II. — Droit d'exhaussement

À) Tout copropriétaire, nous dit l’article 658, peut faire exhausser le mur mitoyen, mais il doit payer seul la dépense de l’exhaussement, les réparations d’entretien au-dessus de la hauteur de la clôture commune, et en outre l'indemnité de la charge, en raison de l’exhaussement et suivant sa valeur. — Le droit d’exhausser est donc absolu, et son exercice n’est subordonné à la justification d’aucun motif d'agrément, d'utilité ou de

nécessité. Chacun des copropriétaires peut en user à son gré sans que l’autre ait aucun compte à lui demander sur ses intentions. Il lui est loisible d’exhausser, même dans la seule pensée de se préserver des vues du voisin, à la condition toutefois que ce voisin n’ait pas de droit acquis à leur conservation.

L’exhaussement peut aussi atteindre n'importe quelle hauteur. Cette question a été nettement tranchée par la jurisprudence. Un arrèt de la Cour de Paris, 4° chambre, du 19 mai 1877*, a admis pour chacun des propriétaires d'un mur mitoyen « le droit absolu d’exhausser ce mur à la hauteur qu’il lui plaît. »

En l'absence de toute restriction spéciale, l'exercice du droit d’exhaussement n’a d’autres limites que l’obligation imposée par la loi commune d'en user de manière à ne porter aucune atteinte aux droits que peut conférer au voisin l'usage réciproque de la mitoyenneté ou l'existence d’une servitude qui lui serait légitimement acquise. Ces droits réservés, le préjudice matériel que l'exhaussement du mur mitoyen pourrait causer au voisin dans ses autres biens ne saurait être pour lui un motif légitime de s’y opposer.

Il importe cependant de faire remarquer que cette opinion n’est pas généralement admise en doctrine. La plupart des auteurs modernes en effet apportent à la disposition absolue de l’article 658 un tempérament qui, dans notre ancien droit, était admis sous l'empire des Coutumes de Paris et d'Orléans. D’après eux, pour que l’exhaussement soit licite, il faut qu'il ait lieu sans

4. Gasette des Tribunaux, 21 août 1877. Dans le même sens, Cour de Paris, {re chambre, 21 février 1879. Gazette des Tribunaux, 18, 21

et 22 février 1879. ;

intention de nuire et que son auteur en tire de l'utilité : Malitiis non est indulgendum.

Cette doctrine, opposée à l'opinion que nous venons d'émettre, est contraire aussi à la jurisprudence de la Cour de cassation’. Un arrêt de cette cour (11 avril 1864) exprime formellement « que le préjudice matériel, que l’exhaussement du mur mitoyen pouvait occasionner au voisin dans ses autres biens, ne saurait être pour lui un motif légitime de s’y opposer; qu’en vain, il prétendrait que cet exhaussement, sans utilité actuelle pour le constructeur, n'a d'autre but que de lui causer un préjudice, puisque celui qui use d’un droit que la loi lui accorde est seul juge de son intérêt, qu'il ne fait en cela aucun tort à autrui et qu’en définitive le préjudice qui peut en résulter pour l’un devient pour l’autre un élément d'intérêt appréciable à prix d'argent. »

Nous estimons pour notre part, que cet arrêt a bien jugé, car il donne à l’article 658 la portée absolue qui résulte de ses termes littéralement entendus. — Que si l’on objecte la maxime : malitiis non est indulgendum, il suffit de répondre que celui qui fait ce que la loi lui permet est réputé ne pas commettre de faute, quelque préjudice qui en puisse résulter pour autrui.

En accordant à chacun des copropriétaires la faculté d’exhausser le mur mitoyen, l’article 658 impose à celui qui en use certaines obligations. C’est ainsi « qu'il devra payer seul les dépenses de l’exhaussement et les réparations d'entretien qui seront nécessaires audessus de la clôture commune ». — Étant seul proprié-

1. Cass., 11 avril 1864, DaALLOZz, 1864, 1, 219 ; 18 août 1874, D. 75, 155 é

taire de la partie exhaussée, il était bien juste de lui en faire supporter toutes les charges. Cette disposition est de toute équité, et il est inutile d'insister.

A cette obligation l’article 658 en ajoute une autre également très équitable : celle de payer une indemnité au voisin. L’exhaussement en effet constitue une surcharge pour la partie du mur restée mitoyenne, surcharge qui aura pour conséquences de rendre les réparations plus fréquentes, et mème d'accélérer la destruction du mur. — Dès lors, il était naturel d'accorder une indemnité à celui qui, sans profiter des avantages de l’exhaussement, en aura les inconvénients à supporter.

Mais quel sera le montant de cette indemnité? La Coutume de Paris ne se préoccupait pas du poids des matériaux employés ni, par suite, du préjudice plus ou moins sérieux que souffrait la partie restée mitoyenne ; elle fixait invariablement l’indemuité à payer au sixième du prix qu'avait coûté l’exhaussement. -— C'était là une fixation arbitraire qui pouvait aboutir aux résultats les plus choquants, et forcer par exemple le constructeur à verser comme indemnité, une somme égale, quelquefois même supérieure à la valeur du murinférieur. — Aussi, notre code a-t-il eu raison d'abandonner une telle fixation. Il règle l'indemnité d’une manière plus équitable en décidant qu’elle doit être déterminée « en raison de l’exhaussement et suivant la valeur » c'est-àdire, eu égard à l'importance de l'exhaussement, proportionnellement à la surcharge imposée. Dès lors, comme le prix des matériaux ne correspond pas toujours à leur poids, la pierre la meilleure étant souvent la plus légère, il ne faudra pas, pour fixer le montant

de cette indemnité, s'occuper uniquement de la valeur de l’exhaussement, il faudra encore et surtout songer à son poids. Ainsi par exemple, « s’il arrivait que l'exhaussement fût mal construit et n’eùût par suite de ce vice de construction qu'une faible valeur, il n’en faudrait pas moins l’estimer seulement en raison de son poids et comme si le vice de construction, qui n'importe ici nullement, n'existait pas »'. Il faut, en un mot, prendre en considération les circonstances de fait. Aussi la Cour de cassation a-t-elle bien statué quand, dans un arrêt rendu par la Chambre des requêtes le 2 juillet 1895, elle a décidé ? « que le juge du fait peut déclarer, en se fondant sur les circonstances de la cause souverainement appréciées par lui, qu'un exhaussement en planches, ne compromettant en rien la durée ni la solidité du mur, ne saurait donner lieu à aucune indemnité de surcharge. »

Les experts à qui incombe le soin, à défaut d'accord entre les parties, d'évaluer l'indemnité, devront en outre tenir compte des travaux confortatifs qui auraient été exécutés par l’auteur de l’exhaussement. Ils devraient même refuser toute indemnité, si ces travaux avaient été assez sérieux pour supprimer tous les inconvénients de la surcharge®.

B) Nous avons supposé avec l’article 658 que le mur à exhausser était capable de supporter l’exhaussement,