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VON IHERING, (Esprit du droit romain, T. III, p. 77).

Que signifie le terme de juridiction gracieuse, employé dans notre droit par opposition à celui de juridiction contentieuse?

La juridiction, dans l’acception commune, est le pouvoir de celui qui a le droit de juger (1). Quand à l'adjectif « gracieuse», certains lui donnent ici, comme synonyme, le mot « volontaire » (2). Dans tous les cas, son opposition à «contentieuse» fournit quelque aperçu de la distinction. L’on évoque, au regard des luttes judiciaires, une série d’actes non litigieux.

(1) Littré, Diclionnaire de la langue française. (2) Merlin, Répertoire de jurisprudence, v°jurid.gracieuse, n° 1,: {

Là se bornent les renseignements que nous donnent les mots eux-mêmes. Nous recourons donc aux livres pour savoir ce que sont les actes non litigieux qui forment la juridiction gracieuse ou volontaire. Malheureusement, les auteurs ne sont pas d’accord sur ce point.

Merlin (1), Rauter (2), Henrion de Pansey (3) enseignent, au début du siècle, la division des actes de procédure civile en deux classes. Le contentieux comprend ceux dont le but est de vider en justice un différend. Les actes gracieux sont tous les actes qui, de leur nature, ont un autre but (4) : ceux qui sont faits sur la demande d’une seule personne ou de plusieurs d'accord entre elles, mais sans contradiction (5); ou encore, si l’on veut, les actes où il n’y a aucune contrainte ni possibilité de contrainte de la

part d’une partie sur une autre (6). Tels l'adoption, l'émancipation, l'ouverture d’un testament olographe par le président du tribunal, l’envoi en possession d’un héritier testamentaire.

Une question qui les préoccupe, sur la foi d’anciens commentateurs (7), comme définissant la juridiction

(4) Merlin. Rép. V,. juridiction gracieuse.

(2) Rauter, Procédure civile, n, 81.

(3) H. de Pansey, De l'autorité judiciaire, c. XVII. (4) Rauter, loc. cit., p. 86.

(6) H. de Pansey, loc. cit., p. 584.

(6) Merlin, loc. cit., p. 104.

(7) Voët, Heïneccius, d'Argentré : V. Merlin, loc. cit.

gracieuse, est la suivante. Le ministère du juge, qui exerce cette juridiction, est-il purement passif : exclut-elle, de la part de ce juge, toute recherche sur le bien ou mal fondé de la demande qu’on lui adresse ? Henrion de Pansey et Merlin tiennent pour la négative : dans l’immense majorité des cas, le magistrat doit décider sur un examen préalable; seulement il peut, ici, faire usage de ses connaissances personnelles, tandis qu’en matière contentieuse il doit juger secundum allegata et probata. Rauter, lui, subdivise la juridiction non contentieuse en « volontaire proprement dite » et en « gracieuse », selon que son exercice n’exige pas ou exige que le « juge agisse en « connaissance de cause, c’est à dire avec appréciation « de circonstances de convenance et d'utilité » (1); et il cite comme exemples de la première l’envoi en possession de l’héritier testamentaire, et de la deuxième l’homologation d’uneadoption.

C’est une divergence entre nos auteurs. Une autre s’ensuit. Tandis que Henrion de Pansey et Merlin ne parlent que d’actes accomplis par des magistrats de l’ordre judiciaire, Rauter pense que ceux-ci n’ont pas, de droit commun, l’usage de la juridiction volontaire. La mission véritable du juge est de trancher les différends : hors cela, il n’est compétent que d’une facon exceptionnelle, dans les cas qui lui sont soumis

(1) Rauter, loc. cit., p. 36.

par la loi. Les véritablestitulaires de ladite juridiction seraient les notaires, et peut-être encore les officiers de l’état civil, les conservateurs des hypothèques et les receveurs de l’enregistrement. (1)

Arrivons à notre époque. En matière de procédure civile, les maîtres, les organisateurs de la juridiction gracieuse sont, pour la juriprudence actuelle, MM. de Belleyme et Bertin. Ce dernier a signé les ouvrages les plus complets et les plus pratiques sur cette question. Or, suivant lui, l’accord des volontés sur tous les points susceptibles d’un débat ne suffit pas à rendre une affaire gracieuse. Sans quoi 1l serait loisible aux parties de violer les règles de compétence, qui sont d'ordre public. Elles pourraient, à la condition de s’entendre, porter à la décision des organes de la juridiction gracieuse, des affaires qui sont ou du ressort du Tribunal jugeant au contentieux, ou de la compétence d'officiers publics tels que les notaires. En fait, on a vu de tels empiétements se produire. Il importe, pour les éviter, de reconnaître la nature particulière des actes de juridiction gracieuse. Ce qui les caractérise au regard, soit des jugements, soit des actes extrajudiciaires, c’est que ce sont des actes « d’administra- « tion et de tutelle judiciaires » (2) :

« l’œuvre de la justice ne consiste pas seulement à « juger les différends quis’élèvent entre les citoyens.

(1) Rauter, Proc. civ., n°s 45, 157, (appendice), 421, (2) Bertin, Chambre du Conseil, nos 19 et s.

Il existe, au sein de la société, une foule d'intérêts qui résident en des mains trop faibles pour les défendre elles-mêmes. D'un autre côté, les droits et les intérêts des familles touchent souvent à des considérations d'ordre public, qui ne permettent pas de les laisser agir sans surveillance et sans contrôle. Dans le premier cas, les magistrats exercent une sorte de tutelle judiciaire pour la conservation des droits appartenant à des incapables ; dans le second cas, ils sont appelés à sauvegarder les intérêts d'ordre public contre les atteintes qui pourraient y être trop facilement portées par les manœuvres et les combinaisons de l'intérêt privé. — Nous venons de tracer en peu de mots le cadre dans lequel viennent seplacer, d’unepart, les décisions relatives aux personnes ou aux biens des mineurs, des interdits etc. ; de l’autre, celles qui ont pour objet les formes de l’adoption, la constatation des naissances, mariages ou décès, la rectification des actes de l’état civil, etc., etc. (1). »

Ces actes de tutelle et d'administration, composant

la juridiction gracieuse, sont ceux que les lois attribuent, soit à la Chambre du Conseil des tribunaux civils, compétente de droit commun en matière gracieuse (2),

(4) Bertin, Chambre du Conseil, introduction par M. de Bel-

leyme, t. I, p. 17.

(2) Bertin, Chambre, nos 18 et 19. — Boitard Proc. civ., no 35.

Favart de Langlade, Répert., v° Chambre du Conseil. — Contrà

soit, exceptionnellement, à d’autres organes judiciaires : tels le Président du Tribunal, le juge de paix (1). Mais ces magistrats ont également à statuer sur des affaires contentieuses. Comme d’ailleurs leurs décisions sont qualifiées, par la loi, de « jugements » et « d'ordonnances », dans tous les cas indistinctement (2), il nous faut découvrir le criterium des actes de juridiction gracieuse. Or la nature de ceux-ci exclut la contradiction. Il suit de là que le caractère, contentieux ou non,de la décision supprimé sera déterminé par la façon dont la demande est introduite. Si elle est susceptible de contradiction, on devra procéder par assignation ; si, au contraire, l'intervention du magistratest sollicitée par requête, la décision à venir appartiendra nécessairement à la juridiction gracieuse, régie par des principes spéciaux » (3).

Ce système, très discuté et combattu à son appari=

tion, domine actuellement dans la jurisprudence. Il soulève toutefois des controverses de détails et d’application (4).

Berriat St. Prix, Tr. de proc. civ., T. I, p. 98, n. 48. Les Cours d'Appel, la Cour de Cassation, les Tribunaux de Commerce, les Conseils de Préfecture ont également une Chambre du Conseil investie de certaines fonctions gracieuses. (V. Bertin, Chambre, appendice T. II, p. 459 ets.).

(1 Bertin, Projet de loi, p.10. — Boitard, Proc. civ., 611.

(2) Bertin, Exposé des motifs et projet de lot etc., p. 9 ets.

(3) Bertin, Projet de loi, p.7et8.— Rauter avait signalé ce caractère (Proc. civ., p. 36).

(2) Bertin, Biographie de M. de Belleyme, p. 73 et 74. — Bertin Projet de loi, p. 11ets.

INTRODUCTION w|

Mais nous n’en avons pas terminé avec les diverses acceptions des mots « juridiction gracieuse ». En regard des civilistes, voici les interprêtes du droit administratif, qui ont aussi leur définition spéciale. On a coutume, dans ladministration, d’opposer au recours contentieux, attaquant un acte administratif comme mal fondé et contraire à un droit (1), le recours gracieux qui prie autorité de prendre en considération, vis-à-vis de ses droits ou de l’intérêt général, de sérieux intérêts particuliers (2). Le sort de cette requête est naturellement laissé à la discrétion de Pautorité ; elle fait ou ne fait pas grâce; il lui est même loisible de ne pas répondre (3). C’est une simple réclamation fondée sur ce qu’un acte d'administration pure peut toujours être rétracté, tant qu’il n’a pas donné naissance à un droit acquis. Aussi ne constituet-elle ni chose jugée ni degré d’instance (4). Tel est en matière administrative l’objet de la juridiction gracieuse ou discrétionnaire (5).

(1) Ou à un intérêt consacré par la loi: V. Béquet, Répertoire du droit administratif, Ve Contentieux adm., nes 491, 496 et s.

(2) Laferrière, Juridiction administrative, livr. prèl., c. I (T.I p. 5 et 6). Ducrocq, Droit administratif; ne 251.

(3) Laferrière, Jurid. adm., 1. II, c. VII, sect. 4 (T. I, p. 398).

(4) Béquet, Rép. du dr. adm., ve Cont. adm., nes 489 et 490. — Block, Dict. du dr. adm., vo Juridiction adm., ne 4. — On peut donc essayer de cette voie même en matière contentieuse, avant de porter l'affaire devant un tribunal: c’est le recours administratif ou hiérarchique.

(5) Ducrocq, Dr. adm., n° 254.

On le voit, l'entente est loin de régner touchant le sujet qui nous occupe. Le domaine et la nature propre de cette juridiction varient, pour ainsi dire, suivant chaque auteur. Tout le monde, il est vrai, lui reconnaît le caractère non contentieux. l’on s’accorde aussi à limiter la distinction du gracieux et du contentieux aux affaires d’intérét privé. laissant de côté les questions d'ordre public : pénal, disciplinaire, ete, Mais ces deux points ne suffisent pas à la définir, puisqu'ils laissent place à de telles divergences.

Et la loi ?

La loi ne fait usage nulle part du terme de juridic— tion gracieuse, ni même, à notre connaissance, de l'adjectif « gracieux ». Les épithètes « contentieux, non contentieux » sont seuls employés, pour qualifier des actes, dans quelques textes du droit administratif, et une seule fois en matière de procédure civile : dans le décret des 16-24 août 1790, titre III, art. 11. Ce texte confère au Juge de paix une série de fonctions non contentieuses, en disposant qu’il connaîtra des difficultés auxquelles elles pourraient donner lieu. C’est tout. Les ressources sont donc minimes de ce côté (1).

Nos jurisconsultes ne cachent d’ailleurs pas que cette opposition dugracieux au contentieux est une tradition, continuée et renouvelée par eux. De Pansey

(4) Berlin, Projet de loi, p.18 à 24.

et Merlin empruntent leur terminologie et leurs définitions aux commentateurs de textes romains. M. Bertin croit également s’appuyer sur l'autorité de ce droit, qui «a tracé la voie où doivent s’engager ceux qui « veulent connaître, enseigner et pratiquer la vérité « Juridique» (1).

Puis donc que cette matière est toute traditionnelle, il nous semble que le mieux à faire est de chercher dans l’histoire des doctrines le fondement et la filiation des théories que nous avons exposées. Par là, nous serons plus à même de comprendre et de juger chacune d'elles.

Un mot toutefois, avant d'entreprendre cet examen, sur l'importance pratique de notre sujet. Elle se présente en procédure civile.

En droit administratif, la définition du caractère gracieux, telle que nous l’avons donnée, (2) est acceptée de tous. Chez les civilistes, au contraire, nous constatons des différences de vues et des polémiques sur la notion de juridiction gracieuse.

Par suite, 1l est, tout d’abord, impossible de bien délimiter l’étendue de cette juridiction. La distinction du gracieux et du contentieux est parfois singulièrement délicate. La procédure de l'absence est déclarée volontaire par Henrion de Pansey, contentieuse par

(1) Bertin, Projet de loi, p. 6.

(2) V. suprà, p. 7.

(3) Merlin, Rép., v°. jur. grac., p. 105.

Merlin (3), gracieuse par M. Bertin. L’on peut également se demander si l’entente des parties suffit pour revêtir un acte du caractère gracieux : c’est la question, très débattue, des jugements d'accord ou d’expédient. Ainsi encore on a voulu assimiler aux actescontentieux toute ordonnance du Président pouvant préjudicier à l'intérêt du requérantou d’un tiers. M.Cazalens, auteur de cette doctrine, déterminait le caractère gracieux d’un acte par la nature de la chose demandée et de la décision rendue (1), tandis que M. Bertin s’en réfère aux circonstances de la demande. Ces contradictions touchant la nature d’un acte sont fréquentes dans la

pratique (2), et nuisent à la bonne administration de la justice.

En second lieu, l'incertitude sur la notion de juridic— tion gracieuse empêche de déterminer exactement les règles applicables à cette juridiction. À la nature spéciale d'une institution doivent correspondre des règles et des effets particuliers. En effet, l’on nous en signale de notables quand à la procédure des actes gracieux. Quant à la forme, elle débute toujours par une requête, échappe à des formalités de lieu, de temps, voire de rédaction, etc. Quand au fond, la preuve est comprise autrement qu’en matière liti-

(4) Dalloz, 1875, p. 73, 105, 137.

(2) Une statistique, dressée en 1873 par M. Bertin, constate que, sur 24.787 affaires attribuées par lui à la Chambre du Conseil, 14.546 ont été appréciées par la juridiction contentieuse des tribunaux (Berlin, Chambre, T. I, p. 9).

gieuse; la présomption dite de chose jugée n’existe pas. Mais à côté de ces points admis par tous, que de questions indécises. Pour n’en citer qu’une, celle des voies de recours ouvertes tant aux parties qu'aux tiers intéressés a soulevé les plus longues discussions. Sur 50 arrêts notés par les recueils de jurisprudence, M. Bertin signalait 24 décisions admettant l'appel contre 26 en sens contraire : « Toutes les « Cours ont (1), sur cette question, des arrêts contra- « dictoires.» Au sujet de l’opposition, les polémiques ne sont pas moins vives, surtout en ce qui concerne les ordonnances rendues sur requête par le Président.

C’est qu’en effet, nous l’avons dit, la loi ne parle nulle part de juridiction gracieuse ; et même, à la vérité, celle-ci n'existe guère dans nos codes « qu’à « l’état embryonnaire (2) ». Jusqu'en 1840, la question se posait surtout entre théoriciens. Mais un homme d'initiative, M. de Belleyme(3) la transporta dans le domaine de la pratique. S’étant rendu compte des besoins nouveaux apportés à notre époque, notamment par l’extension de la fortune mobilière et la multiplicité des transactions, il n’hésita pas à mettre en œuvre, pour y satisfaire, et même à compléter les

(4) Bertin, Projet de loi, p.13 ets.

(2) Bertin, Chambre, T. I, p. 8.

(3) Nommé en 1829 à la présidence du Tribunal de la Seine. — V. Bertin, Chambre, T. I, p. 5.

indications que lui fournissaient nos lois (1). Ainsi fut renouvelée l’administration judiciaire. L'organisation actuelle de la Chambre du Conseil, la juridiction des référés et des ordonnances sur requête sont en grande partie le fruit de ces efforts (2). Le résultat ayant été « non seulement de favoriser la meilleure et la plus « prompte expédition des affaires, mais encore de mettre en lumière quelques principes utiles, jusqu'alors enfermés plutôt qu’exprimés dans les

« dispositions du Code (3) », un autre praticien, M. Bertin, se chargea de les recueillir, de « faire sortir « des enseignements de la pratique, les conditions et « les règles d’une juridiction créée, mais non définie « par la loi ».(4) Ainsi fut établie régulièrement la juridiction gracieuse. — Mais on conçoit que de telles innovations n’aient pas toujours été facilement ad-

(1) V. Bertin, Biogr. de M. de Belleyme, p. 67 à 76 : «Si le législateur a indiqué cette juridiction, il est juste de reconnaître qu’elle a été vivifiée, ou plutôt qu’elle a été fondée par M. de Belleyme, qui seul a déterminé sa procédure, les règles de sa compétence, les moyens de solution aux graves et difficiles questions que la pratique soulève,.. /p. 76)». Et ailleurs : « M. de Belleyme a brillé au Tribunal de la Seine plutôt comme administrateur que comme jurisconsulte (p. 87). » — V. également Sapey. Nolice sur M. de Belleyme, p. 15 et 16. — De M. Bertin, plus réservé, on a encore pu dire que «le silence de la loi favorisait la hardiesse du commentateur.» (Discours de M. Barboux: Bertin, Chambre, T. I, p. 7).

(2) Bertin, Biogr. de M. de Belleyme, p. 69, 73.

(8) Bertin, Chambre, T. I, p. 20.

(4) Bertin, T. I, p. 21.

mises. Ajoutons que, parmi les objections faites à ces théories, plus d’une est certes embarrassante (1).

Peut-être nous trouvera-t-on mal venu à vouloir résoudre une question si grosse de difficultés pratiques. Assurément, l'expérience nous fait défaut. Mais la discussion se poursuivant depuis un demi-siècle sur ce terrain, nous pensons qu’il est suffisamment connu. Au contraire, nous croyons que ce qui manque le plus actuellement est une étude théorique de la notion de juridiction gracieuse : tout, en effet, peut se rattacher à ce point capital.

Vu le caractère purement traditionnel du sujet, cette étude comporte, avons-nous dit, une part historique. Elle doit fournir à la critique des renseigne-

ments nécessaires et des points de comparaison non moins précieux.

(1) V. notamment les critiques de MM. Cazalens et Bazot, et les réponses de M. Bertin, dans Bertin, Ordonnances sur requêle, Extrait de la revue critique); et, sur les divergences de la jurisprudence, unestatistique détaillée dans Bertin, Chambre, T.I, p.9.