De la note d'infamie en droit romain

[Die., B« bis qui notantnr infamia (111, 2); Col, Ex quibus caosis inlamia irrogatnr (II, 12), et De infamilus (I, 57.))

1. On s'exposerait à se faire une idée erronée de la nature de l'infamie chez les Romains, on se placerait, pour l'étudier, à un faux point de vue, si l'on ne s'affranchissait, pour juger celte institution , de la pensée qu'éveille aujourd'hui Je sens que nous attachons aux mots infamie, infâme, infamant.

Tout d'abord, il convient de présenter une observation générale sur l'obscurité même dont l'origine historique de cette matière est environnée. Les théories qui se sont produites à ce sujet reposent sur des fondements trop peu précis pour mériter ce caractère d'autorité inhérent a une vérité juridique. C'est qu'en nous retraçant le développement successif de celle institution , les textes ne nous disent rien de son origine même, et les jurisconsultes, en nous la

présentant toute formée , ne nous ont pas fait assister à sa formation. Si bien que les deux principales opinions que l'on a proposées sont l'une et l'autre également soutcnables, et les présomptions à peu près d'égale force, soit en faveur de celle qui veut faire découler l'infamie du pouvoir îles censeurs, ou de celle qui en cherche le germe dans les extensions apportées ait Droit par les préteurs.

Pour mieux apprécier la valeur des deux systèmes en présence desquels nous nous trouvons, pour peser plus sûrement les arguments que l'on propose en faveur de l'un et de l'autre, il n'est pas inutile de rappeler d'abord les principaux caractères des attributions des censeurs et du préteur à Rome.

2. La censure, démembrement de la dignité consulaire, avait un caractère éminemment politique. 11 suffit , pour s'en convaincre, de lire le passage si connu dans lequel Cicérok ëuumère les différentes fonctionsdes censeurs (De kgib.,\\\, 3). Une de leurs principales missions était de veiller au maintien des bonnes mœurs, d'une importance capitale dans une république, où la corruption gagne si rapidement le pouvoir quand ses représentants doivent se recruter dans un milieu dépravé.

L'opération du cens, qui donna son nom à la magistrature elle-même, fournissait périodiquement un moyen fort efficace pour atteindre ce but de moralisation. Les censeurs étaient armés d'un pouvoir absolu dans l'exercice de leurs fonctions, el jouissaient d'une liberté entière pour répartir les citoyens dans les différentes classes dont se composait le peuple. Us étaient souverains appréciateurs «'c: faits répréheusihles , et venaient ainsi en aide à ia répression à une époque où la législation criminelle était encore si imparfaite et si formahste. Par leur blâme (animadversio) ils atteignaient un grand

nombre d'actes à ('égard desquels la loi pénale se trouvait désarmée et impuissante. — oïl y a de mouvais exemples qui son! pires que ies crimes, et plus d'Iitats ont péri parce qu'on a violé les mœurs que parce qu'on a violé les lois, i (Montesquieu, Gr. et Dec. des Rom., chap. Vlii.)

Le blâme des censeurs se manifestait ordinairement au renouvellement du cens, par le classement de l'individu dons un ordre inférieur, soit qu'un sénateur fût exclu du Sénat, un chevalier de la cavalerie, ou qu'un citoyen quelconque fût rangé dans la dernière des six classes établies par Servius Tullius. — Mais d'autres modes de réprimande étaient encore à leur disposition: je veux parler de la nota sau suseripUo censoria et de Vignominia. — Je sépare à dessein, par des motifs qui seront expliqués tantôt, ces deux dénominations, qui paraissent cependant n'avoir désigné qu'une seule et même chose, mais sans doute à des degrés différents.

3. De ce qui précède il résulte que le blâme infligé par le censeur n'était que l'expression d'une appréciation personnelle du magistrat qui le prononçait, et ne pouvait sous aucun rapport être considéré comme le résultai d'une condamnation régulière. Or, c'est ici que nous rencontrons le pouvoir pondérateur de l'omnipotence censoriale. Si le censeur, pour pouvoir remplir ses hautes fondions avec dignité et indépendance, était et devait être libre de réprimander , de noter tout citoyen, toutes les fois qu'il jugeait que sa conduite était un danger pour le maintien dû l'ordre et des bonnes mœurs, son blâme cependant ne liait en aucune façon ni l'opinion publique, ni la liberté des autres magistrats. Bien plus, ce que i'un des censeurs avait fait, l'autre pouvait le défaire, et l'histoire offre quelques exemples de pareils conflits, issus d'inimitiés personnelles entre les deux magistrats du cens. Ni le peuple dans ses comices, ni le

public, maïs ils étaient libres aussi de le méconnaître, et d'infliger leur blâme à des actes qui ne répugnaient pas aux honnêtes gens.

Mais ce qui distingue profondément et par-dessus tout la note censoriale, ce qui la dislingue de l'infamie ellemême telle qu'elle nous apparaît dés l'origine en Droit romain, c'est ce caractère d'instabilité que je signalais en dernier lieu ; celte absence , je ne dis pas de perpétuité, mais même de durée certaine, ce défaut de sanction qui lui enlève la force d'une réprobation publique pour n'en faire que l'expression d'une sorte de mésestime personnelle delà part du censeur vis-à-vis de la personne qu'il a notée. C'était là le côté faible de l'institution, mais cette défectuosité même était un remède à l'abus. Tant que le censeur n'était que l'organe de l'opinion, son blâme avait du moins une force morale, et l'on pouvait encore dire avec CrcËnos: tNota censoris importai rubareni. * Mais quand le gouvernement de la République dégénéra en anarchie, quand, par la dépravation croissante de l'esprit politique, les magistratures n'étaient plus briguées que pour s'en faire «ne arme contre ses propres ennemis, quand les mœurs elles-mêmes se relâchèrent dans les luttes civiles qui précédèrent l'avènement de l'Empire, l'autorité des censeurs perdit sou caractère,

leur pouvoir répressif devint nul, car il était méprisé, et l'abus même le diminua au point de le détruire.

5. )! semble toutefois, d'après divers passages d'auteurs classiques, et notamment de Cicéron, dans sa plaidoirie pour Cluentius (chapitres 42 à 47) , qu'il y ait eu certaines catégories de faits ou d'actions réprouves par ics mœurs, dont les auteurs étaient réputés à jamais déshonorés et indignes de jouir des prérogatives du citoyen. Celaient également les censeurs qui étaient chargés de prononcer une pareille indignité. Mais il y avait entre celle-ci et la nota cette différence qu'ici le magistral n'élait pas juge, mais simple exécuteur d'une sentence portée par l'opinion : c'est là le caractère par lequel \'ii/iinuiitih-i parait s'être distinguée de la suscriptio cenxoria. — ■ J'examinerai plus loin s'il est exact de voir, avec Savignï (Syst. du Dr. vont., II, g 70), dans celle note d'une nature particulière, l'infamie proprement dite, telle que nous la trouvons mentionnée parles textes insérés au Digeste.

6. De tout autre nature que celle des censeurs était la mission du préteur. Appelé par ses fondions, el dans un intérêt public, à furliiier, corriger el compléter les dispositions du Droit civil (Fr.7, g î , D. \, i) ce magistrat était investi d'une autorité absolue, dans la limite de ses attributions judiciaires. Son influence fut grande dans lo développement de la législation romaine, car il sut se servir de ses pouvoirs île telle sorte que fréquemment il transforma entièrement le Droit. Annuellement, à son entrée en fonctions, le préteur publiait son programme, dans lequel il énonçai! les principes et les i éf les suivant lesquels il administrerait la justice. De même qu'il déclarait ne juger les contestations que si elles se présentaient sous telles formes, par lui déterminées d'avance dans l'édit, de même il n'admettait les plaideurs à comparaître devant lui que s'ils satisfaisaient à certaines cou-

dilions d'âge, de sexe, de capacité physique et de moralité que, par l'édil, il portait à la connaissance de tous les citoyens.

7. C'cstdans ces mesures prises parle préteur, pour sauvegarder la dignité (te l'autorité judiciaire (Fr. 1, pr.D.S, 1), que, je chercherai avec îa majorité des auteurs l'origine de la note d'infamie. La justification de cette opinion nécessite certains développements dans lesquels nous pouvons entrer maintenant que j'ai indiqué le point de départ des deux systèmes opposés. Nos réponses aux critiques que l'on adresse à celte dernière manière devoir seront en même temps une réfutation de l'opinion contraire.

8. Dans la partie de l'édil relative à la postulation , le préteur avait établi trois classes distinctes de personnes auxquelles il refusait, d'une manière plus ou moins absolue , le droit d'agir en justice (Fr. \ , §§ \ et 7 D. 3, 1).

La première de ces classes comprenait les personnes que le préteur déclarait complètement incapables de postuler : c'étaient les mineurs de 17 ans et les sourds (Fr. 1,83, B. 3, 1). Une pareille exclusion était inutile à l'égard des muets, que leur infirmité même mettait dans l'impossibilité de prendre part à une instance.

Dans une deuxième classe étaient rangées les personnes qui n'avaient accès auprès du préteur qu'autant qu'il s'agissait de déhatlre en justice leurs propres intérêts, et qui ne pouvaient sous aucun prétexte être constituées l'organe des tiers. C'étaient les femmes, les aveugles, et enfin les personnes que le texte désigne par l'expression tnrpitudine notabiles, terme qui comprend ceux qui corpore muliebria passi sunt, les capitali criminc damnait, et ceux qui opéras, ut cum testas depugnartmt, locaverint (Fr. 1, §§ 5 et G, D. 3, i).

Enfin, dans la troisième classe se trouvaient les personnes qui, bien qu'également incapables, d'une manière générale, de postuler pour autrui, pouvaient cependant représenter

exceptionnellement leurs parents el certaines autres personnes que j'aurai l'occasion de citer plus loin. Voici quels étaient, à ce sujet, Ses propres termes de l'édit du préteur: tQui kge, plebis sexto, senatus consulta , edicto, decreto principum, nisipro certis personis postulare prohtbenUtr, In pro alio qttam pro quo Ikerit, injure apud me ne postulent.' Et à la suite de ce texte, Ulpien ajoute: 'Hoc edicto contineiUur eliamalii omnesqui Edicto Prœlorism infâmes notantur, qui omnes, nisi pro se et certis personis, ne postulent.^ {Fr. i, § 8, D. à, 1.)

9. C'est sur ce dernier passage que repose toute la controverse, et les auteurs qui cherchent l'origine de l'infamie dans le pouvoir des censeurs, aussi bien que ceux qui prétendent qu'elle est de création prétorienne, veulent trouver dans ce texte un argument décisif en faveur de leur opinion. Les premiers traduisent: t Le préleur rangea également au nombre des incapables de la troisième classe tous ceux qui étaient infâmes,» mentionnant par ce mol une catégorie de personnes qu'il ne créait pas, qui existait déjà el qu'il se bornai! à reconnaître et à consacrer par l'incapacité qu'il prononçait contre les individus infâmes. — Les partisans du système opposé traduisent plus exactement et avec plus de raison, selon moi : «Dans celle troisième classe rentraient également toutes les autres personnes que le préteur, dans son édit, avail déclarées infàmes;i — d'où ils concluent que l'infamie elle-même lirait son origine de l'édit du préteur.

10. On élève contre cette dernière interprétation plusieurs objections que j'examinerai immédiatement. Vous confondez, nous dit-on , la cause et l'effet ; vous attribuez au préteur une institution que celui-ci a trouvée toule faite, et qu'il n'a que confirmée dans la limite de ses pouvoirs, en dénianl aux infâmes le droit de paraître devant lui. Comment d'ailleurs, ajoute-t-on, admettre qu'utie chose aussi grave que le dés-

honneur ail été considérée juridiquement au seul point de vue du droit de. . . postuler! Comment enfin supposer que, pour désigner une conséquence, sérieuse sans doute au point de vue auquel se trouvait placé le préteur, mais en somme cependant si minime, celui-ci ait pu employer cette expression si grave d'infamie? (Savignv, op. cit., $ 78.)

11, Je répondrai tout d'abord à celle dernière objection. Il ne faut pas, je l'ai déjà dit, nous placer pour étudier cette matière en Droit romain , surtout dans son origine, au point de vue de nos idées modernes, en appliquant aux mois un sens qu'ils n'avaient pas alors. — Or, l'expression infamis n'avait probablement à l'origine d'antre signification que celle de eut. non Ucei fart Je ne sais si cette étymologie, analogue, comme on le voit, à celle que l'on attribue aux mots fas, nefas, infans, infantia, a jamais été proposée, ni même si elle est conforme aux règles de la philologie, mais elle me paraît d'accord avec l'idée d'infamie, telle qu'elle semble nous être présentée par certains fragments, et met fin, si elle est exacte, à toute la controverse que j'examine en ce moment. Cette explication , que je propose de la signification primitive des mots ivfamia. infamis, ne doit du reste pas surprendre: nous trouverons dans notre sujet même des exemples analogues. — Comme les mots improbus, inlestabilis, ces expressions prirent par la suite un sens beaucoup plus étendu, et fort détourné de leur signification originaire. (Cpr. nM18.)

12. Ainsi se trouvent détruites toutes les autres objections que je citais plus haut, et ainsi nous répondrons encore que si le préteur semble distinguer, et distinguait en effet les infâmes des turpitudine notahilcs, c'est que ces deux catégories de personnes ne pouvaient être confondues, car leur origine n'était pas la même. Peut-être faut-il voir dans les lurpitvdine nolahiles les individus que je mentionnais comme

étant notés d'ignominie par les censeurs à raison Je leurs mœurs, el que le préteur écartait dès lors à bon droit de son tribunal, tandis qu'il formait d'autre part lui-même une toute nouvelle classe de personnes, dont la conduite, quoique répréhensible en fait, était restée jusque-là à l'abri de toute réprobation légale. — Il les énumérail à la suite des individus qu'il privait, pour les autres causes que j'ai citées, du droit de postuler, C'est ce qui expliquerait, par exemple, pourquoi nous ne trouvons pas au nombre des infâmes prétoriens les piélicnjinlkio ilummli : ils étaient déjà compris par le préteur dans lo deuxième classe des incapables. La liste des personnes déclarées infâmes par le préteur dut sans doute s'étendra peu à peu, et De fut probablement pas dès l'origine aussi complète que nous la trouvons au Digeste, dans le texte de l'édit perpétuel. (Fr. 1, D. 3, 2.)

13. Mais en dehors de l'argument que je tire de l'étymologic que j'ai proposée', notre système s'autorise encore de la place que la matière de l'infamie occupe aux Pandeetes et au Code. — Dans les deux recueils, les litres relatifs à la note d'infamie sont placés au nombre de ceux qui traitent do matières judiciaires, et particulièrement de la postulation. Bien plus, le titre De postulando an Digeste se termine par ces mots : i Qui alUem juter infâmes sunt sequenti Ululo explanabUur.i (Fr. H, § i, D. 8, 1) Ce qui prouverait jusqu'à un certain point, que sous Justinien encore, quand furent compilées les lois du Digeste et du Code, l'idée première attachée à la note d'infamie n'avait pas entièrement disparu, et que l'incapacité de postuler était encore considérée comme l'un des principaux effets qu'elle entraînait.

14. Nos adversaires répondent que l'argument puisé dans la place qu'occupent les textes n'est d'aucune valeur; que si le préteur a pris soin d'cmimércr les différentes personnes

capables s que plac

plus de concision à plus d'exactitude, car, dit-on, l'édit du préteur ayant été le premier document écrit qui énumérâl d'une manière complète les personnes réputées infâmes, il était fort naturel de s'en référer purement et simplement à la liste dressée par le préteur. (Sav., op. et toc. cit.)

45. La réfutation de la plupart de ces objections résulte déjà de ce qui a été diL plus liaut; il n'est pas difficile de répondre aux autres. Je veux bien admettre pour certains textes, tels que le Fr. 5,8 2, D. 50, 18, et le Fr. 2, pr. D. 37, 15, qu'on nous objecte, l'interprétation que l'on donne des expressions employées par les auteurs, mais il ne me paraît pas possible d'accepter cette explication d'une manière générale, si l'on observe le mode de raisonnement ordinairement suivi par les jurisconsultes dans les textes que nous trouvons au titre du Digeste : De kis qui infamia rto- (an(«r(3,2). Dans leurs commentaires sur cette partie de l'édit, ils se servent dans maints passages de termes qui prouvent qu'ils discutaient une véritable création du préleur. V. p. ex. Fr. 8 , D. 3 , 2. De semblables locutions sont d'autant plus dignes d'attention qu'à l'époque où écrivaient ces jurisconsultes , l'institution primitive s'était déjà eonsi-

dérablemenl modifiée par suite de développements successifs dont je vais essayer de rechercher les traces.

16. Tant que le pouvoir qu'exerçaient les censeurs ne l'ut pas dégénéré, lant qu'il conserva quelque influence sur le maintien des bonnes mœurs, il s' exerça et produisit ses

i.'ffd; i(nii:]i(:[|d^]]iunjiil iit> luiil.; yulnj ii^ihulioit analogue,

soit que les censeurs usassent de la faculté qu'ils avaient de distribuer les ciloyens comme bon leur semblait dans les différentes classes du peuple , soit qu'ils recourussent a la simple réprimande sous forme de nota ou suscriptio , ou, enfin, à la note plus sérieuse de l'ignominie, qui paraît avoir été réservée pour ceux dont la conduite était réprouvée par l'opinion publique elle-même, — Comme tout blâme émanant des censeurs, l'ignominie produisait des effelsexclusivemenl politiques , qui élaienl la perte du droit qu'avait tout citoyen de prétendre aux honneurs et dignités, et du droit d'émettre son vole dans les assemblées du peuple (jus su/fragiî). Les mots qui exprimaient une pareille indignité étaient ignominia, ignomirtiosus , ol peut-être aussi famosUas et famosus. (V.Fr. 7ti£,S384.)

17. L'infamie, au contraire, émanant de la juridiction prétorienne, ne produisait d'effet , a l'époque dont je parle, qu'en matière judiciaire. Cdui qutj k préteur avait déclaré infâme perdait tout d'abord le droit d'agir en justice, et ce n'était qu'exceptionnellement que le préteur consentait à l'entendre; comme conséquence, une personne ainsi notée devenait également incapable de porter une accusation publique, droit qui constituait une des prérogatives du citoyen

18. Hais la note d'infamie ne dut pas conserver longtemps ce caractère exclusif, ou du moins les'deux institutions ne durent pas tarder à se combiner, en exerçant l'une sur l'autre mie influence réciproque, soit que les fails que le

préteur avait jugés de nature à devoir entraîner l'infamie, fussent par la suite aussi déclarés ignominieux par les censeurs, soit pour toute autre cause. — Cette influence est déjà fort sensible à l'époque où César fit rendre la loi Julia munîcipalis (an de Rome 700) que nous a conservée la Table d'Héraclée, car cette loi range au nombre de ceux qu'elle déclare incapables de jouir de certains droits politiques, la plupart des personnes que le préteur avait notées d'infamie. A cette même époque la censure avait déjà subi le soi t des autres magistratures politiques, considérablement affaiblies à partir de Sylla. C'est donc vers la période des guerres civiles que l'on peut placer le commencement de la rnélamorpbose qu'éprouva la note d'info m i fi. La transformation lit de nouveaux progrès quand les empereurs, absorbant eu leur pouvoir les principales magistratures, exercèrent les attributions des censeurs sous le litre de magislri morum. Le contrôle émanant à l'avenir d'une autorité perpétuelle, soit directement, soit par le pouvoir accordé a des magistrats dont la nomination ne relevait plus du peuple, mais -iiû l'empereur lui-même, l'ancienne animadversio des censeurs, infligée à parlir de celte époque par l'empereur ou ses délégués, prit lout naturellement un caractère de perpétuilé qui lui avait manqué jusque-là, cor l'empereur seul avait le pouvoir de lever une peine que lui soul pouvait infliger. — De ce moment la distance qui séparait l'ignominie de l'infamie devint moins sensible encore: elle disparut entièrement dès que les empereurs s'arrogèrent également le droit de déterminer de nouveaux cas d'infamie et d'étendre ainsi les effets de l'institution , en l'appliquant à des faits et à des personnes qu'elle n'avait pas atteints jusqu'alors. La première extension de ce genre fut établie par les lois Papicnncs rendues sous Auguste: ces lois, en attachant à l'infamie des effets civils, l'appliquèrent également aux femmes, à l'égard

— là —

desquelles celle nolo n'avait pas d'objet tant que son but n'était que purement judiciaire. 11 faut remarquer cependant que d'après les textes, la loi Julia de marilandis ordinibus n'employait pas le mot infamls, mais l'expression famosa, ce qui semble indiquer que l'assimilafion de l'ignominie et de l'infamie n'était pas encore parfaite à l'époque où cette loi fut rendue (an de Rome 757). — Mais une pareille distinction ne se retrouve plus sous les successeurs d'Auguste; les deux institutions se confondirent en une seule entre les mains des empereurs; l'expression dif/naiiiinia, qui rappelait le pouvoir des censeurs, céda la place à la dénomination à'infamia qui avait peu à peu absorbé en elle l'idée générale de houle et de déshonneur, en produisant à la fois tous les effets politiques de Vi)/iio>ni»ia censoriale, les effets judiciaires de l'infamie prétorienne, et de nouveaux effets civils qui y furent attachés par des lois postérieures. — Ainsi s'explique pourquoi ce n'est qu'exceptionnellement que nous rencontrons dans les textes !cs mots ignominia, itpiominiows, qui alors sont pris pour synonymes à'infamia, ce dernier mot rendant maintenant à la fois les deux idées. C'est à ce point de vue seulement qu'il est exact de dire que l'infamie, telle que nous la trouvons formée à l'époque classique, avait pour origine l'ignominie infligée par les censeurs. Dans la fusion qui s'était opérée , l'institution avait emprunté à la note des censeurs le caractère ignominieux et les effets politiques; elle avait gardé de l'infamie prétorienne la dénomination et les conséquences judiciaires, auxquelles vinrent se joindre enfin des incapacités civiles. C'est ainsi transformée que nous trouvons la nule d'infamie dans les textes , et que nous aurons à l'étudier. Mais avant d'aborder cette étude, plusieurs observations générales doivent encore trouver place ici.