C) EFFETS DE LA CESSION FORCÉE DE LA MITOYENNETÉ

La question qui se pose est celle de savoir si le voisin qui a acquis la mitoyenneté peut faire supprimer les jours, les fenêtres et autres ouvrages quelconques que le propriétaire exclusif du mur y aurait pratiqués.

Pour la résoudre il importe tout d'abord de faire une distinction suivant que ces ouvrages ont été établis par le maître du mur outrepassant où non ses droits de propriétaire.

Première hypothèse. — Le propriétaire du mur a pratiqué des vues ou des fenêtres ouvrantes.

Alors de deux choses l’une : ou bien le maitre du mur n’a pas acquis ce droitsoit par titre, soit par destination du père de famille, soit par prescription, et le cessionnaire peut les lui faire supprimer, puisqu'il le pouvait même avant d'acquérir la mitoyenneté.

Ou bien, au contraire, l’ancien propriétaire exclusif du mur, a un droit acquis à cette servitude de vue, et

dans ce cas, le voisin ne peut pas, en acquérant la mitoyenneté, lui porter atteinte. Il prend le mur dans l’état juridique où il se trouve, avec ses servitudes actives et passives, conformément au principe général que l'accessoire suit le principal, que la servitude accompagne le fonds. Étant du reste propriétaire du fonds débiteur de la servitude, ce voisin, aux termes de l’article 701 (Code civil), ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage, — il ne peut donc, à plus forte raison, la détruire par son fait’.

Seconde hypothèse. — Les ouvrages ont été pratiqués par le cédant jure domint; ce sont, par exemple, des jours de souffrance ouverts dans les conditions prescrites par la loi, des enfoncements ou d’autres ouvrages qu'il avait le droit de faire en sa qualité de propriétaire exclusif du mur. — Le cessionnaire peut-il en demander la suppression ?

a) Examinons d’abord la question en ce qui concerne les enfoncements et ouvrages autres que des jours.

Sur ce point, plusieurs systèmes sont en présence.

Le premier, se basant sur ce que, à défaut de texte, la mitoyenneté ne saurait avoir d'effet rélroactif, refuse dans tous les cas, à l'acquéreur, le droit de faire supprimer ces travaux ?. ji

Le second, aussi absolu, mais en sens opposé, le lui accorde au contraire dans tous les cas. Pour cela, il se

1. Cass., 25 janvier 1869; SIREY, 1869, 1, 156; Rouen, 9 décembre 1878, S. 79, 1, 147; DEMOL., t. XI, n. 374; AUBRY et RAU, t. II, p. 434.

2. Poitiers, 28 décembre 1841; SIREY, 42, 2, 464; Cass., 7 janvier 1845; SIR., 4d, 1, 269; LAURENT, t. VII, n° 515.

place au point de vue du but qu'a poursuivi le législateur quand il a donné au voisin la faculté d'acquérir la mitoyenneté!,

Ces systèmes, à notre avis, sont trop absolus, et pour arriver à la vérité, il nous semble qu'il importe, de faire une distinction. — La solution doit varier suivant que les ouvrages pratiqués antérieurement à l’acquisition de la mitoyenneté, sont ou non, par leur nature etleurs conséquences, incompatibles avec le caractère de la mitoyenneté. Dans le premier cas, le cessionnaire sera fondé à en exiger la suppression ; dans le second, il devra les respecter.

Nous admettons bien sans doute avec les partisans du second système qui permet au voisin de faire supprimer dans tous les cas les ouvrages existants antérieurement à la cession, que l'exercice de la faculté accordée par l'article 661, a rendu le mur la copropriété de l’acquéreur et duvendeur, qui sont ainsi placés sur un piedcomplet d'égalité ; que le voisin, en un mot, a acquis la mitoyenneté avec tous Îes droits qui y sont attachés par la loi; mais il nous semble trop rigoureux d'en conclure qu'il a le pouvoir d’exiger la suppression de tous les travaux sans distinction. Une pareille solution aboutirait à ce résultat choquant que les mêmes ouvrages pourraient être rétablis immédiatement après avoir été détruits. Les articles 657 et 662 en effet, permettent au propriétaire d’un mur mitoyen d'y établir des ouvrages et d’y pratiquer des enfoncements, pourvu que ces travaux ne soient pas nuisibles aux droits du voisin, et sauf aux

1. Cass., 1er juillet 1861, SIR., 62, 1, 81; — Rennes, 1° mai 1874, SIR., 74, 2,172 ; Cass., Belgique, 18octobre 1888; DALLOZ, Supplément, Servitude, n° 154.

experts, en cas de difficulté, le soin de concilier les intérêts divergents. Reconnaître à l'acquéreur le pouvoir de faire disparaître par sa seule volonté et sans avoir besoin de justifier d’un préjudice, des ouvrages établis lorsque le mur n’était pas encore mitoyen, ouvrages qui pourraient y être pratiqués postérieurement à la cession, — ce serait arriver à cette conclusion absurde que le propriétaire exclusif d’un mur a des droits moins étendus qu'un propriétaire mitoyen.

On a objecté sans doute, que ces ouvrages n'ont pas été établis contradictoirement, comme le prescrit l’article 662.

Mais on peut répondre que la faute en est seulement au cessionnaire ou à ses auteurs qui pouvaient, dès Ja construction du mur, se rendre acquéreurs de la mitoyenneté.

Du reste, l’article 662 n’exige pas nécessairement une expertise préalable ; elle peut être ordonnée postérieurement à l’exécution des travaux et comme moyen de savoir après coup, si les travaux doivent être supprimés en tant que nuisibles aux droits du voisin’,

Conformément à cette opinion, la Cour de Bourges, dans son arrêt du 19 février 1872, a jugé que l’acquéreur de la mitoyenneté ne pouvait exiger la suppression d’enfoncements pratiqués dans le mur, notamment de cheminées dont l'établissement ne lui serait pas nuisible*.

b) Que décider en ce qui concerne les jours ? 1. Cass., 20 novembre 1876.

2. Bourges, 19 février 1872; SIREY, 1872, 2, 229, Dans le même sens, AUBRY et RAU, t. IL, $ 222, p. 431.

La discussion ne porte que sur le point de savoir si l'acquéreur a le droit de les supprimer alors même qu'il ne se propose pas de bâtir.

Dans notre ancien droit, certaines Coutumes, notamment la Coutume de Meaux et celle de Châlons, avaient pris le soin de trancher spécialement cette difficulté ; — elles décidaient que l’acquéreur ne pouvait les supprimer que s’il venait à bâtir.

Mais beaucoup de Coutumes, entre autres celle de Paris, étaient muettes à ce sujet; — aussi la controverse était-elle très vive parmi les jurisconsultes. Néanmoins, comme le remarque Goupy sur l’article 199 de la Coutume de Paris, on avait admis, à la fin de notre ancien droit, tout au moins sous l'empire de cette Coutume, que le cessionnaire avait, dans tous les cas, le droit de faire boucher les jours de souffrance, qu'il vint ou non à bâtir.

Telle est encore aujourd'hui la solution admise par la majorité de la doctrine".

La jurisprudence est aussi en ce sens’: la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 7 mai 1873, a jugé « que la faculté attribuée à tout propriétaire joignant un mur d’en acquérir la mitoyenneté, a pour conséquence le droit d'exiger la suppression des jours de souffrance établis dans ce mur, à quelque époque qu’ils remontent, »

Avant d’en finir avec l'étude de la cession forcée de la mitoyenneté, faisons remarquer que la disposition

1. DEMOLOMBE, t. XI, n. 370; — DEMANTE, IL, p. 515. 2. Cass., 3 juin 1850, SIREY, 1850, 1, 585; — 18 juillet 1859, DALLOZ, 1859, 1, 400 ; — 7 mai 1873, DALLOZ, 1874, 1,88.