Ils ont pour but de maintenir l'égalité entre les copartageants, et se préoccupent de la seule question de savoir si l'égalité a été violée. L'un des communistes étant sorti d'indivision en recevant sa part, cette part a-t-elle été déterminée dans des conditions suffisantes d'équité ? Telle est la seule chose à examiner. On comprend dès lors qu'il importe peu que l'acte par lequel ce communiste est sorti d'indivision ait mis fin à celle-ci d'une manière absolue ou d’une manière relative. Dans un cas comme dans l’autre, si l'égalité a été violée, 1l y a lésion, et l’action en rescision est recevable. L'article 883 au contraire a pour but de régler les rapports des copartageants les uns avec les autres,

et les rapports de chacun d’eux avec les ayants cause

dés autres ; on conçoit qu'ici la loi exige la cessation absolue de l'indivision parce que cela influe sur ces rapports.

D'ailleurs, dit-on, il est de l'essence même du partage que celui-ci ait lieu à l'égard de tous les communistes. En quoi consiste-t-il en effet? dans la cessation de l'indivision ; il y a partage quand l'indivision a pris fin : or celle-ei a cessé quand le droit indivis, né au profit de chacun des communistes sur l’ensemble des biens communs, s’est transformé en un droit divis sur une partie de ces biens. Chacun des communistes n'acquiert un droit divis sur une portion du tout qu'en renonçant à son droit indivis sur ce tout. Conçoit-on dès lors un partage n’entraînant qu'une cessation partielle de l'indivision ?

On peut encore invoquer en faveur de la théorie de la Cour de cassation les articles 2103 et 2109, le premier organisant un privilège sur les immeubles de la succession pour la garantie des partages et des soultes et retours de lots, le second déclarant que ce privilège porte sur « chaque lot » ou bien licité. Sur quels biens et dans quelle mesure s'exercerait-1l si l'indivision subsistait encore partiellement? Faudrait-il, pour pouvoir l’exercer, provoquer le partage définitif? Mais alors c’est qu'il n'y aurail pas encore eu partage.

Enfin on peut s'appuyer sur l’artiele 1%-4° de la loi du 23 mars 1855. Sont transerits au bureau des hypo-

thèques de la situation des biens « ... 4° tout Jugement

d'adjudication autre que celui rendu sur licitation au profit d'un cohéritier ou d'un copartageant ». Il en résulte en effet, à contrario, que le jugement d’adjudicaton doit être transerit quand l’adjudication a eu lieu au profit de deux ou de plusieurs cohéritiers. Ce texte ne fournit, 1l est vrai, qu'un argument 4 contrario, mais si les arguments de ce genre sont faibles en principe, ils ont plus de poids, semble-tl, quand c’est pour rentrer dans la règle et non pour en sortir, qu'on les cite à l'appui d'un raisonnement. Or, ici, nous sommes bien en malière exceptionnelle, car la licitation constitue en réalité une vente, el ce n’est que par une fiction qu'on lui fait produire l'effet déclaratif. Et l’on rentre bien dans la règle lorsqu'on décide qu'en dehors des cas strictement prévus par la loi cet effet déclaratif ne doit plus se produire.

Les différents arguments qu'on peut faire valoir à l'appui de cette théorie se trouvent réunis dans un arrêt de Cassation (1) très fortement motivé, un des premiers qui aient été rendus sur la matière (27 mai 1835).

Nous le citons in extenso : « Attendu que toute dérogation au droit général, toute fiction, doit être strictement restreinte au cas spécial pour lequel elle a été littéralement consacrée ; il ne peut jamais être permis d'étendre une fiction, par analogie, d’un cas à un autre ;

— Attendu qu'en réputant chaque cohérituer proprié-

(1) Rapporté dans D. Rép. au mot Succession, p. 551, note 2,

taire depuis le jour de l'ouverture de la succession, des objets mis dans son lot, ou à Jui échus sur citation, et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession, l'article 883 du Code civil admet une fiction dont l'unique effet est de favoriser les partages : cette fiction doit être restreinte au cas pour lequel elle a été consacrée ; elle ne pourrait être étendue à tous actes passés entre cohéritiers pour en mettre seulement un ou plusieurs hors de l'indivision, sans ouvrir la porte à toutes les fraudes, sans violer le sens littéral et l'esprit de la loi; — Attendu que l’article 883 fait partie de la section # intitulée : Des effets du partage et de la qaranlie des lots; du chapitre VI intitulé : Du partage et des rapports : il parle de chaque héritier individuellement pris et des objets compris dans le lot de chaque héritier ; ce qui ne peut s'entendre que des actes dont la conséquence immédiate est de faire cesser l'indivision entre tous les cohéritiers, et non des actes qui, se bornant à écarter du partage quelques-uns des héritiers, et ne faisant pas cesser l'indivision entre les autres, ne sont pas réellement des partages ; — Attendu que le sens exclusif et restreint de la fiction admise par l'article 883 est confirmé par les articles 884 et 885 : l’un établit la garantie des cohériliers les uns envers les autres, et parle de l'acte de partage, comme l'article 883 parle du lot de chaque cohéritier ; l'autre rend chaque cohéritier obligé personnellement, en proportion de sa part héré-

ditaire, d'indemniser son cohéritier de la perte que lui

, , L ADJUDICATION A EU LIEU AU PROFIT D'UN COMMUNISTE Jl

a causée l’éviction ; les trois articles ne peuvent évidemment s'entendre que d’un acte qui fait cesser l’indivision entre tous les cohéritiers.… »

Ainsi, la Cour de cassation refuse à la licitation l'effet déclaratif quand cette opération ne met pas fin à l'indivision d’une manière absolue (4).

Cela est absolument certain ; quantité d’arrêts ont été rendus sur la matière et ne laissent aucun doute à cet égard.

Toutefois, la Cour a donné une décision récente (25 mai 1895, P. 95.1.351) sur l'interprétation de laquelle on n’est pas d'accord et où il est possible de voir un changement de jurisprudence. A raison de son importance, nous la citons en entier (2) :

« Attendu qu'il résulte des constatations de l'arrêt atlaqué que les héritiers Erard ont procédé, en 1877, au partage dûment homologué et accepté de tous les biens composant la succession de leur auteur, que l'arrêt en a déduit à bon droit que par l'effet de ce partage et conformément à l’article 883 du Code civil, Philippe Erard est censé avoir succédé seul etimmédiatement à tous les

effets compris dans son lot, mais que par contre, il est

(1) Elle donne la même solution pour la cession de droits successifs ; en ce qui concerne le partage, elle n’exige pas cette condition c'est du moins la solution que lui impute l'opinion générale, — V. MM. Demante, note, S. 87.1.113 ; Labbé, Rev. crit., 1885, p. 351 et note, S. 80.2.145 ; Planiol, Rev. crit., 1883, p. 589. En sens contraire, V. Wahl, note dans $. 91.1.417.

(2) Ch, civ., 25 mai 1895.

censé n'avoir jamais eu aucun droit de propriété sur les autres biens de la succession, notamment sur le domaine de la Charme, lequel est réputé dès lors n'avoir Jamais été frappé par l'hypothèque légale de sa femme ; que, par suite, Mouilleseaux et les demoiselles Thevenot, en 1888 et 1889, n’ont pas pu se faire subroger utilement dans cette hypothèque sur ledit immeuble ; attendu, 1l est vrai, que ce domaine avait été licité au cours des opérations du partage ; que deux héritiers, la veuve Chapuis et le sieur Casimir Erard s’en étaient rendus adjudicataires conjointement et qu'ils en avaient conservé la propriété indivise jusqu’au 31 décembre 1887, date à laquelle la veuve Chapuis en est devenue propriétaire unique pour le rachat des droits de Casimir Erard ; mais attendu que, contrairement à la prétention du pourvoi, cette circonstance n'a pas empêché le partage de 1877 de produire toutes ses conséquences légales à l'égard des copartageants qui, comme Phihppe Erard, ont reçu dans ce partage des lots distincts les remplissant de toute leur part; qu'en ce qui les concerne, la valeur du domaine licité est entrée dans la masse partageable aux lieu et place de l'immeuble et leur a été répartie avee les autres biens de la succession, de telle sorte qu'à ce mo ment, l'indivision a complètement pris fin entre eux et leurs cohéritiers ; attendu que si la propriété de l’immeuble licité est restée indivise entre les deux adjudicataires pendant plusieurs années encore, cette indivi-

sion nouvelle qui avail sa cause non plus dans la dévo-

lution héréditaire, mais dans la convention des parties, n'intéressait plus que les rapports des communistes ; d'où il suit qu'en statuant comme il l’a fait, l'arrêt n’a violé aucune des règles visées par le pourvoi : par ces motifs, rejette. »

Quant à nous, nous ne pensons pas que cet arrêt ait la portée qu'on lui attribue ; loin d'y voir, de la part de la jurisprudence, un abandon de son système, nous croyons que cette décision le laisse intact : elle ne nous parait pas attribuer l'effet déclaratif à la licitation dans laquelle l'adjudication est prononcée au profit de plusieurs communistes, autrement dit, à la licitation ne mettant pas fin à l'indivision d’une manière absolue, car si elle refuse à la femme d’un des cohéritiers non adjudicataires le droit d'exercer son hypothèque légale sur le bien licité, elle se fonde pour cela sur l'effet déclaratif produit, non pas par la licitation, mais par le partage, dont celle-ci n’a été qu'une des opérations et en vertu duquel ce cohéritier a été rempli de toute sa part. Il nous semble qu'il y a là simplement une nouvelle application de la théorie de l'allotissement, rien de plus : la licitation y conserve son caractère translaüf, mais le colicitant non adjudicatare qui reçoit plus tard, dans la répartition du prix et des autres biens communs, une quantité suffisante pour le remplir de toute sa part, est considéré comme n'ayant jamais eu aucun droit sur l'immeuble licité. Cela suppose que

l’on reconnaît à la citation la vertu de faire sorür

l'immeuble de la masse indivise, et d'y substituer la créance du prix ou la somme qu'il représente, s'il a été payé. Quant à l'indivision qui a subsisté entre les coadjudicataires, elle est considérée comme ayant une cause nouvelle, la volonté des parties. Ce raisonnement est possible si la licitation intervient comme une des opérations du partage ; on peut dire alors que, malgré la persistance partielle de l’indivision, l'effet déclaratif se produit, à raison du partage qui est intervenu postérieurement et de la répartition du prix, comme des autres biens de la masse, entre les colicitants non adjudicataires, car cette répartition constitue un allotissement à l'égard de ces derniers qui sont alors considérés comme nayant jamais eu de droits sur l'immeuble licité. Mais quand l’indivision ne porte que sur l'objet cité, le même raisonnement est-1l encore admissible ? Il n'y a plus ici « de partage postérieurement à la hecitaton ». Où se trouve, dès lors, l'allotissement ? La licitation ne saurait, à elle seule, le produire, car en quoi consiste-t-1l ? dans l'attribution à un copartageant d’une quantité de biens suffisante pour le remplir de toute sa part ; or, la licitation se borne, dans notre hypothèse, à attribuer, d’un côté, indivisément, un immeuble à plusieurs cohéritiers, de l’autre une somme d’argent, indivise également, aux autres cohéritiers. Iln'y a done allotissement de part ni d'autre.

Ainsi, loin de reconnaître nettement et d’une façon

générale l'effet déclaratif à toute heitation intervenant

au profit d’un communiste, et même ne mettant pas fin à l’indivision d'une manière absolue, la Cour de cassaton ne le reconnaît à la licitation, en pareil cas, que dans une hypothèse spéciale, et au moyen d'un détour. Cette décision nous paraît dès lors insuffisante pour pouvoir être considérée comme le signal d’un véritable revirement de la part de la Cour suprême. Mais si elle est incomplète, elle est en outre critiquable pour d’autres raisons. L'acte auquel est rattaché l'effet déclaratif est celui qui met fin à l'indivision ; or, c’est la licitation qui produit ce résultat quant au bien hcité, c’est done elle qui doit être revêtue de l'effet déclaratif et non les opérations postérieures, ou alors 1l faudrait que ces dernières achevassent l’œuvre commencée par la hcitation, et constiituassent « l’Acte final » : mais elles n’en font rien, puisqu elles laissent subsister l’indivision entre les coadjudicataires.

En outre, ne retombe-t-on pas dans le système de M. Labbé, dans lequel un acte met fin à l'indivision, mais ne produit l’effet déclaratif que si certaines’circonstances se manifestent ultérieurement, et ne se heurtet-on pas aux objections qui le font repousser, et que nous examinerons plus loin ?

Enfin, d’après l'arrêt en question, la lieitation produit deux effets qui semblent s’exelure l’un l’autre : d’une part, elle met fin à l’indivision en faisant sortir l'immeuble de la masse, et en l'y remplaçant par le prix de

l'adjudication, et elle produit l'effet déclarauf ; de l’au-

tre elle constitue la manifestation de volonté en vertu de laquelle les coadjudicataires, après être sorüs de l'indivision ancienne, entrent dans une indivision nouvelle. Il y a là une contradiction ; un acte est déclaratif quand il fixe, quand il déclare dans quelle mesure les titulaires de droits de même nature sur un même bien pourront les exercer ; 1l constitue la délimitation de droits dont l'exercice intégral est impossible. Mais il est clair que s'il reconnaît à chacun des communistes un droit divis sur la chose commune, ce ne peut être qu'en vertu du ütre commun, dans l'espèce, et dans la majorité des cas, une dévolution successorale. Or, d'aprèsnotrearrêt, la heitation transforme le ütre en vertu duquel les coadjudicataires sont copropriétaires : elle ne se borne pas à leur reconnaître certains droits, elle leur en confère de nouveaux ; on ne conçoit plus qu'elle produise l'effet déclaratif.

Ayant ainsi exposé la théorie de la Cour de cassation, nous arrivons à la théorie adverse, suivant laquelle l'effet déclaratif se produit, même lorsque l'acte intervenu ne met fin à l'indivision que d’une manière relalive. À l'appui de cette théorie, à laquelle nous nous alhons, on fait remarquer qu'on se trouve 1ci en maüère traditionnelle, et que par suite, le moyen le plus sûr d'interpréter exactement le texte controversé, est d’avoir recours à la tradition. Sur ce point, en effet, comme sur bien d’autres, le législateur s’est inspiré de

Pothier ; il lui a pris, à peu près textuellement, les ter-

mes qui composent l'article 883, comme on peut s’en rendre comple en se reportant à cet auteur et en comparant les passages correspondants (1) :

« Le principal effet du partage est de déterminer la portion de chacun des cohéritiers, et de la restreindre aux seuls effets qui lui sont assignés pour son lot, de manière que chaque cohéritier soit censé avoir seul succédé immédiatement au défunt, à tous les objets compris en son lot, et n'avoir jamais succédé à aucun de ceux compris dans le lot de ses cohéritiers. »

Art. 883, C. civ. : « Chaque cohéritier est censé avoir succédé immédiatement à tous les effets compris dans son lot, et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession. »

Or, quelle est la tradition sur le point qui nous occupe ? Nous constatons que si, au début, les avis furent partagés, l'accord finit par se produire, dans la doctrine et la jurisprudence, dans le sens de la théorie que nous exposons. « Car après divergences et un müûr examen, les commentateurs et la jurisprudence étaient devenus unanimes », disent MM. Championnière et Rigaud (2).

Cela ressort également de ce que dit Boutaric (3) : « Il restait à faire un dernier pas à l'égard de cette espèce de partage où l’un des cohéritiers devient le maitre de l'entière succession en récompensant les autres

(1) Traité des successions, chap. IV, art. 5, S1.

(2) Traité des droits d'enregistrement, HI, p. 773.

3) Trailé des droits seigneuriaux, chap. des Lods, $ 6. V.—71

en deniers. On Uünt pendant longtemps que les seigneurs élaient en droit de faire renvoyer à des experts, pour vérifier si la succession n'aurait pas pu être commodément parlagée. On prétendait également qu'il fallait faire différence si les parties avaient expressément qualifié l'acte de partage, quoique dans l'événement tous les fonds dussent être laissés à un seul, moyennant une récompense en deniers, ou si l'acte avait été reçu dans la forme d’une cession ou d'une vente. D'autres enfin voulurent distinguer si l'acte avait été passé entre tous les héritiers, ou si l’un des cohéritiers, dans le cas où il y en aurait plus de deux, avait parhcuhièrement cédé sa portion à un autre. Il fallut bien plus de temps pour se fixer sur celte question importante. Mais à la fin, les arrêts établirent que, quand bien même les parties auraient traité en la forme de cession ou de vente, sans parler de partage, ef soil que ce traité se fil particuliérement entre deux hériliers, où qu'il fût fait généralement entre tous, enfin que, sans examiner si la succession aurait pu être commodément partagée, 1lne devait point y avoir de droits de lods. »

Pothier, dont l'opinion à une importance capitale en celle malière, puisque nous avons vu que l’article 883, objet du litige, lui à été presque textuellement emprunté, s'exprime en elfel en ce sens. Le passage sui-

vant (1) le prouve clairement : « n'est pas aussi néces-

(1) Prauté, des fiefs, part. {, chap.V;, $3, p.369.

L'ADJUDICATION À EU LIEU AU PROFIT D'UN COMMUNISTE Y9 saire que la vente, que fait l’un de plusieurs cohéritiers à l’autre, de sa portion dans un fief, dissolve toute communauté par rapport à ce fief, 11 suffit qu'il la dissolve entre eux deux. Par exemple si l'un de quatre héritiers vend à un autre sa porüion, quoique celui qui l'acquierl demeure en communauté aveclesdeuxautres, cel acte n'en tiendra pas moins lieu de partage, et n’en sera pas moins exempt de profit, car il suffit qu'il dissolve la communauté avec celui qui a vendu la porüon. »

De même Guyot (1) déclare : « Il n’y a point de règle qui oblige les associés à ne sortir de communauté qu'en la rompant avec tous. Tous les associés ne faisant qu'un, l’un peut liciter sa portion, soit avec un, soit avec tous; cela ne fait que diminuer le nombre des copropriétaires, mais 1l n’y a pas de changement de PrOpribtaires ts c'est toujours un acte qui n’a trait qu à la dissolution de la communauté, et dans lequel l'esprit des contractants est de partager et non de vendre (2). » |

Avec l'appui considérable que fournit la tradition en cette matière, on peut réfuter les objections qu'oppo-

sent à la présente théorie la Cour de cassation et ses

(1) Traité des licitations, chap. 3, $ 4, no 4.

(2) Dans le même sens : Pocquet de Livonières sur l’article 282 de la coutume d'Anjou ; Cottereau, Droit général, t. VE, p. 132. Enfin Dumoulin, sur l’article 22, coutume de Paris, no 71, admet que le délaissement par licitation peut se faire entre les communistes ou à tous, ou à un seul, sive uni tantum, sive omnibus cedat.

émules. En premier lieu, en ce qui concerne la double fiction que renferme l’article 883, et d’après laquelle si un coparlageant peul êlre considéré comme ayant seul et toujours eu des droits sur l’objet qui lui échoit en partage, c’est parce que les autres sont censés n'avoir jamais eu aucun droit sur cet objet, fiction qui devient impossible quand l'indivision subsiste entre quelquesuns, nous ne voyons pas là une objection irréfutable. Lorsque, dans une licitation, plusieurs cohcitants se sont portés adjudicataires, les autres peuvent très bien êlre considérés comme n'ayant jamais été propriétaires de l'immeuble licité, car les premiers peuvent être regardés comme en ayant toujours eu, entre eux seuls. la copropriété. Il n’est pas nécessaire, pour que les colicilants non adjudicataires soient censés n’avoir Jamais eu de droit sur l'immeuble adjugé ,que celui-ci soit censé avoir toujours été la propriété exclusive de l’un des communistes. On ne peut le soutenir qu’en se fondant sur les termes de l'article 883 « chaque héritier. », mais on retombe alors dans l'argument de texte, auquel nous arrivons.

La jurisprudence s'appuie également sur les expressions employées par les articles 883 et 2109, qui parlent de chaque cohérilier et de chaque lot, mais rien ne prouve qu'elles aient été employées à dessein par le législateur ; il est très vraisemblable au contraire qu'il ne s'en esl servi que parce qu'elles se réfèrent à l’hypo-

thèse normale, celle où l’indivision prend fin à l'égard

de tous. Quand on a un texte à interpréter, on ne doit pas toujours s'attacher servilement aux mots dont il se compose, 1l faut considérer aussi l'idée qu'il conüent, et s'en inspirer pour l'interprétation. Lorsque le législateur a consacré l'effet déclaratif du partage, il a voulu faciliter la cessation de l’indivision : il semble, à première vue, sans considérer les textes, qu'avec un tel dessein, 1l fallait attribuer l'effet déclaratif à toute cessation de l’indivision. Les termes contenus dans les articles relatifs à cet objet ne doivent pas faire abandonner cette conception, d'autant plus qu'il n’est nullement démontré que leur emploi ait été prémédité. Sur ce point encore Pothier fournit un argument puissant. Nous avons vu qu'il accordait l'effet déclaratif à la cessation, même relative de l'indivision, or, lui aussi n’envisage, dans ses explications, que l'hypothèse d’un adjudicataire unique. « Lorsque c’est un des cohéritiers ou copropriétaires qui est adjudicataire…... la licitation.. üent lieu de partage (1). » Et ailleurs : « Lorsque le fief d’une succession vient en totalité 4 l’un de plusieurs copropriétaires, 1l est vrai de dire quiltüent le totalà titre de succession (2).» L'emploi des termes en question n'implique donc pas nécessairement l'adoption de la première théorie. |

On peut faire la même observation au sujet d’un autre argument de texte, également invoqué, celui qu'on tire de la loi du 23 mars 1855.

1) Traité de la vente, n° 368, éd. Bugnet, t. I, p. 255. -)

{ \ (2) Traité des fiefs, n° 452, éd. Bugnet, t. IX, p. 61#.

Les objections élevées contre la théorie que nous exposons nous paraissent ainsi réfutées ; 1l est possible, d'autre part, d'invoquer des arguments en sa faveur.

Le but du législateur, en édictant la règle de l'effet déclaratif, a été de favoriser le passage de la propriété indivise à la propriété divise. Or ilest clair que, lorsqu'un acte fait cesser l'indivision à l'égard d’une partie des communistes tout en la laissant subsister vis-à-vis des autres, il constitue un acheminement à la cessation totale. N'est-il pas dès lors rationnel de supposer qu'il a été, dans l'intention du législateur, que cet acte bénéficie de l'effet déclaratif, puisqu'il facilite la transformation en faveur de laquelle cette règle a été créée ? Cette idée a été très bien exprimée par Duvergier (1) : « Si l'indivision cesse par l'effet d’un seul acte, on arrive plus promptement au but que si, par des cessions successives, le nombre des propriétaires va en diminuant jus-

-qu'à ce qu'il n'en reste plus qu'un. Mais la nature de l'acte unique est certainement la même que celle des actes successifs, puisque la réunion de tous ceux-ci produit précisément l'effet qui résulte de celui-là. »

D'autre part, sil est d'habitude courante de définir le partage « l'acte qui fait cesser entièrement l'indivision », cette définition n'en est pas moins inexacte, car, ainsi que le fait remarquer très justement un auteur (2), il est faux que le partage soit, comme on le dit commu-

(1) Traité de la vente, IT, 147.

(2) M, Planiol, note dans D. 92,2.289 ct Ron, crit.. 1899, p- 19,

nément, synonyme de « cessation de l'indivision » ; il est vrai qu'il a pour but de mettre fin à l'indivision, mais il ne l’est pas qu'il y ait partage toutes les fois que l’indivision cesse, car elle peut cesser par d’autres moyens. On ne peut donc pas dire que le partage est l'acte qui met fin entièrement à l’indivision. C’est, en réalité, la « formation de parts » et, par suite, 1l suffit, pour qu'il y at partage et qu’on applique l’article 883, qu'il y ait eu des parts de formées, c'est-à-dire qu'une partie des communisles se soient retirés de la communauté, leurs droits liquidés ; peu importe que l'indivision ait subsisté entre les autres : toutes relations juridiques sont rompues entre ceux-c1 et les premiers.

D'ailleurs, 1l y a une hypothèse où 1l n’est pas douteux que l'effet déclaratif se produise, et où pourtant l'indivision ne cesse pas à l'égard de tous les communistes, c'est celle du partage par souches. En pareil cas, 1l est impossible d'arriver en une seule fois au partage intégral, c'est-à-dire, à l'égard de tous les indivisaires ; il est nécessaire de décomposer l’acte en deux phases successives, dont la première fixe la part de tous les communistes survivants ou prédécédés, mais laisse indéterminés les droits des héritiers de ces dermiers, et dont la seconde liquidera définitivement la situation. Il faut done choisir entre ces deux alternatives : ou bien décider que le partage par souche n’est pas déclaratif, ou bien étendre l'article 883 même aux actes qui ne

mettent à l'indivision que d'une manière relative. La

première n’est soutenue par personne, elle aboutirait à un résultat par trop manifestement inique, celui de refuser à des communistes le bénéfice de la déclarativité pour ce seul motif qu’au lieu d’agir de leur chef, ils font valoir leurs droits parreprésentation. Ce serait, en outre, contraire à cette règle générale que les ayants cause universels ontles mêmes droits que leur auteur. Il faut donc adopter le deuxième terme de l'alternative ; la solution qui en découlera sera conforme à la fois à la tradition, aux principes et à la raison. En réalité, de tous les arguments invoqués par les partisans de la théorie précédemment exposée, il n'en est véritablement que d’une sorte, les arguments de texte ; c'est sur eux qu'elle a été bâtie ; les autres n'ont été introduits qu'accessoirement, et pour éviter de lui donner un caractère trop étroit. Or, s’en tenir servilement aux textes n’est pas un procédé de bonne interprétation. Un auteur, déjà cité, s’est exprimé ainsi à ce sujet (1) :

« Parce que le texte parle, au singulier, du coindivisaire qui reçoit son lot, on refuse de l'appliquer aux groupes nantis de parts collectives, bien que, par cet acte, toutes relations juridiques soient désormais rompues entre eux et les autres, d’une façon aussi irrévocable qu'il pourrait l'être s'il s'agissait d’un copartageant unique. On donne ainsi à la loi une allure mesquine et

capricieuse. »

(1) M, Planiol, Rev, erit., 1892, p. 519.

On peut être, il est vrai, frappé de cette particularité, qu'avec le système auquel nous nous rallions, on risque de faire bénéficier un tiers de l'effet déclaratif. Il en sera ainsi en effet, si, après une première licitation dans laquelle plusieurs colicitants se sont portés adjudicataires, le bien indivis est ensuite adjugé à un tiers ; ce dernier acquerra l'immeuble libre de tous les droits réels consentis pendant la première indivision. Mais, en fait, n'arrive-t-on pas au même résultat dans l’autre théorie ? Lorsqu'un colicitant, après s'être rendu seul adjudicataire, revend immédiatement à un tiers, celuiei acquiert le bien libre de toutes les charges qui ont été créées pendant l'indivision, par d’autres communistes que le vendeur : ne peut-on pas dire dès lors qu'il profite de l'effet déclaratf.

Enfin la théorie de la Cour de cassation soulève de graves objections :

En premier lieu, si, dans une licitation, l’adjudicaton est prononcée au profit de plusieurs communistes, l'effet déclaratif ne se produit qu'à l'égard des autres ; quant aux premiers, ils restent dans l’indivision, ou plutôt, dit-on, entrent dans une indivision nouvelle ; en tous cas, lorsqu'ils en sortiront eux-mêmes, l'effet déclaratif ne remontera qu'au jour où est intervenu le premier acte, et non pas jusqu’à celui où la première indivision a pris naissance. Ainsi, sils font une nouvelle licitation, où un seul d’entre eux, cette fois, se

porte adjudicataire, celui-ci devra supporter les char-

ges qui auront élé créées jusqu'au moment où a été passée la première licitation. Mais que devient alors le texte de l’article 883, déclarant que chaque cohéritier est censé avotr succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot?

D'autre part, en raisonnant sur la cession de droits successifs, que la jurisprudence assimile à la licitation, au point de vue de l'effet déclaratif, et à l'égard de laquelle le caractère illogique de la théorie que nous combattons apparaît d’une façon beaucoup plus saisissante, il faudra dire que si un cohéritier acquiert la part de chacun des autres, par le même contrat, les hypothèques constituées par ces derniers tomberont, tandis que si la cession est effectuée en des actes distincts, par chaque cohéritier, à tous les autres, elles subsisteront (sauf celles qui émanent du dernier cédant). On peut avoir de fortes raisons de douter quil soit dans l'esprit de la loi de faire produire des effets aussi différents à une même convention, suivant qu'elle a été constatée dans un seul acte ou dans plusieurs actes séparés, d’autant plus que ce n’est pas seulement une différence dans les effets, c’est une différence dans la nature même de l'opération que va entraîner cette pure question de forme, ce qui, pour unacte non solennel, paraît difficilement explicable. Supposons, en effet, un immeuble indivis entre trois personnes, Primus, Secundus et Tertius: Primus cède ses droits à Secundus et à Tertius ; celui-ci acquiert également, le lendemain, ceux de

Secundus,

I y a eu là deux opérations identiques, faites dans les mêmes conditions, et pourtant on va leur reconnaître une nature Juridique différente : la première consentie sera une vente, la seconde un partage. Parmi les nombreuses conséquences qui découlent de cette idée, celle qui aboutit peut-être à la bizarrerie la plus choquante est la suivante : la première cession ne sera rescindable que si la lésion dont elle est entachée, est de plus des sept douzièmes ; 1l suffira, pour que la seconde puisse être rescindée que la lésion soit de plus du quart. Il semble bien difficile de deviner pourquoi le second cédant est plus digne d'intérêt que le premier. Le seul fait d'avoir traité avant ou après un Cco-parlageant paraît une raison bien insuffisante.

Le même raisonnement peut être fait avec la licitaton, mais 1l est moins saisissant.

Nous avons ainsi achevé d'exposer la deuxième théorie et les raisons qui nous la font préférer à la première. Un certain nombre d'auteurs (1) et beaucoup de cours d'appel sont en ce sens.

A côté de ces deux théories, nettement opposées, on a soutenu un système intermédiaire. D'après M. Labbé

qui en est l’auteur, la première en est trop absolue ; en

(4) MM. Rolland de Villargues, Rép., Ve Licitation, n° 10 et s.; Championnière et Rigaud, Droit d'enregistrement, HT, n°5 2784 ets.; Berthaud, Rev. crit., 1864, t. 24, p. 391 ; Laurent, X, #18 ; Rousseau et Laisney, V° Partage, n° 123; Wahl, note dans S. 91.1.417 ; Mourlon, Rev. prat., 1859, p. 211; Planiol, note dans D. 92.2.289 et Rev. ecrit. 1892, p. 519; Baudry-Lacantinerie et Wahl, TI, 4351.

effet, elle est fondée sur le but qu'a eu le législateur en rédigeant l’article 883, et qui consistait à facihter aux communistes le passage de la propriété indivise à la propriété divise ; or il n’est pas nécessaire, pour que ce but soit atteint, que tout acte faisant cesser [l'indivision d’une façon relative soit revêtu de l'effet déclaratif, car, d'une part, si le premier acte n'est pas suivi d'un acte définitif, si l’indivision subsiste d’une manière permanente entre une partie des communistes, le résultat cherché n’est pas obtenu ; il ne l’est que si la seconde étape est également franchie. Il suffit donc d’appliquer l’article 883 dans le cas seulement où cette condition se réalise. Et d’autre part, si la nouvelle indivision prend fin par l'attribution de la chose à un étranger, le but visé n'est pas atteint non plus, puisqu'il s’agit alors d’une vente, et que c’est le partage seul que le législateur a entendu favoriser. Aussi M. Labbé propose-t-1l le système suivant : lorsqu'un acte met fin à l'indivision d’une manière relative seulement, il sied d'attendre, pour le faire bénéficier de l'effet déclaratif, que le dernier acte intervienne ; si celui-ei attribue le bien indivis à un communiste, on fera application de l'article 883, s'il l’attribue à un étranger, on n'aura pas à appliquer ce texte.

Ce système, qui peut paraître ingénieux au premier abord, se heurte à des objections qui semblent irréfutables : en premier lieu, il n'y a pas d'exemple dans la loi,

d'acte dont la nature même demeure incertaine jusqu'à

l’arrivée d’un événement ultérieur. Dans l'obligation conditionnelle, il y a, il est vrai, une incertitude, mais elle porte sur l’existence du droit ; ici ce serait sur la nature de l'opération intervenue : la situation est tout autre, et1l paraît impossible, en l'absence d’un texte formel. d'admettre une solution aboutissant à un pareil résultat.

D'autre part, 1l n'a pas dû être dans l'intention des parties que la nature de leur acte dépendit de circonstances futures. Tout porte à croire, au contraire, qu'elles ont entendu faire un acte déterminé. C’est l'hypothèse normale, et, dans le silence de la loi, 1l n’y a pas lieu d'en envisager une autre. Enfin, quelle va être la situation medio tempore, c'est-à-dire jusqu'à l’arrivée de l’événement ultérieur dont 1l s’agit ? Comment, jusque-là, envisager l'opération ? comme un partage où comme une vente ? Suivant l’une ou l’autre alternative, les conséquences produites par l'acte seront très différentes comme nous l'avons vu plus haut (1).

En particulier, quelle sûreté les colicitants non adjudicataires auront-ils pour leur garantir le paiement du prix ? le privilège du vendeur ou celui du copartageant ? La question est très importante à cause du délai fixé pour l'inscription, qui n'est pas le même dans les deux cas (art. 2108 et 2109, C. c1v.). Or cette période d’incer-

titude peut se prolonger indéfiniment, car les commu

(4) V. Effets de la licitation.

nistes, qui sont entrés dans une indivision nouvelle, peuvent y rester tant qu'il leur plaira. Peut-on admettre un système qui aboutisse à de pareilles conséquences ? Pour y échapper, son auteur propose de considérer momentanément l'acte comme une vente, mais alors cette théorie n’arrive-t-elle pas, en fait, à se confondre avec celle de la Cour de cassation (1) ?

Nous venons de voir une dérogation, du moins d’après une partie de la doctrine et de la Jurisprudence, au principe d’après lequel la hcitation produit l'effet déclaratif quand l’adjudicataire est un communiste. Il convient de se demander sl n'en n'existe pas une autre : l'effet déclaratif pourrait-il être écarté par la volonté des parties ?

Il faut remarquer d’abord que cette volonté est susceptible de se manifester de différentes manières : elle peut être contenue dans une stipulation formelle ; elle peut au contraire n'être pas formulée explicitement et résulter, soit de la qualification donnée par les partes à l'acte, soit du but poursuivi par elles en contractant. Mais il est bien évident que si une déclaration expresse est impuissante à écarter l'application de l’ar-

(1) M. Labbé s'exprime lui-même ainsi, sur la question de savoir comment l’acte sera traité medio {empore : « La question se présente notamment au point de vue de l'enregistrement, Nous croyons que cet acte, présenté à la formalité, sera tarifé comme une vente, parce qu'il n’est pas encore un partage, puisqu'il ne fait pas cesser l'indivision, D'un autre côté, cet acte n’est pas conditionnel, et la perception du droit proportionnel ne doit pas être suspendue. Une

fois la perception régulièrement établie, nous savons que les événements postérieurs ne rendent pas les droits restituables., »

L'ADJUDICATION À EU LIEU AU PROFIT D'UN COMMUNISTE 111 ücle 883, la simple intention ne saurait y suffire, aussi n examinerions-nous que la première hypothèse si nous traitions la question au point de vue purement doctrinal, mais nous avons aussi à indiquer l’état de la jurisprudence, or les cours et tribunaux n'ont eu à se prononcer que sur le second cas, force nous est done d'examiner les deux.

Il n'apparaît pas comme licite de stipuler qu'un partage ou un acte équivalent n’entraînera pas l'effet déclaralif, car la disposition qui consacre celte règle semble bien d'ordre public. Il n'en serait autrement que si elle avait été insérée dans le seul intérêt des copartageants ; il serait alors loisible de voir en elle une faveur à laquelle les bénéficiaires seraient libres de renoncer. Mais e est Justement ce que nous croyons impossible de dire. S1 la préoccupation principale du législateur, en rédigeant l'article 883, a été d'éviter les recours entre cohéritiers et de diminuer ainsi sur ce point, comme 1l l’a fait sur bien d’autres, les occasions de procès entre membres d'une même famille, 1l n'est pas prouvé que tel ait été son seul objectif, et que sa bienveillance ait été aussi exclusive. Il est d’autres personnes, au contraire, qui peuvent se prévaloir de l'effet déclaratif : c’est le créancier hypothécaire, dont l’'hypothèque, consentie par le colicitant adjudicataire pendant l'indivision, va porter, selon la majorité des auteurs, sur tout le bien licité, si elle n'a été expressément restreinte

à la part du constituant; c'estle conjoint du coparta-

ill? DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER

geant attributaire, ainsi qu'il résulte d’un arrêt rendu par la Cour de Caen le 18 août 1880, S. 81.2.113, dans l'espèce suivante : une personne se trouvait, au décès de son fils, héritier réservataire de ce dermier ; au cours de la liquidation de la succession, les immeubles furent licités et le père se porta adjudicatare de l’un d'eux pour une somme ne représentant qu'une parte de sa part à recueillir, et il eut cette part complétée avec des valeurs mobilières de la succession. Il vint à mourir lui-même, et, dans la hquidation de la communauté ayant existé entre celui-ci et sa ‘femme, le notaire fit figurer parmi les reprises du mari les valeurs représentant ce complément. Le tribunal et la Cour de Caen ont décidé que c'était inexact, que ces valeurs étaient tombées dans la communauté légale sans récompense, en vertu de l’article 1401-1° et par suite de l'application de l'effet déclaratif. « Attendu, quant aux personnes pouvant s’en prévaloir, que cette fiction n’est limitée par aucune disposition de la loi, que la généralité des termes de l’article 883 prouve implicitement qu’elle peut être invoquée, non seulement par le cohéritier, mais encore par l’époux du cohéritier, que même l'article 1408-1° fournit une preuve formelle de cette extension... » C’est également, le Trésor, comme l’a décidé la Cour de cassation le 19 juillet 1887,S. 88.1.387 : « L’événement postérieur au décès qui fait rentrer dans la succession des valeurs qui ne s’y trouvaient pas au Jour de

l'ouverture, ou de la déclaration des héritiers, fait naître

un nouveau droit de mutation qui donne lieu à une déclaration supplémentaire dans les 6 mois du jour où 1l se produit.

Ainsi, lorsque, par un partage de succession postérieur à la déclaration des héritiers, qui avaient acquitté l'impôt sur la pleine propriété des valeurs héréditaires, ces héritiers abandonnent, à l’un l’usufruit, à l’autre la nue propriété des biens de la succession, ce démembrement de la propriété augmente la succession de toute la valeur de l’usufruit, et, cette valeur, qui, par l'effet déclaratif du partage, est censée avoir été recueillie dans la succession au moment du décès, doit faire l’objet d'une déclaration nouvelle, et acquitter l'impôt dans les 6 mois du partage sous peine d’un demi-droit en sus. »

Les colicitants ne doivent donc pas être admis à renoncer à un bénéfice dontils ne sont pas seuls à profiter. Et d’ailleurs, seraient-ils seuls à pouvoir l’invoquer qu’il n'en résulterait pas forcément pour eux le droit de lerejeter. Il suffirait,pour qu'on le leur refusât, que l'intérêt général fût intéressé au maintien de cette disposition.

C'est ainsi qu'en vertu de l’article 838 les copartageants ne peuvent renoncer d'avance au droit de demander la rescision du partage, et pourtant eux seuls possèdent ce droit, la loi le refuse à leurs créanciers.

Les communistes ne peuvent donc pas insérer dans l'acte de partage une clause écartant l'effet déclaratif. La doctrine est absolument en ce sens (1).

(4) Demolombe, Successions, V,232 ; Aubry et Rau, VI, p. 559, V. —8

On doit, a fortiori, donner la même solution, lorsque la volonté des intéressés ne s’est manifestée que tacitement. Il en était ainsi dans l’ancien droit où l'on exemptait des droits de lods et de ventes la hoitation, même au cas où les parties la qualifiaient de vente ou d'échange (1).

C'est, aujourd'hui encore, l'avis des auteurs (2).

La jurisprudence n'a pas eu à se prononcer sur le premier cas, celui de convention expresse : elle n'a eu occasion de statuer que sur lesecond, et les arrêts qu'elle a rendus sur ce point sont loin de former un système bien arrêté.

C'est ainsi que la Cour de cassation d’une part, décide (3) qu'un acte, bien que qualifié par les contractants de « vente de part indivise », doit produire l'effet déclaratif parce que « consenti par l'un des copropriétaires au profit de l’autre, il a fait cesser complètement l'indivision entre eux », et, d’autre part, se fonde parfois, pour refuser l'effet déclaratif à la heitation où plusieurs communistes se portent adjudicataires, précisément sur cette idée, qu'en pareil cas, cette opération apparaît comme ayant, dans l'esprit des parties, le ca-

ractère d’une vente et non celui d'un partage (4). E 5

8 625, note 10 ; Laurent, X, 429 ; Baudry-Lacantinerie et Wabl, II,

4h, (1) Pocquet de Livonière, Traité des fiefs, liv. IT, chap. 6, sect. 6, p. 231 et suiv, ; Fonmaur, Trailé des lods et ventes, no 310. (2) Dutruc, n° 39 ; Demolombe, loc, cit. ; Aubry et Rau, Loc. cit.;

Laurent, loc. cit. et no 422.

(3) 29 mars 1851, S. 56.1.49 ; 43 nov. 1895, S. 97.14.65. (4) 2 janv. 1844, D. 44.1.413 ; 18 août 1845, D, 45.14.9257.

Et ce n’est pas seulement dans l'hypothèse de la cessation partielle de l'indivision que la Cour adopte cette solution, car nous voyons qu'elle l'applique (1) à un acte qui «tout en mettant fin à l'indivision, porte réserve du privilège du vendeur et de l’action résolutoire -...parce que.., ces süpulations indiquent que les parties ont voulu faire une vente ».

D'un autre côté, si la Cour suprême a parfois suivi l'intention des parties, manifestée par la qualification donnée à l'acte, elle n’en tient pas compte quand cette intention résulte du but de l'opération intervenue. C'est ainsi qu'elle a fait produire l'effet déclaratif à la cession de droits successifs, faite aux risques et périls du cessionnaire (2). 11 paraît incontestable, en effet, qu'ici les contractants ont entendu faire un acte de spéculation et non un acte de partage.

Il ya donc, dans l’ensemble des décisions rendues par la Cour de cassation, une diversité qui semble aboutir à une double contradiction, puisque, d’une part, elle permet et interdit tour à tour aux parties d'écarter l'effet déclaratif par la qualification donnée à l'acte, et que d’autre part, si elle admet parfois que l'intention des parties, manifestée de cette façon, soit efficace, elle ne lui reconnaît aucun effet quand elle se traduit par le but qui a présidé à l'opération.

Toutefois, on peut relever, sur ce dernier point,parmi

(1) 29 juill. 4857, S. 58.41.3413.

(2) Cass., 3 déc. 1890, S. 94,1.417.

les décisions des Cours d'appel qui, elles aussi, se sont prononcées en sens divers, deux arrêts tout récents contenant une solution différente, car ils s’attachent, pour appliquer l'effet déclaratif. au but poursuivi dans l'acte, et non à la qualification que les parties donnent à celui-ci (1).

Conséquences de l'effet déclaratif. — Après avoir vu dans quels cas l'effet déclaratif est attaché à la hoitation, nous avons à nous occuper maintenant des conséquences qu'il produit. Nous distinguerons, selon qu'il s’agit des rapports des colicitants entre eux, ou des rapports de ces derniers avec leurs ayants cause.

1° Rapports des colicitants entre eux. — L'effet déclarauif se fait sentir aussi bien à l'égard des colicitants non adjudicataires, qu'à l'égard de celui au profit duquel l’adjudication est prononcée.

a) À l'égard des colhicitants non adjudicataires : en vertu de l'effet déclaratif, ceux-c1 sont considérés comme n ayant Jamais été propriétaires du bien heité ; il en résulte que tous les droits réels dont ils ont grevé ce dernier pendant l'indivision tombent, comme constitués à non domino. C'est ainsi que les hypothèques

(4) Grenoble, 20 janvier 1893, S. 93.2.265 : « Attendu que l'acte qui a pour but et pour effet de faire cesser complètement l'indivision entre cohéritiers où communistes, à nécessairement le caractère d’un parage, quelque dénomination que lui aient donnée les parties, »

Grenoble, 17 avril 1894, S. 95.2,79 : « Tout acte qui a pour but et pour effet de faire cesser l’indivision entre cohéritiers ou commu-

nistes, a nécessairement le caractère de partage, quelque dénomination qu'il ait plu aux parties de lui donner... »

disparaissent de plein droit et les créanciers bypothécaires ne peuvent plus faire les actes nécessaires à leur conservalion, même avant la radiation de leurs iInsCriptions. Mais à ce point de vue il faut remarquer que l'effet déclaratif n’efface pas de plein droit les iInsCriptions et que le conservateur des hypothèques ne peut les rayer d'office ; car dans le système en vigueur chez nous, ce fonctionnaire a un rôle absolument passif; ce n'est qu'un scribe, qui se borne à transcrire sur ses registres les mentions qu'on lui communique, après avoir vérifié seulement si leur nombre etleur étendue sont conformes aux exigences de la loi, et de même que, lors d’une inscription, 1l n’a pas à vérifier si la dette qu'elle est destinée à garantir, existe réellement, de même, il ne peut opérer une radiation que du consentement de ceux qui l'ont requise, ou en vertu d’un jugement rendu contradictoirement avec ces derniers. Par suite, le conservateur, à qui l’on demande un état des inscriptions sur un immeuble licité doit y comprendre celles qui émanent des colicitants, même non adjudicataires, si elles n'ont pas été radiées.

Mais on ne doit pas en conclure que le communiste adjudicataire sera tenu de payer tant que la radiation n'aura pas été opérée, il est au contraire en droit de refuser le paiement, et s'il est poursuivi en justice par le créancier, il n'aura qu'à invoquer la licitation pour faire déclarer la chute de l'hypothèque et ordonner la

radiation.

L'extinction produite par l'effet déclaratif est absolue et définitive ; ainsi le droit éteint ne revivra pas si, postérieurement, le constituant devient propriétaire du bien licité (1).

D) A l'égard du colicitant adjudicataire : nous venons de voir que les droits réels consentis par les autres communistes, réputés, par suite de l'effet déclaratif, n'avoir jamais été propriétaires, se trouvaient anéantüis de plein droit ; il en résulte que l’adjudicataire ne peut pas se les voir opposer. Au contraire, ceux qu'ila constitués sont consolidés, nous verrons plus loin dans quelle mesure.

Une autre conséquence de la règle posée par l’article 883 est que le communiste n'a pas besoin de transcrire le jugement d’adjudication pour le rendre opposable aux tiers, car la loi du 23 mars 1855 ne s'applique qu'aux actes translatifs. Toutefois, il pourra être obligé, dans certains cas, d'accomplir celte formalité pour opérer la purge. Ce point, exigeant d'assez longs développements, sera traité séparément.

2° Rapports des colicitants avec leurs ayants cause. — Par ayants cause, 1l faut entendre 1c1 les titulaires des droits consentis par les communistes pendant l'indivision. Nous savons que ces droits sont maintenus ou non suivant que le constituant se rend ou non adjudicalaire, et par conséquent qu'ils ne peuvent êlre exercés contre un autre que le constituant. Mais 1l y a, relati-

(4) Sur ce point et sur le précédent, V, Labbé, Rev. cril., 1884, p. 669 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, IT, 4372-4378.

vement à une catégorie spéciale d'entre eux, des difficultés qui exigent des explications plus détaillées. Nous voulons parler des hypothèques. C’est à l'égard des créanciers hypothécaires que se posent certaines questions, délicates à résoudre.

On peut remarquer au préalable, que seuls, parmi les créanciers des colicitants, ceux-ci peuvent avoir à souffrir de l'effet déclaratif. (Nous ne parlons pas des créanciers du défunt ou, plus généralement, de l’auteur commun, l’article 883 leur est étranger.) Les créanciers chirographaires n'ont rien à en redouter ; que la part de leur auteur dans le bien indivis figure dans le patrimoine de celui-ci en nature ou en équivalent, leur droit de gage général sur ce patrimoine n’en est ni augmenté ni amoindri. On pourrait même dire que, loin de risquer d’en souffrir, ils peuvent bénéficier de l'effet déclaratif. Si, en effet, c'est à un autre qu'à leur débiteur qu'on adjuge l'immeuble commun, par suite de cette règle, les hypothèques constituées par ce dernier tombent, et ils ne seront pas primés par leurs titulaires qui viendront simplement au marc le franc sur le prix, en concours avec eux (à condition toutefois que l'on admette l'opinion que nous allons exposer plus loin).

C'est donc principalement en ce qui concerne les créanciers hypothécaires que les conséquences de l’effet déclaratif sont intéressantes. Iei 1l est nécessaire de distinguer. Si l’adjudicataire est le constituant, l'effet

déclaratif consolide l'hypothèque ; mais dans quelle

proportion ? Va-t-1l la faire porter sur tout l’immeuble ou seulement sur la portion correspondant à la part à laquelle avait droit le constituant avant la lcitation ? Cela dépend des termes de l’acte de constitution : le communiste à pu ne grever que sa part, ou, au contraire, affecter à la sûreté qu'il donnait le bien indivis tout entier,sous la condition tacite qu'il en deviendrait l'unique propriétaire. Mais, en l’absence d'une convention à cet égard, que faut-il décider ? I paraît logique qu'en pareil cas l'hypothèque frappe l'immeuble tout entier, car le communiste par cela seul qu'il n’a inséré aucune restriction dans l'acte de constitution, a entendu donner comme garantie le droit qu'il avait à cette époque, or, en vertu de l'effet déclaratf, 1l est considéré comme ayant été seul propriétaire dès le jour où l'indivision a pris naissance, et par conséquent, antérieurement à la constitution.

Si l’adjudicataire est un communiste autre que le constituant, les créanciers hypothécaires voient tomber les droits qui leur ont été consentis. Toutefois un parti important dans la doctrine (1) décide que, seul, le droit de suite est perdu, et que le droit de préférence subsiste. [l se fonde sur les arguments suivants: en premier lieu, refuser aux créanciers la faculté d'exercer le

(1) Aubry et Rau, IV, p. 563; Proudhon, Usufruit, IV, 2392 ; Rodière, Revue de législ., 1852, p. 309 ; Duquaire, Rev. crit., 1853, p. 806; Daniel de Folleville, Effet déclar. du partage, n° 24; Rolland de

Villargues, Vo Licitalion, no 24 ; Duvergier, Vente, II, 144 et suiv. ; Colmet de Santerre, Rev, crit., 186%, p. 490,

droit de préférence, revient à appliquer l’effet déclaraüf au prix de licitation ; or, cette règle n’est applicable qu'aux valeurs de la succession, d’après l'opinion générale. D'autre part, les colicitants ne souffrent aucunement de l'exercice du droit de préférence, car peu leur importe que le prix devienne le gage exclusif de leurs créanciers hypothécaires, ou soit au contraire distribué au marc le franc entre ceux-ci et les créanciers chirographaires. Enfin, une telle décision n'est pas isolée dans notre droit, 1l y a d'autres cas où le droit de préférence survit au droit de suite.

Nous croyons l'autre opinion préférable. L'expression elle-même de « survie du droit de préférence » nous semble inexacte, en l'espèce. Il ne peut y avoir «survie » que là où 1l y a eu « vie », or, en vertu de l'effet déclaratif du partage, le constituant non adjudicataire est considéré comme n'ayant jamais été propriétaire, par suite, comme n'ayant jamais eu le droit de constituer hypothèque, et celle-ci doit être regardée comme consentie a non domino. Il ÿ a là une application de la condition résolutoire, en général, et de l’article 2125 du Code civil, en particulier.

De nombreux auteurs sont en ce sens (1).

La jurisprudence a également adopté cette opinion (2).

(1) Demolombe, Successions, V, 320; Laurent, X, 419 ; Fuzier- Herman, art. 888, n° 45 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, IT, 4370 ; Le Sellyer, III, 1807.

(2) V. série d’arrêts cités sous celui de Cass. req., 16 avril 1888, rapporté dans S. 88.1.216.

Il en résulte que l'hypothèque sur biens indivis est très incertaine. Pour remédier à cet inconvénient, la pratique à imaginé plusieurs moyens : 4) En constituant hypothèque, le copropriétaire cédera sa part éventuelle dans le prix de licitation, et, pour que cet acte soit opposable aux autres communistes, le créancier leur signifiera la cession avant le partage. Afin d'être garanti contre toute éventualité, 1l doit se faire céder le droit à la soulte, et aux biens dont le communiste pourrait être attributaire, en cas de partage en nature. C'est un procédé couramment employé, mais il est incomplet, car le copropriétaire épuise ainsi son crédit d’un seul coup, ne pouvant faire cette cession qu'une fois. (Cette sûreté se rapproche beaucoup, à ce point de vue, du gage.) b) Le constituant fait intervenir à l'acte tous ses copropriétaires ; celui d’entre eux qui deviendra plus tard adjudicataire se verra intenter intégralement l’action hypothécaire. Ce moyen est efficace, mais il suppose le concours de tous les communistes ; ce) Une part indivise donne le moyen de constituer une hypothèque des biens à venir, car elle compte comme « biens présents », même si l'adjudication n'est pas prononcée au profit du constituant ; l'effet déclaratif ne s'y oppose pas, d’après un arrêt de cassation civile (1), cette règle ne s'appliquant, de l'avis général, que dans les rapports

de chaque colicitant avec les ayants cause des autres,

(4) 11:mars 1895, Pand..fr,, .95.41,353,

et l'espèce dont il s’agit ici concernant ceux d’un coli-

citant avec ses propres ayants cause.

SECTION II. — Conséquences (autres que l'effet déclaratif) de l’idée que la licitation se terminant par Padjudiceation à un colicitant est un partage et non une vente.

1° Dans les rapports des colicitants entre eux.

a) À l'égard des non-adjudicataires, il résulte de ce que la hicitation est considérée comme un partage et non comme une vente, que le privilège qui garantit le paiement du prix est celui du copartageant et non celui du vendeur.Ainsi que nous l'avons vu, le délai accordé pour remplir les formalités nécessaires à sa conservation n’est pas le même ; tandis que le vendeur n’a aucune limite assignée pour transcrire son litre tant que l’acquéreur n'a pas lui-même revendu l’immeuble, le copartageant doit inscrireson privilège dans lessoixante jours du partage. Il est vrai que cette différence disparaît quand l'immeuble grevé passe des mains du débiteur en celles d’une autre personne ; pour l’un et l'autre privilège la loi de 1855 a accordé en pareil cas au créancier, pour effectuer les formalités de conservation, quarante-cinq jours à compter de l'acte de vente ou de partage.

Une autre conséquence de la même idée est que la licitation n’est pas résoluble de plein droit pour défaut

de paiement du prix (n1 susceptible de folle enchère, si

la licitation est judiciaire). La jurisprudence est très nettement ence sens (1).

Les auteurs, en grande majorité, adoptent cette manière de voir (2).

Cependant on a prétendu (3) que l’article 1184 devait s’appliquer, parce que le partage est un acte synallagmatique les parties étant obligées les unes envers les autres toutes les fois qu'il y a lieu à licitation ou à soulte et que d'autre part l'intention prêtée aux parties de vouloir faire spécialement ici un acte irrévocable n'est pas un argument sérieux, des contractants ayant vraisemblablement toujours le dessein de faire des actes définitifs.

Cette opinion, d’ailleurs isolée, semble inexacte ; elle s'appuie sur cette affirmation que le partage est un acte synallagmatique, mais précisément la nature déclarative du partage s’oppose à ce qu'on considère les copartageants comme ayants cause les uns des autres.

Mais si le partage, en général, et la hicitation, en particulier, ne sont pas résolubles de plein droit, peut-

on insérer dans l'acte ou dans le cahier des charges une

(1) Cass., 19 mars 1817 ; D, Rép., Vo Succession, no 2101 ; 24 mars 1823, S. 23.1.200 ; 25 juin 1828, S. 29.2.86 ; 29 décembre 1829, S. 30,4.107 ; 9 mai 4832, S, 32.1,367 ; 14 mai 1833, S.33.41.381 ; 27 mai 1835, S. 35.1.341 ; 2 janvier 1884, S. 86.1.373 ; 13 avril 1891, S. 95.4. 308, et de nombreux arrêts de tribunaux et de Cours d'appel.

(2 Rolland de Villargues, Rép., V° Folle enchère ; Demante, IN, 225 bis, IV ; Aubry et Rau, VI, p. 563, $ 625 ; Demolombe, XVII, 309 ; Laurent, X, 421.

(3) Baudry-Lacantinerie et Wahl, 2e 6d., IT, 4352,

clause de résolution ? La négative a été soutenue (1) pour ces motifs que, d’une part, l'effet déclaratif se trouve former la caractéristique essentielle du partage et qu'il est incompatible avec la résolution, de l’autre, que la bonne harmonie des familles, et par suite, la société, sont intéressées au maintien des partages, que la clause en question, devenue rapidement de style, compromettrait gravement.

L'opinion contraire est préférable ; elle est d’ailleurs suivie par la jurisprudence et la plupart des auteurs (2).

Ses partisans font remarquer que la convention des parties doit être respectée toutes les fois qu’elle n’a pas pour effet de déroger à une disposition d'ordre publie, ou de porter atteinte aux bonnes mœurs, et qu'il est inexact que la clause de résolution soit funeste à l’ordre public, attendu que la bonne harmonie des familles est, au contraire, intéressée à ce qu'on empêche un copartageant de renier ses engagements.

Quant à l'effet déclaratif, la clause en question le laisse intact ; il reste attaché au partage, tant que celuici n'est pas résolu, et, une fois la résolution prononcée,

ce dernier n’est plus ni déclaratif ni translaüf, puisqu'il

(1) Quelques arrêts de Cours d'appel en ce sens: Bordeaux, 22 mars 4834 dans Devilleneuve, Rec. de jurispr., 1834.2.460 ;Rouen, 48 juin 1841, Devilleneuve, 1841.2.471, et un arrêt de Cassation du 23 août 1853 ; Rouen, Duvergier sur Toullier, IT, 563, note a.

(2) Cass., 2 janvier 1884, S. 86.1.273 ; 13 avril 1891, S. 95.1.308 ; Carré et Chauveau, quest. 2505-9; Aubry et Rau, VI, 262, $ 625 ; Demolombe, XVII, 310 ; Laurent, X, 421.

n'existe plus; on en refera un autre, qui produira l'effet déclaratif, comme tout partage.

D) A l'égard du colicitant adjudicataire. — De ce que la Hicitation au profit d'un communiste est un acte de partage, il résulte que la garantie à laquelle l’adjudicataire aura droit, sera régie par les règles propres au partage, et que, notamment, les créances qui prendront naissance à cette occasion, auront leur recouvrement assuré par le privilège du copartageant.

c) A l'égard des colicitants, tant adjudicataires que non adjudicataires, 1l dérive de la même idée que la licitation est rescindable pour lésion de plus du quart, que celle-e1 ait été subie par l’adjudicataire ou par les

autres communistes.