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en état sont déjà assez discutables. Les rapports entre contestation en cause et lilis conlestalio sont beaucoup plus clairs parce qu'ils sont beaucoup plus réduits. Historiquement on ne peut nier la succession de l’une à l’autre : la transmission du nom en est la preuve irrécusable ; mais il n’y a guère que le nom qui se soit transmis, ou mieux que le nom, la simple étiquette, et la formalité extérieure. Il est même curieux que la mise en état actuelle comporte la « pose de qualités » qui rappelle assurément les agissements des parties au moment de la lilis conlestalio.

Mais tout cela n’est que ressemblance extérieure, sans portée et sans intérêt. La procédure romaine différait essentiellement de la nôtre, et c’est pourquoi il est faux dans le fond des choses que la mise en état corresponde à la lilis conlestalio. Dans cette procédure, en effet, il n’y avait d'instance que contradictoire ; le défaut empêchait toute instance d’exister ; elle ne commençait, « inchoata est » qu'avec la présence et contradiction du défendeur (1) ; elle se formait comme un contrat par le consentement des deux parties. À ce moment se plaçait la lilis contestaiio, qui produisait naturellement des effets fort importants, en tant que début de l'instance. Les deux éléments qu’elle comprenait, demande et défense, ont pu se dissocier par la suite ; ou plus exactement le premier a pu exister sans le second ; mais alors on a laissé le nom de l'institution au second, tandis que les effets restaient attachés au premier, comme il était logique ; car auparavant, ils ne paraissaient rattachés au second également que parce que le second était la condition de l’existance du premier : il n’y avait pas de demande possible sans défense.

Parmi ces effets 1l y en a qui sont si particuliers au droit romain, très différent du nôtre, qu’on ne peut s’en servir pour la démonstration, notamment l'extinction du droit du demandeur et de son action. Mais d’autres, qui ont survécu au droit romain, peuvent être utilisés, bien qu'ils se soient quelque peu modifiés en soi-même et dans leurs

(1) May, Elémenis de Droit romain, p. 601; Girard, Manuel élémentaire. de droit romain, p. 703 et 1010 sqq.

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principes en passant dans notre droit. Ainsi (1) la transmission active et passive des droits et obligations de nature instransmissible, la détermination du moment où le juge doit se placer pour apprécier le bien-fondé et la valeur de la demande sans faire pâtir les parties des lenteurs de la justice, l'interruption de la prescription, la mise en demeure du possesseur, de mauvaise foi tout au moins, quant aux accessoires et fruits de la chose revendiquée ou quant à la responsabilité des détériorations dont elle est atteinte, d'une façon générale les effets conservatoires des droits du demandeur, qui constituaient les plus importants effets de la litis contestatio par le nombre et par l'intérêt qu'ils présentaient, ont toujours suivi la demande en juslice, dès que celle-ci a pu être distincte de la litis contestatio ; ils ont pu être modifiés, augmentés, diminués, supprimés parfois ou rejetés beaucoup plus loin dans l'instance : jamais plus ils n’ont été rattachés à la litiscontestatio ou contestation en cause ou mise en état ou autre institution analogue. On saisit le commencement du mouvement dans le droit romain lui-même, à l’époque de Justinien. Dans la procédure apparaît à ce moment la « demande en justice » constituée par une déclaration adressée au magistrat : et on croit savoir que l'effet interruptif de la prescription par exemple fut rattaché à cette déclaration (2). D'une façon générale, on peut donc dire que le véritable représentant de la litis contestlalio, c’est la demande en justice, l’assignation moderne.

La lilis contestlatio produisait d’autres effets encore, qui sont passés chez nous, mais peu nombreux et beaucoup moins importants. Ainsi la fixation défimtive de l’objet du litige ; au temps de la procédure formulaire, le Juge ne pouvait sortir des limites de la formule ; sous le régime des Ordonnances et actuellement c’est le dernier état des conclusions qui délimite l’objet du jugement, — non pas la contestation en cause ni la mise en état. Donc aucun point de ressemblance ici non plus.

D'ailleurs la procédure romaine était construite d’une

(1) May, Eléments de droit romain, p. 601, sqq. et passim. — Girard, Manuel élém. de droit romain, p. 686, 693, 1010, sqq. et passim.

(2) Girard, Manuel élémentaire de droit romain, p. 311.

façon si particulière et si différente de la nôtre qu’il ne faut pas s’en étonner : à vrai dire presque toutes les phases de l'instance moderne se trouvaient concentrées en un seul moment, celui de la lilis conteslalio ; mais quand celle-ci a disparu, faisant place à une série de formalités successives, ses effets se sont répartis tout au long de l'instance nouvelle ; presque tous, nous l’avons vu, se sont groupés autour de la demande en justice, qui était l’élément fondamental de la litis conleslalio ; un autre, celui que nous venons de citer, est demeuré assez longtemps attaché à la contestation devant le juge, qui conservait le nom de lilis conteslalio ; finalement il s’est trouvé reporté en fin des débats.

Un seul effet, caractéristique de la lilis conteslalio, est demeuré caractéristique de toutes les institutions qui l’ont successivement remplacée en tant que premier exposé et contestation de la cause : c’est la détermination du juge, l’arrêt du cours des récusations. Qu'il s’agisse de désignation obligatoire et nomination des juges pour chaque affaire par le magistrat romain, ou qu’il s'agisse de procéder directement devant des tribunaux établis d'avance et constitués uniformément pour toutes les affaires à venir, comme en France moderne ou ancienne, on trouve sous des différences extérieures sans portée, la même idée, que : en commençant le débat devant tel et tel juge, les parties renoncent implicitement à arguer dans la suite de motifs connus auparavant, pour les récuser. C’est un principe de logique et de bonne foi, et une juste précaution contre l’esprit de chicane. Nous avons étudié longuement cet effet de la contestation en cause et de la mise en état. Nous l'avons même renforcé, en l’attribuant à toute mise en état, quel qu’en soit l’objet, et par voie de conséquence, à la première qui se produise dans toute instance, l'acceptation d’un juge sur un point quelconque impliquant logiquement acceptation sur tout autre point, en règle générale.

Pour compléter cette revue historique et revenir à notre point de départ, le régime des Ordonnances royales, il faut dire quelques mots de l’ancien droit français. On y trouve la répétition de ce qui s’est passé pour la procédure romaine : primitivement, l’entamement de plet, qui est l'exposé