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figurer en nom ou en leur qualité nouvelle dans le jugement. La clôture des débats, l’ancienne mise en état arrête aussi le cours de ces changements possibles. Enfin et toujours comme autrefois, elle crée l'obligation pour le juge de rendre sa sentence à peine de prise à partie.

De même les autres actes de l’instance ont conservé leurs effets propres. Ainsi, c’est toujours la demande en justice qui interrompt la prescription, fait courir les intérêts et constitue le défenseur, possesseur de mauvaise foi ; c’est elle qui crée l'instance ; que le défenseur fasse ou non défaut, elle existe quoi qu’on en ait dit ; elle n’a pas besoin d’être contradictoire pour exister et le défenseur en a bien la preuve le jour où le jugement de défaut lui est signifié ; c'est elle qui « saisit » le tribunal d’une façon générale, la mise en état de l’article 343 n'étant que le port à l’audience de tel ou tel point de l'instance ; c’est elle qui détermine d’une façon générale aussi l’objet de l'instance, en établissant certaines limites dans lesquelles on pourra avancer ou reculer, — eadem causa pelendi, — mais d’où l’on ne pourra sortir : la mise en état ne joue ici qu’un rôle de deuxième plan entre l’assignation et la clôture des débats (1).

De même encore, les conclusions signifiées gardent toute leur valeur propre et produisent certains effets qu'il ne faut pas attacher à la mise en état. Sans doute si elles ne sont pas posées devant le tribunal et lues devant lui, celuici n’en est pas saisi et n’a pas à statuer sur elles. Mais les conclusions simplement signifiées peuvent contenir des reconnaissances et des aveux, qu seront retenus à bon droit comme commencement de preuve par écrit ; elles peuvent contenir des offres et tant qu’elles ne sont pas formellement retirées, l'adversaire a le droit de les accepter et d’obliger ainsi le polhicitant. Les conclusions impliquent acceptation du débat sur l’objet des conclusions (2), et on

(1) Mais la clôture des débats fixe-t-elle la compétence ? Celle-ci est déterminée par la demande en justice, en principe ; et on admet que la réduction postérieure de la demande ne force pas à revenir du tribunal devant le juge de paix. Mais dans l'hypothèse inverse, on décide de façon contraire à cause du caractère de juridiction d’exception de la juridiction du tribunal de paix.

(2) Ainsi la partie non en cause en première instance, intimée en appel qui répond par conclusions sans protester ne peut plus le faire après. Angers, 14 juin 1866, D. P. 66-2-143.

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en tire deux conséquences importantes. D'abord le demandeur ne peut plus se désister sans acceptation du désistement par le défendeur (1). Il en est ainsi que les conclusions aient été simplement signifiées (2) ou prises dans la forme légale à la barre sans avoir étésignifiées (3); dans ce dernier cas sans doute, la mise en état peut êtreretardée de quelques jours, sil’adversairel’exige, pour défaut designification avant les trois jours qui ont précédé l’audience; mais les conclusions existent tout de même et elles produisent leur effet. Ensuite, deuxième conséquence des conclusions, les exceptions sont couvertes : toutes les exceptions si on a conclu au fond, ou les exceptions antérieures à celle sur laquelle on a conclu. Le raisonnement est le même ici encore, mais au bénéfice de l’autre partie, celle contre laquelle on a conclu. La pratique est ici nettement fixée dans le sens exposé, admettant que tout acte impliquant acceptation du débat entraîne renonciation aux exceptions, non seulement donc les conclusions, signifiées ou déposées, mais les simples sommations de communiquer relatives au fond ou à une exception qui n'a pas le premier rang, la comparution en conciliation dans l'instance de divorce (couvrant l’incompétence), la mise au rôle général de l'affaire (couvrant les exceptions dilatoires de celui qui y fait procéder). C’est le bon sens même : les parties doivent savoir dans quel ordre il faut procéder ; si elles franchissent quelques étapes, on est en droit de croire qu’elles en ont envisagé et accepté les conséquences. Ici encore donc, la mise en état n’a pas de rôle à jouer ; elle pourra en fait produire quelque effet si les conclusions n’ont pas été prises auparavant et ce sera le cas dans les tribunaux sans avoués, mais on ne peut lui reconnaître une influence spécifique.

Voici donc la mise en état de l’article 343 réduite à ses justes proportions, — qui sont fort exiguës. Après en avoir

(1) A moins que le désistement ne soit précisément la reconnaissance du bien-fondé des conclusions adverses sur une nullité, ou incompétence, ete. ,

(2) Dijon, 31 déc. 1901, D. P. 02-2-295. Cf. Glasson. Précis, T. II, p. 20-21, qui laisse cependant quelque doute, la question n'étant pas directement tranchée.

(3) Paris, 3 mars 1877. Sirey, 79-2-324 qui l’applique plus particulièrement à la deuxième conséquence exposée plus bas.

fait le tableau, il y a lieu de se demander quel en a été le modèle. Le texte même de l’article 343 semble nouveau, et il paraît créer une innovation, nous l’avons vu. Cependant il est admis communément que la mise en état de l'instance correspond à la lilis contestatio de la procédure romaine. Que faut-il en penser ?

Historiquement la lilis conlestlalio romaine est représentée dans l’ancienne procédure par la contestation en cause. Nous verrons plus loin les rapports qui existent, — ou qui n'existent pas, entre l’une et l’autre. Nous devons d’abord rechercher ceux qu’on peut trouver entre la mise en état et l'institution qui l’a immédiatement précédée.

La contestation en cause, à la fin du régime de l’Ordonnance de 1667, était quelque chose d’assez négligé et d’un peu flou. L’Ordonnance cependant s’expliquait sur ce sujet ; le titre 14 est intitulé: « Des contestations en cause », et l’article 13 en donne la définition : « La cause sera tenue pour contestée par le premier règlement, appointement ou jugement qui interviendra après les défenses fournies, encore qu'il n’ait pas été signifié ». Le texte est un peu succinct ; et on peut se demander au premier abord s'il s’agit du premier jugement rendu dans l'affaire, quel qu’en soit l’objet, la teneur, ou du premier jugement sur le fond. Les commentateurs eux-mêmes ne s'expliquent pas clairement sur la question, sans doute, parce qu'ils ne se l’étaient jamais posée, la réponse allant de soi. Nous en avons la preuve par Jousse qui en touche un mot (1), et surtout par Pothier, qui en cette occasion comme en tant d’autres, marque sa supériorité manifeste par la clarté et la logique avec lesquels 11 traite le sujet d’une façon brève et complète à la fois. C’est donc lui qui nous apprend ce qu'était véritablement le contention en cause (2) : La consécration irrévocable par un jugement quelconque du fait que les deux adversaires avaient conclu devant le tribunal sur le fond du litige. Ce dernier fait lui-même, la prise des conclusions, devait avoir sa valeur propre et ses conséquences directes, et pratiquement on l’admettait bien ainsi ; mais théoriquement c’était le premier jugement survenu après,

(1) Jousse, Nouveau Commentaire sur l’ordonnance de 1667,

p. 71 et commentaire sous l’article 13 du titre 14, p. 197. (2) Pothier, Œuvres complètes, T. XXIV, p. 73.

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— même un Jugement de simple remise, qui permettait de tenir la cause contestée, et d’une manière définitive, sans que les parties puissent y revenir. Cette contestation en cause entrainait certaines conséquences : elles avaient trait essentiellement à la désignation et à la composition du tribunal chargé de statuer sur le fond du litige. « Parmi nous, les effets de la contestation en cause se réduisent presque à cela seul qu’on ne peut plus proposer de fin de non-recevoir sauf si le juge était incompétent, ralione maleriae, ni évoquer soit à raison de privilège, soit à raison de parenté ou alliance»(1). «Parmi nous», dit Rodier : il oppose la contestation en cause réduite dans son importance à la itis contestatio qui tenait une place de premier rang dansla procédure romaine. C’est un sujet auquel nous arriverons bientôt. Pour l'instant nous devons remarquer que les effets de la contestation en cause ne sont pas présentés d’une façon systématique dans l’Ordonnance de 1667 qui ne la cite et ne la définit que pour n’en plus reparler. Les auteurs ne présentent pas non plus ses effets groupés comme dans un tableau. Pothier lui-même, qui, devançant ici aussi son époque, a traité la matière de la procédure d’une façon moderne ou, comme l’on dit aujourd’hui, scientifique, a étudié la contestation en cause, mais s’est borné à rechercher en quoi elle consistait. Cependant dans beaucoup d’autres chapitres, la contestation en cause apparaît, présentée comme entraînant telle ou telle conséquence. Elle est prise d’ailleurs dans un sens plus large que dans l’Ordonnance : c’est purement et simplement la défense au fond devant le tribunal, et on lui reconnaît comme telle des conséquences que l’Ordonnance attribue à la défense au fond ou même qu’elle attribue à d’autres faits dont elle ne traite pas. Toute une doctrine et une Jurisprudence se sont donc formées, sinon contre l’Ordonnance, au moins en dehors d’elle, et c’est cela surtout qui crée la confusion : il n’y a pas accord entre l’Ordonnance et les auteurs, mais il y a à peu près accord des auteurs entre eux sur les points suivants : la contestation en cause ou défense au fond implique acceptation du débat au fond devant la juridiction où elle est présentée et devant les juges devant qui elle

(1) Rodier, Questions sur l'ordonnance de 1667, p. 187.

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est portée. Acceptation du débat sur le fond : les exceptions dilatoires, (garantie notamment), et les nullités doivent être présentées avant la contestation en cause. Acceptation de la juridiction : la partie qui procède volontairement au fond devant elle renonce ipso facto aux exceptions déclinatoires (incompétence) et aux demandes de renvoi, aux évocations pour parenté, alliance ou privilège. La logique de ce raisonnement est mise en valeur par cette autre règle que le juge supérieur au contraire peut évoquer de sa propre autorité (1), ou qu’une autre juridiction peut « revendiquer » la cause même après la contestation jusqu’à un moment mal défini d’ailleurs, mais en tous cas après que les parties, en procédant volontairement devant certains magistrats, les ont acceptés implicitement et ont renoncé aux récusations (2).

Tel est le tableau que l’on peut faire de la contestation en cause, de sa nature et de ses effets, dans le dernier état de la procédure sous le régime des ordonnances.

Or nous avons tracé auparavant le tableau de la mise en état du Code de procédure civile : pouvons-nous dire maintenant que la mise en état du Code vient de la contestation en cause ?

On peut affirmer au moins une chose, c’est que les auteurs du Code n’ont pas voulu conserver le nom de l’institution. « Ce nom est une expression équivoque et indéterminée », dit Boitard (3) ; « on ne sait pas ce que c’est dans la procédure française que la contestation en cause ; aussi pour éviter les débats et les incertitudes... ». Le nom a disparu complètement et volontairement en effet. L'article 182 du Code est, comme beaucoup d’autres, copié presque servilement de l’Ordonnance ; le modèle portait le mot contestation en cause ; on lui a substitué dans la copie les mots

(1) Jousse, Nouveau commentaire sur l'ordonnance de 1667, p. 74,

(2) I faut rappeler d’ailleurs que cette règle, aussi étrangère à l’'Ordonnance que couramment admise par les commentaires, était purement théorique : une simple affirmation que la cause de récusation était de connaissance postérieure à la contestation suffisait, nous l’avons vu, pour qu’elle pût être proposée ; les abus étaient, même criants comme on peut le lire dans les travaux préparatoires de l’'Ordonnance de 1667, rapportés par Serpillon, dans son Commentaire, p. 460.

(3) Leçons, T. I, p. 449.

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«le premier jugement ». On peut se demander d’ailleurs si cette expression était plus claire que l’autre. Mais peu importe ; une seule chose nous intéresse, qui est de trouver dans l’article 182 du Code de procédure, et là seulement, la « postérité légitime » de l’ancienne contestation en cause, — ou si l’on préfère, son seul « témoin », son seul représentant autorisé, comme on retrouve dans le squelette du serpent quelques os témoins des quatre membres primitifs ou dans la patte du cheval quelques cornes témoins des cinq doigts anciens.

Mais à défaut du nom, n’a-t-on pas conservé par la mise en état nouvelle de l’article 343 quelque chose d’analogue en somme à la contestation en cause ? C’est probable, surtout si l’on envisage cette mise en état telle que la comprenaient sans doute les auteurs du Code. En effet, la contestation en cause, qui d’après les textes consistait en un jugement rendu dans certaines conditions, était considérée pratiquement, — nous l’avons vu — comme formée par la seule réunion de ces conditions, et avant le jugement, c’est-à-dire par les conclusions au fond des deux parties. Cela est si vrai qu'on interprétait l’Ordonnance interdisant les évocations pour parenté ou alliance après le commencement des plaidoiries, en disant que les évocations devenaient impossibles, après la contestation en cause. Or, les auteurs du Code, dans l’article 343, visent eux aussi le moment où les deux parties concluent, et nous ajouterons, celui où elles concluent au fond.

Cela suppose d’abord et essentiellement une instance contradictoire ; or c'était aussi, la seule où il pût y avoir contestation en cause. Sans doute la Coutume de Paris, dans son article 104, admettait la contestation en cause en cas de défaut, et certains commentateurs de l’Ordonnance de 1667 soutenaient la même théorie (1), mais l’Ordonnance elle-même ne la reproduisait pas, et ces commantateurs étaient rares, isolés et combattus dans leur opinion. Eux-mêmes n’appliquaient bien leur théorie, comme la Coutume de Paris d’ailleurs, que pour les conséquences à en tirer dans certains cas particuliers ; enfin, ils devaient reconnaître que si le défendeur venait à se présenter à l'ins-

(1) Bornier, Conférence, p. 96. — Pothier, Œuvres complèles, T. XXIV, p. 73. — Serpillon, Commentaire, p. 191.

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tance par la suite, la contestation en cause fictive tombait avec tous ses effets. La seule contestation en cause correspondant à la réalité et ineffaçable était donc celle qui naissait de la contradiction en présence du juge. Or la mise en état dans l'intention des auteurs du Code, ne peut avoir lieu par hypothèse que dans les instances contradictoires. Nous verrons cependant plus loin qu’il peut y avoir place logiquement pour une mise en état des instances par défaut, avec effets restreints sans doute, mais fondée en raison sur les mêmes principes et présentant la même utilité. Mais cette mise en état, qui n’est pas admise aujourd’hui même, était à plus forte raison étrangère aux auteurs du Code. Et la ressemblance entre celle qu'ils instituaient et la contestation en cause, au point de vue du caractère essentiellement contradictoire, ne peut être miée.

Nous avons ajouté :-caractère contradictoire par conclusions « au fond ». Ici la ressemblance est moins frappante, car l’article 343 ne s'explique pas sur ce point. Mais son silence même laisse à penser qu'il est fait pour l’instancetype, dégagée d'incidents : demande, réponse, jugement. On en trouve la confirmation dans l’analogie relevée plus haut entre ses termes « commencement de la plaidoirie ou du rapport » et ceux des articles 369 et 382 qui sont tirés de l’article 27 de l’Ordonnance de 1737. On prohibait en vertu de ce texte les évocations après plaidoiries ou rapport sur le fond. Le code en reproduisant la formule et en l’employant pour la mise en état a sans doute voulu la transporter en ces matières avec le sens qu’on lui avait attribué.

Il apparaît donc que les auteurs du Code ont placé la mise en état qu'ils créaient à l’endroit même dans J’instance où se trouvait auparavant la contestation en cause, dont le nom était par eux rayé du vocabulaire de la procédure ; ils lui ont donné sensiblement les mêmes éléments constitutifs et lui ont attaché les effets essentiels de l’institution disparue. D’une façon générale on pourrait donc admettre que celle-ci à été remplacée et continuée par celle-là.

S1 aujourd’hui les différences sont grandes, c’est la conséquence des développements et des changements de la mise en état depuis l'apparition du Code. Au reste, nous les

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avons exposées, ces différences, au cours de l’étude que nous avons faite plus haut. Ce serait d’abord la possibilité d’une mise en état dans les affaires par défaut, si cette conception était admise ; nous l’examinerons plus loin en détail. Ensuite : l’indifférence de l’objet de la mise en état et la multiplication possible de celle-ci dans une même instance. Nous avons vüû en effet que rien dans les textes ne nous contraint à comprendre la mise en état comme possible seulement sur le fond du litige ; c'était peut-être la pensée des auteurs du Code, mais la logique des principes oblige à y voir une simple forme, un cadre vide dans lequel on peut placer tous les tableaux, et dans le cours d’une même instance successivement tous les sujets qui peuvent solliciter l'attention et un jugement du tribunal. C’est assurément là la différence capitale entre la mise en état actuelle et la contestation en cause qui était unique par nature. Enfin, et ceci est la conséquence de cela : la même instance pouvant être mise en état à plusieurs reprises sur divers points, la question des demandes de renvoi et des récusations s’en trouve bien compliquée ; et sans qu'il y ait d’ailleurs unanimité, on admet volontiers que l’arrêt du cours des demandes doit être déterminé par la première mise en état, au lieu de l'être par la mise en état sur le fond, comme autrefois.

Celle-ci représente donc seule aujourd’hui l’ancienne contestation en cause, et bien pauvrement, puisqu'elle est dépouillée de tout caractère privilégié et de toute conséquence particulière.

Par contre, la mise en état nouvelle a été dotée de conséquences très spéciales, que nous avons vues, notamment arrêt des interruptions d’instances, caractère nécessairement contradictoire du jugement, conséquences qui lui sont essentielles puisque c’est pour les produire qu'elle a été créée ; elles sont absolument étrangères à la contestation en cause.

Enfin, pour vider complètement la question des origines de la mise en état, il faut remonter au droit romain, puisqu'il est de doctrine courante qu'elle représente dans la procédure actuelle la litis contestatio. Nous avons vu que ‘les rapports de filiation entre contestation en cause et mise