LA VÉRITABLE
JURISDICTIO VOLUNTARIA
Un texte de Marcien nous révèle incidemment — à propos d’une question de compétence — qu’il existait
à Rome une opposition « voluntaria, contentiosa » en matière de jurisdictio.
« Omnes proconsules stalim quam Urbem egressti fuerint habent jurisdictionem, sed non contentiosam, sed voluntariam : ut ecce manumitli apud eos possunt tam liberi quam servi et adoptiones fieri. À pud legatum vero proconsulis nemo manumittere potest, quia non habet jurisdictionem talem (1). »
C’est de ce passage que les romanistes anciens, et, à leur suite, nos auteurs modernes, ont conclu à une vaste division des pouvoirs juridictionnels en deux branches, « ayant chacune son mode de procéder, ses règles spéciales, et produisant des effets diffé-
(4) 2, Dig. 1, 16 de off. proc.
16 CHADITRE PREMIER
rents (1): » division caractérisée par la présence ou Pabsence d’un litige (2).
Nous ne croyons pas que le droit romain, invoqué ici comme autorité de raison, ait donné à cette distinction l'étendue et le sens qu’on lui attribua depuis: Une étude attentive des sources nous porte à penser. 1° que le domaine de la juridiction volontaire était fort restreint, de façon que beaucoup d'actes restaient en dehors de l’opposition du volontaire au contentieux ; 2° que, par suite, la nature de cette juridiction doit être caractérisée autrement que par la simple absence d’un débat en justice.
Domaine de la juridictio volontaria. — Que nous donne, en effet, le texte de Marcien ? L’épithète vo/un-— taria avec le commentaire non contentiosa, et le terme jurisdictio, non défini. Rien de plus.
Ce dernier mot varie pourtant d’un sens très large à une acception beaucoup plus rigoureuse. Tantôt il paraît embrasser l’ensemble des pouvoirs du magistrat
(1) Bertin, Exposé des motifs el projet de lot ele , p. 6.
(@) « Jurisdictio recte dividtar in voluntariam, quæ inter volentes et sine causæ cognitione exercetur, et contentiosam, quæ) inter invitos et litigantes, cum causæ cognilione, exercetur. » Telle est la définition du commentateur Heinecciux, définition reproduite par H. de Pansey, Merlin et M. Bertin, qui la prit même pour un texte romain (Projet de loi, p. 6): erreur réparée seulement dans la dernière édition de la Chambre du Conseil no 45).
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en matière de procédure civile (1), et désigne successivement l’exercice de chacun d’eux (2). Tantôt il s’appliquespécialement à la préparation d’un judicium(3). C’est ici le sens technique. On y oppose les actes de juridiction proprement dite à ceux qui relèvent de l’imperium (4), « puissance générale attachée aux hautes magistratures « (5), et à ceux qui procèdent d’attributions accidentelles, conférées aux magistrats par une loi spéciale (6). »
De quelle jurisdictio s'agit-il en notre espèce? Le jurisconsulte romain ne le dit pas. Maïs une phrase d'Ulpien (7) vient heureusement l'indiquer.
« Nec (apud legatum) adoptare potest : omnino « enim non est apud eum legis actio. »
Il apparaît clairement par ce contexte que la « talem jurisdictionem », qui, d’après Marcien, compète au proconsul et manque au legatus, c’est-à-dire la juridiction volontaire, se réfère à un pouvoir très particulier, celui d'organiser une Zegis actio. C’est parce qu’il n’a pas ce pouvoir que le légat ne doit pas présider à une adoption ou à une Mmanumissio, et sur
(1) L.1, Dig. 2, 1 dejurisd. —V. Accarias, Précis, T. II, no 732. (2) L. 8, $ 18, Dig. 2, 15 de transact.
(8) 12, 1, Dig. 5, 1 de jud.
(4) 8 et 4, Dig. 2, 1 de jur. — 26, Dig. 50, 1 ad mun.
(5) Mommsen, Droit public rom., T. I, p. 217, n° 2.
(6) Telle la datio tutoris : 6, 2, Dig. 26,1 de tul.
(7) 5, Dig. 1, 16 de off. proc.
18 CRAPITE PREMIER
ce point le témoignage d'Ulpien est formellement corroboré par celui de Paul:
« Apud magistratus municipales si habeant legis actionem, emancipari et manumitli, potest
La legis actio volontaire, dont il est question ici, était un mode d’acquérir certains droits. Elle consiste dans un procès fictif, intenté suivant la vieille procédure des legis actiones. Après entente préalable, les parties se présentent devant le magistrat : celle qui joue le rôle de demandeur réclame, comme s’il était contesté, le droit qu’elle veut acquérir ; celle qui joue le rôle de défendeur se tait ou reconnait la prétention fondée. En cet état de choses, le magistrat doit faire addictio du droit au demandeur.
Ce procédé, connu encore sous le nom d’in jure cessio, Servait principalement, en droit classique, à réaliser l’adoption, l'émancipation, l’affranchissement (2). Or ce sont ces mêmes actes que nous voyons tou— jours citer comme exemples de la juridiction volon-
(1) 4, Paul, 5,25.
(2) L’in jure cessio servait encore, quoique moins fréquemment, à l'époque classique, à acquérir d’autres droits, tels que la tutelle légitime, un droit de servitude, voire de propriété: V. Ulpien, 19, 9 à 15. — On peut établir des distinctions de détail entre ces diverses applications d’un même procédé : entre l’in jure cessio proprement dite et l'adoption, l'émancipation, l’affranchisement (Lichtenstein, De in jure cess., p. 5); mais cela est sans intérêt à notre point de vue ; « Si quid in iis diversum est... non est nisi leve additamentum, propria negotii natura datum... Quœ inter
LA VERITABLE JURISDICTIO VOLUNTARIA 19
aire (1). D'autre part les jurisconsultes rattachent l'exercice de cettejuridiction à celui de la Zegis actio (2). Que faut-il en conclure, sinon que le domaine de cette Jurisdictio voluntaria est précisément « la Zegis actio « en dehors de toute contestation » (3)? Et en effet c’est bien ainsi que la critique moderne est unanime à la définir (4) et les textes ne permettent pas une autre interpretation (5).
I est vrai que ces textes sont en très petit nombre, et fort brefs, comme on à pu le voir (6). Mais de cette rareté, de cette concision mème nous tirons argument contre la doctrine des anciens commentateurs. Est-il croyable, si l’on accorde la mème généralité et la même importance qu'eux à la division du volontaire et du contentieux, que le Digeste s’explique à peine et que le Code garde un silence absolu sur cette grande clas-
hos actus diversilates occurrunt, iudolem negotiorum non tangunt » (ib., p.38 à 39). Nous emploierons donc le terme d'in jure cessio au sens large, comme synonyme de legis actio volontaire,
(4) De Lesparat, Dict'e du Dig. v° juridiction. — Mommsen., Drapuoe D eDDIED EICNe An rESIPeVE pre 0e
(2) Accarias, Précis, Ÿ. II, p. 671. n.8, et p. 648, n. 8. — Keller, Proc civ., pe:
(8) Puchta, Znstitut., $. 158. (T. 1, p. 461).
(4) Accarias, loc. cit. — Keller, Proc. civ., p. 8. — Mommsen DRSDUDSAIMIEpAelS
(5) V. infrà, p. 48et s., les difficultés insolubles auxqnelles se heurte la doctrine des romanisles anciens.
(6), « In Digestis attingitur voluntaria potius quam tractatur. » (Doneau, De jur. civ.,l. XVII, c. VIII, n. 45). — V. encore Dirksen, Manuale latinitalis, vo Contentiosus, $ 3.
sification ? Notre opinion, elle, en rend compte : car à l’époque classique l’in jure cessio était déjà une sur— vivance antique, et son usage avait été singulière— ment restreint en matière de transactions privées (L), soit par l'emploi d'autres modes, soit par la disparition des droits qw’elle servait à acquérir. Au IV® siècle la désuétude est complète, sauf en ce qui concerne l'adoption, l'émancipation et l’affranchissement (2); mais, pour ces actes même, Justinien abolit cette forme surannée, et lui substitue une simple déclaration des parties (3), enregistrée dans les archives du magistrat. La discrétion des auteurs classiques et le mutisme des complications justiniennes à l’égard de la jurisdictio voluntaria s'expliquent dès lors à merveille.
Le domaine de la juridiction volontaire se borne donc, selon nous, au champ de la Zegis actio volontaire.
Le contentieux, c’est au contraire le litige, le com-— bat en justice. Ici rien ne nous limite au terrain des legis actiones: car à l’époque classique cette procédure était depuis longtemps délaissée en matière contentieuse. (4)
(4) Gaius, 2, 26.
(2) Lichtenstein, De in jure cess., p. 170
(3) 6, C. 8, 49 de manc.— 11, C. 8,48 de adopt. — L’insinuatio apud acta était usitée depuis longtemps pour authentiquer les conventions privées. — Dès avant Justinien, la pratique avait déjà substitué à l’in jure cessio un écrit, avec déclaration devant le magistrat, pour l'émancipation et l'adoption. Esmein, Mélanges, p. 413), É
(2) Sauf peut-être devant le tribunal des centumvirs : Accarias.
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I Mais restent en dehors de cette opposition :
1° Tous les actes du magistrat qui n’appartiennent pas à la juridictiou civile, au réglement des affaires inter privatos. Il n’est question de juridiction volon— taire ou contentieuse qu’à propos d’intérèts privés, représentés dans Pacte par une ou plusieurs parties. Cest au regard de celles-ci que la distinction est faite (1).
2° Parmi les actes de juridiction civile comportant l'intervention d’une partie, n’appartiennent pas à la jnridiction volontaire — contrairement à ce que pen— sait M. Bertin — un grand nombre d'actes où le ma gistrat peut intervenir en dehors de tout litige, tantôt en vertu de son imperium, tantôt en vertu d’attributions conférées par des lois spéciales : envoi en possession, stipulations prétoriennes, nomination de tuteur, décrets sur les aliénations de biens de mineur, sur la transaction à propos d'aliments laissés par testament, affranchissement réalisé par un minéur de 20 ans, etc.
Nature de la jurisdictio voluntaria. — Connaissant ce que les Romaïins apppelaient actes de juri-
Précis, T. II, p. 67, n. 3. — Aussi le terme de legis actio est-il souvent employé seul par nos romanistes pour désigner l'exercice de la jurisdictio voluntaria.
(1) L’adjectif «contentieux » visant la contestation qui a lieu entre les parties, on peut dès maintenant présumer que l'adjectif « volontaire » se rapporte également à elle.
diction volontaire, nous pouvons essayer de déterminer quelle en était à leurs yeux la nature.
Ce point toutefois est particulièrement délicat. Nous devons avoir soin de ne pas introduire dans le droit romain nos conceptions modernes. D’autre part, nous tirons nos renseignements d’auteurs classiques pour qui lin jure cessio est une institution déjà vieille. Double raison d’hésiter. Aussi constatonsnous sans étonnement l'existence de deux opinions rivales sur le point qui nous occupe.
L’une, qui semble dominer actuellement, soutient que l'exercice de la legis actio volontaire ne se rattache pas à la jurisdiclio proprement dite, mais à l’imperium du magistrat, à cet ensemble d’attributions administratives forcément vague, puisque la séparation des pouvoirs n’existait pas à Rome.
La mission propre du pouvoir judiciaire est de trancher les différends : jus dicere. C'était la seule fonction qu'il exercat dans le principe. Plus tard, le rôle du magistrat s’est accru du règlement d’une foule de rapports du droit privé. Le terme de jurisdictio en a subi une extension; mais c’est un abus de langage, et l'emploi de ce mot n’est pas justifié en dehors de l’organisation d’un judicium (1). Ainsi l’in jure cessio relève directement de limperium, ainsi que tous les autres actes, quæ pertinent ad officium jus
(13 et 4, Dig. 2, 14 de jur. — Mommsen, Dr. publ. T. I, p. 215 et suiv.
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dicentis, (1) et où l'intervention du magistrat s’impose à des particuliers, même en dehors de tout litige (2). C’est de l'administration judiciaire, si l’on veut.
À lappui de cette théorie, on fait valoir que la legis actio volontaire se termine par une addictio, acte d'imperium (3). En cffet pour Gaius et Justinien, l'adoption s’accomplit bien imperio magistratus. (4) D'autre part, nous voyons l’in jure cessio réservée aux magistrats investis du dit pouvoir (5), et cette compétence subsiste pour ladoption, l’émancipation et l’affranchissement, même après la réforme justinienne (6); tandis que depuis la création des préteurs la juridiction contentieuse fut toujours exclusivement attribuée aux degrés inférieurs des magistratures supérieures (7). Nous voyons aussi les actes de juridiction volontaire s’expédier couramment en dehors du tribunal, de plano, eliam in transitu (8), et mêmeun jour férié(9). Ils ne sont même pas soumis à la règle de la compétence territoriale : le magistrat peut les accomplir partout où l’on porte devant lui les insi-
(1) Cujas Observ., 1. XX, c. 87,
(2) Mommsen, Dr. publ., T. I,p. 218ets.; T. VI, p. 467.
(3) Bethmann-Hollweg, Civil pr., $36 (T. TI, p. 117 et s.)
(4) Gaius, 1,88 et 99. — 1, Inst. 1, 11 de adopt.
(6) Mommsen, Dr. publ., T. I, p. 219, n. 1.
(6) 4, G. 7, 1. de vind. — 1, C.R, 48 de adorpt.
(7) Mommsen, Dr. publ., T. I, (2e édition), p. 217.
(8) Gai.1,20. — 2, Inst.1,5 de Lib. — 7 et8, Dig.40,2 demanvind. (9) 3, Paul, 2, 25. — 1 et 2, Dig. 2, 12 de fertis.
gnes de l’imperium (1). Bref, ces actes doivent être nettement différenciés de ceux de la jurisdictio proprement dite.
Cette opinion est conforme à celle de nos civilistes modernes, suivant lesquels la juridiction volontaire est régie par des principes tout spéciaux, les magistrats étant revêtus d’un pouvoir « extraordinaire », dit gracieux, « là où ils ne pourraient juger contentieusement (2) ».
La doctrine adverse conteste la réalité de cette affirmation en ce qui concerne le droit romain. Elle tient que la jurisdictio voluntaria se rattachait, au moins dans le principe, à la jurisdictio véritable (3). C’est ainsi qu’elle explique comment ce terme n’a jamais dépassé la sphère des legis actiones volontaires. On peut l’exposer de la facon suivante.
La jurisdictio voluntaria est fille du formalisme primitif. La structure de l’in jure cessio le prouve, et son antiquité nous est d’ailleurs attestée (4). Elle est
(1), Dig. 1,16 de off. proc.
(2) Darrony, De la jurid. grac., p. 70 à 71.
(3) Rudorff, Ræm. Rechtsg,T. II, $ 4, p. 18, ne fait aucune différence.
(4) Paul la dit plus ancienne que la loi des XII Tables (Fragm. Vat., 50). — V.]la question de la date de l'in jure cessio dans Lichtenstein (0p. cit., p.159 à 164,) qui croit cet acte plus ancien que la mancipatio. Cette opinion, contestée du reste (Girard, Manuel p. 281), nous donne une vue très nette de son évolution. Son domaine, qui croît jusqu’à une certaine époque par le développement des rapports de droit, est constamment rongé par la création de modes d'acquisition plus simples, — mancipatio, traditio — ou
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le produit d’un temps où l’on attachait une extrême importance aux questions de forme, très peu à celles de fond. Partant de là et opposant à la legis actio volontaire la legis actio contentieuse (seule procédure usitée alors), que pouvons nous constater?
Extérieurement, une similitude indéniable (1), telle que l’on se demande si l’in jure cessio n’a pas été une fraude des parties avant d’être un mode d’acquisition régulier (2). C’est un contrat, mais passé dans la forme d’un procès.
La plus grande parenté existe au point de vue juridictionnel entre cet acte et un acte contentieux. Les parties, qui veulent faire intervenir dans leurs conventions l’autorité civile (3), arrivent à leur fin en simulant un débat, et la solution est purement et simplement empruntée aux règles de l’aveu en justice (4),
par la disparition de certains des rapports qu’elle servait à établir (tb., p.166 ets). Autrement il est assez difficile d'expliquer l’application de la legis actio au transfert de la propriété (V. Cuq. Instit. jur., p. 482).
(4) Lichtenstein, op. cit., p. 39: « Si illud quærimus, quomodo in jure cessio pertineat ad legis actiones in lite peractas, in jure cessionem evidens est nihil esse nisi accuratam vindicationis imitationem. » Cet auteur ne partage cependant pas notre opinion sur la nature de la juridiction volontaire.
(2) Ihering, Esprit du dr. rom.,T. IV, p. 273. Lichtenstein, 0p. cit., p. 159. — L'hypothèse qui attribue cette création soit à l'initiative individuelle, soit à des traditions populaires, est au moins aussi probable que celle qui l’attribue à des jurisconsultes,
(3) Tout comme dans la mancipation elles font appel à la præsentia civium (Gai. 2, 22).
(4) Gaï. 2,24 et 1,134 — Ihering, op. cit., T. IV, p. 86 à 87.
suivies en matièrelitigieuse. Quelle différence voit-on, quant à la nature du pouvoir mis en jeu ? L'affaire se termine par une addictio, tout comme un procès vé-— ritable interrompu par uneconfessio in jure. Dira-ton qu'il n’y a pas dans ce dernier cas un acte de juridiction contentieuse? L'addictio procède de l’imperium sans doute, puisque ce dernier est la base de toute solution judiciaire (3) : mais les trois pouvoirs qui composent la jurisdictio proprement dite, la potestas dandi judicis, la potestas addicendi, la potestas dicendi (4) en relèvent à égal titre; et puisque tout le monde convient quela juridiction à proprement parler, est cette fonction du pouvoir judiciaire qui consiste à trancher les contestations, il faut bien se ré-— soudre à qualifier d'acte de juridiction la solution d’un litige par addictio (5). Or, nous demandons quelle innovation la legis actio volontaire a nécessité dans cette organisation ?
Ainsi l’in jure cessio se rattache à la jurisdictio
(3) Mommsen, Dr. pub., T. I (2e édition), p. 215, n. 2.
(4) Accarias, Précis, T. II, p. 672, n. 2 — Lichtenstein, op. cit., p. 6. — Pauly, Encycl., ve Addicere, col. 349, li. 63 à 64.
(5) On disait d'ailleurs, anciennement, Addicere judicium, addicere judicem (Pauly, Encycl., v° Addicere, col. 849, li. 62; col. 850, li. 40 ets.) Cette addictio judiciaire est distincte de celle quia lieu au cas de vente de biens (1b., col.351, li. 4 ets). Au reste, niet-on le caractère juridictionne] du judicium dit imperio continens ? et celui du jugement de partage contenant une adjudicatio, lequel est pourtant attributif de droits, tout comme l’addictio en matière d'in jure cessio (V. Girard, Manuel, p. 301 et n. 1)?
LA VÉRITABLE JURISDICTIO VOLUNTARIA 27
véritable par l'apparence formelle, extérieure, à laquelle, dans le principe, on attachait une si grande importance. — Au surplus, pourquoi se serait-on ingénié à la couler dans le moule de la re vindicatio, si l’on avait cru en faire quelque chose qui ne rentràt pasdans la jerisdictio (1)?
À la vérité 1l y avait désaccord entre la forme processive donnée aux actes de juridiction volontaire, et le fond de ceux-ci (2). Voluntarius dit spontaneus, qui sponte agit (3), qui sese offert (4). Qu'il s'agisse d’une adoption ou d’un transfert de propriété, Pemploi de l'in jure cessio suppose une entente préalable des parties (5) : faute de laquelle acte n’existera
- (1) Si l’on peut, quant aux formes, faire telle distinction de détail entre la rei vindicalio et la leis actio volontaire(Lichtenstein, 0p. cit., p. 24 et s,) — comme d'ailleurs entre l’in jure cessio proprement dite et l'adoption, — iln'enreste pas moins établi que c’est précisément la forme que l'on a demandée à la procédure en usage, et lès lors nous croyons sans grande portée toute discussion sur ce point. V. Keller, Proc. civ., p. 96, et, sur la loi de correspondance des formes entre Ja juridiction volontaire et la contentieuse, lhering,-0p: cif., T. III, p. 222, 225 à 227; T. IV, p. 79, A4i à 142, 164,et n. 238. — Lichtenstein admet la possibilité pour un legis actio volontaire de devenir contentieuse au cas de supercherie du demandeur : « Contravindiratio, si non ne vera procedebat,tamen procedere posse e negotii natura debebat. » (0. cil., p.94)
(2) Lichtenstein, op. cit., p. 46 : « Omnes cognoverant esse in cessione aliquam formæ et naturæ incongruentiam. »
(3) Dirksen, Manuale, vo Voluntarius — Forcellini Lexicon, vo Voluntarius.
(4) Paul, 1, 8.
(5) Celles-ci sont le cédant et son compère le cessionnaire. I]
pas. Delà procède son caractère particulier. Le magistrat, sous couleur d'imposer sa décision aux parties, ne fait, ct dans tous les cas, que sanctionner la leur. On dut naturellement accommoder les conditions et les effets de cette rei vindicatio fictive au but poursuivi (1); et plus le droit romain, se perfectionnant, délaissa le formalisme primitif pour s'attacher aux questions de fond, plus s’affirma la différence qui séparait une procédure contentieuse d’une Zegis actio volontaire.
Celle-ci fonctionne encore à l’époque classique; mais elle n’est plus adéquate aux mœurs, et la notion primitive s’en efface (2). La nature véritable de l’in jure cessio étant mieux dégagée, et les différents pou voirs du magistrat mieux définis, les jurisconsultes tendent à rattacher cet acte à l’imperium plutôt qu’à la jurisdictio. La seule évolution du droit encourage d'ailleurs cette façon de voir. — En effet, la procédure volontaire n’a plus son pendant en matière litigieuse. Dèslors la primitivecorrespondance des formes n’existe plus. Le rôle du magistrat n’est plus identique dans l'un et l’autre cas, car il était moins considérable dans
n’est pas encore question de la volonté du fils ou de l'esclave en matière d'adoption, d’'émancipation,d’ affranchissement (V. Girard, Manuel, p. 168 - P. du Maroussem, De l’'émaucip., p.24 et 68.
( Ihering, op. cit., T. IV, p. 226: « On peut relever tout un système de transaction entre l'intérêt technique de la forme et l’iutérêt pratique.» V. ib., p. 285 à 286, et T.'II,I p. 229. — Lichtenstein, Op. cit., p. 44 à 45. — Comp.38 et 4, Dig. 1, 7 de adopt.
(2) Lichtenstein, p. 28. |
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la legis actio que dans les procédures formulaire et extraordinaire (1). La compétence même s’est ressentie de ce dualisme : tandis que de nouveaux fonctionnaires, non investis de l’imperium, recevaient des attributions contentieuses, la legis actio, inusitée au contentieux, restait exclusivement du ressort des magistrats investis de l’imperiuwm (2). Tout ceci accentue la différence de caractère des décisions gracieuses et des décisions contentieuses. — Ensuite, la disparition du formalisme se fait sentir dans la Zegis actio comme partout ailleurs. Il ne s’agit pas seulement, de simplifications respectueuses des formes, telles que la licence d’agir de plano et les jours fériés (1) :
(1) Selon Ihering (T. I, p. 83), le droit romain repose tout entier, à ses débuts, sur le principe de l'autonomie individuelle.
(2) Consuls, proconsuls, préteurs, etc. (V. Lichtenstein, p. 7 et s). La juridiction volontaire fut, jusqu'à l'époque impériale, une portion intégrante de la puissance publique supérieure (Mommsen, p. I, p. 219). La loi Rubria l’avait enlevée aux magistrats municipaux: mais ce n’était là qu'une conséquence ‘des limites nouvelles apportées à leur pouvoir même en matière contentieuse (V. Girard, Textes, loi Rubria, p. 63 — Mommsen, Dr. pub., T. 12 VI° p, 466 et s). Ilest à remarquer que les consuls, déchargés par la création des préteurs dela juridiction contentieuse, qui fut au début une partie essentielle de leur pouvoir (Mommsen, T. III, p. 115), retinrent, en concurrence, l'exercice de la judiriction volontaire: ce dernier était en effet beaucoup moins pénible et très populaire. Ajoutons que les magistrats qui l'avaient étaient relativement peu nombreux, eu égard aux besoins de la vie pratique (V. Pline le Jeune, ÆEpist., VII, 16 et 22): on voit même assez souvent ce droit concédé spécialement, sous l’Empire, à des magistrats municipaux (Mommsen, T. VI 2, p. 468, n. 1}.
(4 Lichtenstein, p. 44 à 13 : « Antiquissimis quidem tempo-
on tend à supprimer le personnage de l’adsertor libertatis (2), compère dans la manumissio, et la nécessité pour le paterfamilias de prononcer les paroles solennelles (1). De fait, il ne reste plus en présence qu'une manifestation quelconque de la volonté des parties, sanctionnée par une déclaration du magistrat.
Cette réaction du fond contre la forme aboutit définitivement, sous Justinien,non à la transformation (2), miais à la disparition complète de la Zegis actio
ribus jurisdictionem voluntariam ïibidem peragi debuisse, ubi contentiosam, verisimillimum est. Mox tribunali omisso da plano agere, lictoris absentiam admittere cœæperunt. » (V. 8et 23, Dig. 40, 2? de man. vind.). Il est probable, en effet, que, sachant dans tous les cas répondre au désir des parties, on chercha d'assez bonne heure à faciliter les conditions de l'in jure cessio. Cependant, en ce qui concerne les jours fériés, bien que l’inobservation du calendrier n’entrainât sans doute pas la nullité des actes, il est possible que la pratique, respectueuse des rites, n’ait guère précédé l'autorisation de Marc Aurèle; Guius n’en parle pas, alors
que Paul en fait mention (V. supra. p. 24, n. 2} — Notons d’ailleurs que ces privilèges ne sont nullement spéciaux aux actes de juridiction voloutaire (Keller, Civil pr., p. 11. — Puchta,
Instit., $58); de même que plus tard, lorsqu'on interdit d’expédier les actes judiciaires aux jours fériés, l’affranchissement et Pémancipation furent exceptés de cette défense, mais non l’adoption (2 et 8, C. 3, 12 de fer.).
(1) Cependant on conserve encore l'antique règle (disparue dans la pratique contentieuse), qui n’admet pas la représentation par procurator (Lichtenstein, p. 28. — Rudorff, Rom. Rechts gesch., T. Il, $ 26, p.87 et s.).
(2) 23, Dig. 40, 2 de man. vind.
(2) « Formæ in cessione lanta flrmitas erut, ut tempori accommodari nequiret » (Lichtenstein, p. 168).
LA VÉRITABLE JURISDICTIO VOLUNTARIA 31
volontaire, de la juris dictis voluntaria proprement dite. Celle-ci, en effet, n’est mentionnée qu’une seule fois dans l’étendue du Corpus Jurio, par un jurisconsulte du 1° siècle, qui la rattache à l’exercice de la legis actlio simulée. Sa nature fictive liait son existence à une question de forme. Il serait d’ailleurs impossible de lui assigner un domaine précis dans la législation du Bas-Empire (1); si ce terme a été conservé, c’est une simple réminiscence de l’ancien droit.
Suivant nous, c’est donc une erreur de croire que l’on a, de nos jours, continué la théorie romaine de la Jjurisdictio voluntaria. Celle-ci est étrangère à nos mœurs judiciaires ; elle est même abandonnée dans le dernier état du droit romain.
Quand même on adopterait l'opinion qui fait relever ces actes de l’imperium, il n’en resterait pas moins vrai de les définir « la legis actio en dehors de toute
(1) L’affranchissement est, la plupart du temps, un acte extrajudiciaire (Accarias, Précis, T. I. n. 66) ; un traité de droit syroromain du Ve siècle, — rédigé, il est vrai, en vue de l’episcopalis audientia, — ne fait même pas mention de sa réalisation devant le magistrat (Esmein, Mélanges, p. 413). — Nous avons vu que l’affranchissement et l'émancipation peuvent s’accomplir un jour férié, mais non l'adoption. D'autre part, celle-ci n’admet pas la contrainte, dont les deux autres sont devenus susceptibles. — Il existe encore une cessio hereditatis, mais toute différente de l’ancienne quant au fond, et il n’est pas certain que la déclaration doive en être effectuée en justice. (Esmein, ib., p. 415). — Bref, aucune cohésion véritable n’existe plus entre les actes qui appartenaient jadis à la juridiction volontaire.
contestation ». Or ces mots ne répondent plus à rien dans notre organisation (1).
Ne pouvons nous au moins caractériser les actes de juridiction volontaire, au regard des autres actes juridiques, par la part que les parües, ou le magistrat prennent à leur accomplissement ?
Le rôle du magistrat, dans toute procédure de legis actio est, nous l’avons dit, peu actif. Il se borne à vérifier les conditions du procès, puis à désigner un juge; si, avant cette désignation, l’un des plaideurs avoue le droit de son adversaire, le magistrat doit consacrer cet aveu par une addictio. Dans une procédure volontaire, le magistrat constate donc simplement l’accomplissement des conditions légales et la volonté des parties (2). On finit même par admettre qu’il réalisât une adoptrio ou une manumissio dans laquelle lui-même ou les siens
(4) La division imperium-jurisdictio n’y trouve pas non plus son équvalent, étant donnée notre séparation des pouvoirs. — Y. toutefois dans H. de parsey, Autor. jud., c. VI, une analyse du pouvoir judiciaire en juridiction proprement dite et encommandement. Ce dernier sens avait parfois été donné à Rome au terme imperium (Mommsen, Dr. pub., l'. I, p. 217, n. 2)
(2) V. Girard, Manuel, p. 165. — « In cessione privati voluntas priorem locum habet,» dit Lichtenstein, op. cit ,p. 165, et p01E « Ambigi potest, utrum prœtoris addictioni, an partium consensui principale ad effecfum pioducendum momentum dandum sit. Equiden: addictioni prœloris per se hanc vim non attribuendam esse, sed principaliter contrahentium voluntatem spectandam censeo. »
LA VÉRITABLE JURISDICTIO YOLUNTARIA 83
étaient intéressés (1). Cela distingue l'exercice de la juridiction volontaire des actes magis imperii quam jurisdictionis, tels que la missio in bona, la restitutlio in integrum (2), etc., où la volonté du magistrat à une part prépondérante. Cela rappelle, d’autre part, exercice du jus acta conficiendi, sauf qu'ici le magistrat authentique un acte privé sans y ajouter une déclaration attributive de droits.
Cette sanction juridique est-elle de la nature même des actes de juridiction volontaire? En d'autres termes la confection de ceux-ci réclame t-elle nécessairement, d'elle-même, l'intervention de l’autorité publique? On la dit, en songeant à l’adoption, à l’affranchissement, à l'émancipation. Mais on oublie que l’in jure cessio servait à réaliser bien d’autres transactions purement privées, en concurrence avec la mancipatio ou la traditio (3). Pour ces actes au moins, le concours du
(1)3, Dig. 1, 7 de adopt. -4, 2, Dig. 1, 10 de off.cons.—2, Digi 4, 14 de off præœt. — 2, Dig. 1,18 de off prœt. — 18, 2, Dig. 40,2 de man. vind. — Cette faveur est absolument contraire à tous les principes reçus tant en matière d’imperium que de jurisdictio : « Hoc unum notandum videtur, quod favore libertatis in manumissione permulta admittebuntur, quæ cessionis natura repugnarent. » (Lichtestcin, p. 83). En effet cette licence ne fut pas toujours admise: V. 5, Dig. 40, 2. de man. vind.
(2) V. supra, p. 17, n. 4.
(3) Dire qu’à l'origine ces transactions exigeaient l'autorisation du pouvoir est une simple hypothèse, et nous croyons, pour notre part, que l'introduction de l'in jure cessio à Rome n’a pas eu pour
but de permettre certaines transactions, mais d'établir juridique-
magistrat n’est qu’ « une conséquence pour ainsi dire « fortuite de la nature de l’expédient (1) ».
Quant au rôle des parties, il est, au fond, principal, vis à vis de celui du magistrat. De plus il est entièrement volontaire, spontané : pas d’in jure cessio Sans une entente préalable. Il faut bien que l’on consente, de part et d'autre, à remplir les rôles de demandeur et de défendeur. On doit méme, dans le principe, entendre ce caractère spontané des actes que lin jure cessio sert à réaliser. Marcien, auteur du texte fondamental en notre matière, n’admet pas que l’on puisse contraindre un père à émanciper son enfant (2). Cette règle, il est vrai, ne tarda pas à fléchir pour l’émancicipation‘et même pour l’affranchissement (3), mais déjà la jurisdictio voluntaria était en pleine décadence.
Aïnsi volonté des parties, nécessaire et s’imposant au
ment certains rapports qui existaient auparavant à l'état de fait : V. Lichtenstein, p. 154 à 158, 1€5 à 168.
. (4) Ceci peut-être vrai même de l’affranchissement, à l’époque ancienne: V. Mommsen, Histoire romaine (trad. de Guerle), T. I, p. 194; Girard, Manuel, p. 112.
(2) 114, 8, Dig. 30, de leg. 4°. — Comp. 31, Dig. 1, 7 de adopt.
(3) Ulpien est déjà d’un avis contraire à celui de Marcien (92, Dig. 35, 1 de cond. el dem). V. encore 26, 7 et 28, 4, Dig. 40,5 de fideicam. Au cas de refus du père, la manumissio a lieu par intervention directe de l’imperium du préteur. Plus anciennement, on avait utilisé l'opération du recensement pour la libération de l'individu in mancipio (Gai,1, 140). — La prise en considération de la personne objet de ces transactions conduisit à exiger le consentement, au moins tacite, du fils en matière d’émancipation et d'adoption. Cette innovation date probablement de Justinien (Girard, Manuel, p. 118 et 182).
LA VÊRITABLE JURISDICTIO VOLUNTARIA 39
magistrat ; rôle quasi-passif de celui-ci, qui se borne à sanctionner leur accord, après vérification des condiüons de Pacte ; telle nous semble être la caractéristique de la jurisdictio voluntaria primitive, bien nommée.
Au moins au rons nous là,pour la suite, un terme de comparaison.
ORIGINE ET DéVELOPPEMENT DES THÉORIES MODERNES
Si nous passons du droit romain à la doctrine actuelle, une chose nous frappe. On donne à la division du gracieux et du contentieux une importance, une étendue bien supérieures à celles qui lui furent attribuées à Rome. D’une part, nous la rencontrons à propos d'actes notariés, d’actes administratifs. D'autre part, en matière de procédure civile, tous les actes appartiennent à l’une ou à Pautre des deux catégories : le qualificatif «gracieux» n’est qu’un synonyme de «non contentieux ».
Cependant la presque totalité des auteurs s’en réfère à nos textes latins, sur l'opposition du volontaire et du contentieux. Il y à donc eu méprise de leur part. Quelle en est la cause? Elle est facile à reconnaître. L'erreur correspond à l’extension de sens prise par le terme «jurisdictio ».
Nos ancètrès avaient perdu — Cujas le reconnait — la signification des mots imperium,jurisdictio, legis actio (1). Bien qu'ils aient travaillé à rétablir ces notions avec une persévérance et une sagacité remar—
(1) Loyseau. Des Seigneuries, c. X, nos 38 à 6. — Des Offices. I, c. VI, nes 28, et 39 à 42,
quables (1), certains de leurs efforts ont été infructueux, ou bien ont réussi trop tard pour corriger une terminologie devenue courante. Ainsi la distinction de l’imperium et de la jurisdictio proprement dite (2), qu'ils ont déterminée après de longs tâtonnements, ne s’est point acclimatée dans la langue usuelle. La juridiction est, de nos jours encore, l’officium jus dicentis toutentier. Encore traduisons-nous maintenant : l’ensemble des pouvoirs du juge (3). Les commentateurs, plus fidèles au langage romain, traduisaient : l’ensemble des pouvoirs du magistrat (4),
(L) Heineccius nous donne la définition de la legis actio : ce sont des formules d’action conformes à la loi: V. Antiq. rom. ad. instit., pr., 6 (Opera, T. IV.), et Histor. jur. civ., nota ad $ 46. (Op. T. IV, p. 368). — Un siècle auparavant, Loyseau faisait de la même expression une caractéristique de la magistrature : « la mème force et pouvoir que la loi « (Offices, L. I. ce. VI, no 39).
(2) V. supra, p. 17.
(3) Merlin, Rép., v° juridiction, — Rauter, Proc. civ., no 19.
(4) D’Argentré, ir Cons. Brit., t. I, ad. rubr. : «.Jurisdictionem generaliter sumunt pro omni notione quæ magistratus jure et competit, vel cognitione, pronuntiatione, decreto in quacumque eausa sive civilis, sive criminalis. » — Cujas, #7 Dig... LII,t.I: 8 (T. VII, col. 58, lit.b.« Notio et definitio causarum, quæ magistratui proprio jure competit. > — Ces auteurs ne font rentrer dans la juridiction proprement dite que ce qui complète au magistrat du seul fait de sa charge, mis à part les pouvoirs extraordinaires conférés par des lois. Mais Doneau (De jur. civ., 1. XVII,c. VIII, n° 13) montre quecette restriction n’était déjà plus de son temps dans les habitudes du langage ; de même Voët (ad Pand., il. II, t.1, n%1,2,et 6). Enfin Heineccius retouche la définition de Cujas pour qu’elle embrasse la juridiction extraordinaire et la juridiction volontaire : V. Elem. jur. civ.(0p.,T. VD), part. 1,1. II, t. I, $ 240 et 242; V. encore De locatione cond. uridisctionis (T. II exercit. 33), ©. I, $ 2, 3,4, 8, 11, où il expose
38 CHAPIIRE Il
mot qui prétait à des abus de sens pour d’autres que pour les romanistes (1).
Le résultat devait ètre, quant au texte de Marcien (2), la reconnaissance d’une division conlentieux-volontaire, non bornée au champ de l'in jure cessio, mais susceptible d’embrasser tous les actes qualifiés de juridictionnels (3).
Seulement la définition des termes de cetteopposition fut naturellement l’occasion de controverses et de divergences. À cet égard, on peut distinguer deux écoles chez les commentateurs des Pandectes. Une autre se dessine en regard, d’une inspiration plus originale. Dans notre ancien droit, on compte donc jusqu’à trois points de vue divers, auxquels on s’est placé pour établir la distinction du volontaire et du contentieux. Et nous avons hérité de toutes ces doctrines.
et critique les définitions proposées avant lui. — Ainsi l’imperium devient pour quelques-uns une espèce particulière de juris dictoi (Bartole, in Dig.
1. If, v'juridictio : T.IV, p.55); pour les autres, il estle pouvoir de contraindre (Voët, ad Pand.,LIl,t.1,n0s 38 à 40, 43 à 44 — Heïineccius, De loc. cond. jur., $ 12 et 18 — Pothier, Pand., 1. II, t.I, nos 1 et 2), tandis que la jurisdictio proprement dite est la faculté de prononcer.
(1) V. infra, p. ets. ; l’école française. — D’Argentré remarquait déjà : e quæ (jurisdictio) tamen sœpe broc titula improprié usurpatus pro materia fendali. » (/n bons. Brit, t. I., ad rubr.).
(2) 2, Dig. 1, de off. proc.
(3) Azo,inC., 1. III, t. XIII, de jur. omn. jud. (f 52, ne 4). — Bartole, in Dig., de off. proc., lois I. à 8 (T. IV p. 43). — Durand
Les Bartolistes. — Les premiers théoriciens en la matière confondirent la jurisdicti) to74;:!uria avec le jus acta conficiendi. On pouvait aisément s’y tromper dans le dernier état du droit romain (1).
Fut donc assimilé à l’adoption et surtout à l’émancipation (2), tout ce qui se passait dans une forme similaire. Cela fit un ensemble d’actes offrant ce caractère, d’être en quelque sorte nécessaires au regard du magistrat (3) : la volonté des parties y jouait le principal rôle. Le jus acta conficiendi ayant été partagé entre les juges et les notaires (4), ceux-ci devinrent titulaires de notre juridiction.
Spec., 1. I, part. I, de jur. omn. jud., $ 1, n° 26. — Doneau, De ACC NAIL At NIIT ns Voët; ad: Pand., *. II Ti], n° 3. — Heinoccius, Elem. jur.civ., part. I, I. II, t.I, $ 249. — Pothier, Pañd,,l: Il t: 1, n° 8: — de Ferrière, Dict. vi. juridiction, acte. — Domat, Lois civ., t. II,1. II, tit. I, sect. I, art. 98, et sect. 2, art. 10. — Guyot, Rep., v° contentieux. — Quant aux auteurs modernes, v. notre introduction.
(1) Non seulement la forme est identique, à Ia déclaration du magistrat près ; mais encore nous avons vu que l’affranchissement et, depuis Léon, l'émancipation se passaient de l'intervention judiciaire, alors que certains actes, comme les donations, étaient soumis à la formalité de l’insinuatio.
(2) Moins rare dans notre ancien droit. V. Durandi Speculum juris, 1. I, part. I, de jur. omn. jud., $ 1, n° 26 — Bartole, in C., de CON, UD AU. Ip: 108):
(3) Baldus, in Durandi spec., de jur. omn. jud. (p. 435).
(4) L'institution de nostabellions ne semble pas dériver de celle des tabelliones romains, ni même de l’insinuation des actes dans les curies municipales. Elle parait venir de cette idée, née au Moyen- Age, que le notariat est uue délégation par l'autorité publique de la juridiction gracieuse. Certains rattachaient le pouvoir de Créer un notaire à celui de créer un judex ordinarius; d’autres,
Nous reconnaissons le système adopté par Rauter. Il se trouve déjà dans le traité du canoniste Durand. Celui-ci rapproche l'émancipation, quant à la licence d'agir un jour férié, des contrats et testaments : ce qui, suivant lui, constitue la juridiction volontaire (1). Mais la théorie est plus nette encore dans Bartole. Il qualifie le notaire de judeæ chartularius (2), et oppose les actes volontaires, tels que les contrats et actes de dernière volonté, aux actes nécessaires, tels
à celui de dare tutores; mais l'opinion dominante fit de la création des notaires un droit régalien : le notaire est un délégué direct du souverain, (Esmein, à son cours de droit canonique sur la théorie des preuves, 1893-91). |
(1) C’est sous la rubrique de feriis, plus encore que sous le titre de juridiclione, que les canonistes ont traité la question de la juridiction volontaire. Vcici le passage de Durand (Spec. jur., 1. 11, part. I, de feriis, $ 2, n°55 et 6): « Quid siin feriis.. fitinstrumentum per tabellionem super aliquo contractu? Dicunt quidam quod non valet (CG., de feriis, L. actus). Sed dic contra, et quod ibi dicitur, actus publici vel privati, expone, id est juridictionis contentiosæ; volontariæ autem bene possunt exerceri, prout in eadem lege dicitur, ut emancipare, contractus inire, instrumenta scribere, testamenta facere, et hujusmodi. » Le n° 7, ib., semble donner une tout autre extension à lajuridiction volontaire, et y faire rentrer les actes d’adnunistration prétorienne, tels que la datio tutoris, la possessio causa damni infecti. Mais nous croyons que le sens vrai de ce passage est donné par Azo Summma in C., 1. III, t. de feriis, f° 51, n°s Get 7), auquel on l’a presque littéralement emprunté : l’accomplissement de ces actes d’administration les jours fériés est basé sur l'urgence ou la pietas, motif reproduit au reste par Durand à la fin de son alinéa. La conjonction cergo», qui relie cet alinéa à celui où il est question de la juridiction volontaire, n’a donc pas le sens d’une déduction.
(2) Bartole, Comm. in. Cod , De sacros., loi jubemus, $ sanè si {TE pe)
EE ani
que les jugements (1). Ainsi le magistrat et le notaire (2) se partagent l'exercice de lajuridiction volontaire, la part du premier se réduisant toutefois à peu de choses : adoption, émancipation (3), légitimation (4).
Cette doctrine est, dans notre ancien droit, la plus communément reçue. Elle fut populaire au point qu’on en retrouve la tradition chez des jurisconsultes de la seconde Renaissance. Balde, révisant l’œuvre de Durand, témoigne qu’il distingue les actus voluntarii, dressés par un tabellion, des actus voluntariæ Jurisdictiontis, «ut contractus emancipationis » (5). Cependant il laisse intactes la thèse de l'auteur et les annotations qui en font l’application à lPinsinuwatio donationum (6). — Loyseau rapproche l'adoption et l'émancipation des décrets de justice, de la restitutio in integrum, et de tous les actes magis impert
(1) ib., de transac., loi 20 (non minoremi), nos 2 et 8.
(2) Bartole, in Dig., de off. proc., 1. loi à 8 (T IV, p. 43).
(3) 16., de adopt., loi 36.
(4) Bartole, in Auth., collect. 7, quib. mod. nat. eff. sui, $ Gencraliter, n°5 2 à 3, 8 à 10. (T. IV, p. 45) — En étendant le domaine de la juridiction volontaire à tous les actes volontaires passés aveo le concours de l'autorité publique, on devait arriver à y comprendre la’ légitimation par rescrit du prince, car ce dernier a la jurisdictio plena (Dur. spec, 1. I., part. I, de jur. omn. jud, $ 1, n° 1), dont toute autre n'est qu'une délégation (Bartole, in Dig., PTS msSdicho un,
(5) Baldus in Durandi spec., de feriis (p. 15%).
(6) Durandi spec., p. 155, n. d., et I. IT, part. I[, de instrum. edi., S14, nn. 0. inf (p: 559).
quam jurisdictionis (1) : il n’en proclame pas moins que « enprincipe, comme la jurisdiction contentieuse « réside par devers le juge, aussi la volontaire réside « par devers le notaire », toutefois «sous le nom et « autorité du juge (2) ». » 11 est vrai que pour Loyseau, qui combat les prérogatives des seigneurs, et voudrait réserver au roi lanomination des notaires, « l'autorité des contrats magis est imperit quam « jurisdictioxnis (3). » Il nous présente ainsi un COTpS de doctrine particulier, sur lequel nous aurons occasion de revenir.
Plus tard Domat (4), de Ferrière (5), Guyot 6) reproduisent encore l’opinion qui tient les notaires pour dépositaires de ladite jurisdictio. Guyot, rappelant l'épithète de judices chartularii ajoute même que dans quelques provinces ils usent de formules portant qu’ils ont « jugé et condaïnné les parties à rem— « plir leurs conventions».— La même idée se retrouve
(1) Loyseau, Offices, 1. I, ©. V, no 45.
(2) Loyseau, Offices, 1, NY, ce... n5 57. 1, -c NV; n°96,
(3) Loyseau, Seigneuries, c. VIII, n° 86. Le vocable de leois actio désigne, suivant lui, cet ensemble d'actes d'imperium (4b., c. X, n°5 17 à 21, 22 8.36).
(4) Domat, Lois civ., T. II, L. II, t. I, sect.1, art. 29, Notons que Domat fait cependant quelque réserve : « une sorte de juridiction », dit-il. Mais cette répugnance même atteste la force de la tradition qu’il suit.
(6) De Ferrière, Diclionnuaire, vo acte.
(6) Guyot Rép.,v° , notaire
dans les travaux préparatoires de la loi du 25 ventôse an IX sur le notariat (1).
C’est elle enfin que Rauter adopta, non toutefois sans modifier un peu la doctrine de ses prédécesseurs. Ceux-ci laissaient en dehors de la classification une partie des actes du magistrat: ces mesures, qui se sont peu à peu rattachées à l’administration de la justice, telles que la nomination de tuteur, l’autorisation de procéder, et où la volonté du juge a plus de part que toute autre. Chez Rauter, cette lacune n’existe plus : tous les actes du magistrat sont contentieux ou volon— taires. Ce dernier caractère réside pour lui, non dans le fait que l’acte ne dépend que de la volonté des parties, mais dans la simple absence de contradiction. Appartient à la juridiction volontaire tout acte dans la confection duquel intervient un officier public, et qui ne présente pas vis-à-vis de l’une des parties le caractère d’une contrainte qui lui serait imposée par l’autre partie. Il y a lieu seulement lieu, parmi ces actes, de distinguer ceux qui requièrent, ou non, de la part de lofficier, une information et une décision personnelle; les vrais types de la juridiction volontaire restent
(4) Favard, Rép. du notariat, v° notarial : « Il a paru juste que les officiers de la juridiction volontaire eussent la même étendue de ressort que les magistrats de la juridiction contentieuse (p. 184)... Le notaire... est le judex chartularius des capitulaires (p. 205)... Comme fonctionnaires publics, comme exerçant un ministère qui esten quelque sorte une émanation de l'autorité publique; en un mot, comme magistrats de la juridiction volonaire... (p. 206). »
encore ceux qui ne la demandent pas : tels les actes notariés.
La faveur dont ce système a joui longtemps nous paraît due à sa juste application du mot « volontaire ». Initiative des parties, et même, dans l’ancienne théorie, nécessité absolue de leur consentement (1), d’une part; rôle quasi passif du magistrat, d’autre part (2): tels sont bien les points que nous avons mis en relief dans la jurisdictio voluntaria romaine, et qui semblent devoir répondre à cette épithète.
Mais le point vulnérable est l’abus fait du terme « juridiction ». Avec la meilleure volonté du monde, il nous est impossible de reconnaître ce pouvoir aux notaires ou à d’autres officiers publics, qui n'ont jamais le droit de juger. Quelle que soit en particulier l'origine du notariat, il n’a plus rien de commun avec le pouvoir judiciaire (3), et ce n’est pas d’aujourd’hui qu’on y voit une délégation à partet directe de la souveraineté (4). Nous entendons bien que les conven-
(1) Voyez les formules d’émancipation et d’adoption, dans Durandi spec., 1. IV, part. IV. de nat. exib., n° 16 (p. 440) et de cognat. leg., n° 8 (p. 442). Pour les actes notariés, la nécessité du consentement va de soi.
(2) Baldus, in Durandi spec., de jur. omn. jud., (p. 485).
(3) Boitard, Cours de proc., n° 67. — Rauter le reconnaît luimême : Proc. civ., n° 79. — Ailleurs il dit que les actes de l’état civil sont plutôt du domaine administratif que de celui de la justice, el range les inscriptions d’hypothèques parmi les actes extrajudiciaires (ib., no 444).
(1) Esmein, à son cours sur la théorie des preuves en droit canonique. — Loyseau est de cet avis (U/fices, 1. I, c. VI, n° 99. —
tions notariées font la loi des parties (1); mais ce n’est là qu’une question de preuve : toute convention valable est obligatoire dans notre droit (2).
La division proposée par Rauter dépasse donc de beaucoup les limites de notre sujet, qui se borne à l'examen des actes juridictionnels (3). Ce n’est plus à
Seigneuries, c. VIII, no 55), lui qui écrit pourtant (Offices, 1. I, c. VI, no 96): «... la volontaire, dont les notaires ont le plus fréquent exercice, sous le nom toutefois et autorité des juges, qui sont toujours intitulés ès grosses des contrats ». — Comp. Durandi spec., 1. II, part. IT, de instrum. edi., $ 7, n. 2 (p. 298). — Bartole, in Dig., 1. IT, V, juridiction, n. !. — On aimait jadis, à interpréter les trois effets des contrats publics (pleine preuve, exécution parée, hypothèque) comme résultant d’u'e sentence « volontaire » portée par le notaire. 11 est bien acquis aujourd’hui que l'authenticité est attachée à la simple qualité d’officier public (1317 C. c.), et que l’exécutoire tient àune délégation,non de l’autorité judiciaire (Loyseau, suprà, n. 2. — Guyot, vo Hypothèque, $£in pr.), mais du pouvoir. Quant à l'hypothèque, la question ne se pose plus. C’est pourtant elle qui déterminait Domat à reconnaître une juridiction aux notaires: car, disait-il, c’est l’autorité de justice qui donne l’hypothèque en France (Lois eiv., T. II, 1. II, t. I, sect, 1, art. 29). On sait aujourd’hui que cette hypothèque des contrats avait au contraire une origine toute conventionnelle, et que l’hypothèque judiciaire vient de l’hypothèque contractuelle (V. Esmein, Étude sur les contrals, p.202 et s., p. 227).
(4) « Le notaire exerce ici une partie de l’autorité de la justice; ce qu’il écrit fait la loi des parties. » (Favard, Rép., vo notariat, p. 178 : extrait des rapports sur l’article 1 de la loi de ventôse).
(2) Art. 1137 C. ©. — V.sur l’origine de cette règle Esmein, Étude sur les contrats, p. 5 et s.
(3) Rauter (Proc civ., no 1) comprend, sous le nom de procédure volontaire, des mesures prises, soit devant le tribunal, soit sans son concours: p. ex. en vue de l’exécution d’un jugement. Ces derniers peuvent être des actes volontaires; ils ne sont pas des
l'adjectif «contentieux ». mais aux épithètes «forcé (1), nécessaire (2) », qu’il faut opposer le mot « volontaire », en dehors de toute idée de juridiction.
Tout ce que nous pouvons retenir de cette théorie, pour l’appliquer, si l’occasion s’en trouve, à des actes du magistrat, c’est la définition du caractère volontaire : ce rôle initial des parties, cette attitude du juge qui sanctionne plutôt qu’il ne prononce, cet état de choses enfin qui trouve son expression parfaite dans la confection d’un acte notarié.
Remarquons seulement que de tels actes ne peuvent comprendre toute la juridiction non contentieuse de nos juges. Pour s’en convaincre, il suffit de jeter un coup d’œil sur nos codes. Le nombre est minime des cas où le magistrat doit satisfaire à la requête présen— tée, sans autre vérification que l'accomplissement des conditions légales. Selon nos juristes, la loi répugne à faire du magistrat le simple instrument de la volonté des parties. Henrion de Pansey prononce, à ce propos, le mot d’ « inconvenant » (3) ; M. Bertin est du même - avis (4); et sur ce point, d’ailleurs, il se rencontre avec Loyseau, pour qui le magistrat symbolise Pautorité, la puissance (9). De fait, la plupart des actes du juge actes de juridiction, et à ce titre nous n’avons pas à nous en occuper 1c1.
(1) Rauter, Proc. civ., no 449.
(2) Bartole,. cit.-p. 40, n.58.
(3) H. de Pansey, De l'Autor. jud., e. XNVIL, p. 555, n. 8.
(4) Bertin, Chambre, n, 22.
(1) Loyseau, Offices, 1. I, ce. V, nos 45 et s., et c. VI, nos 20, 29.
SORIGINE ET DÉVELOPEMENT DES THÉORIES MODERNES A7
présente un caractère de décision personnelle (1), qui les éloigne considérablement de ceux des notaires, officiers de l’état civil, conservateurs des hypothèques et receveurs de l'enregistrement (2).
Les Romanistes de ia Seconde Renaissance. — Les commentateurs du xvi° siècle ramenèrent la notion de juridiction gracieuse à celle d’un pouvoir exercé par le magistrat. Mais à cela près, la conception des actes volontaires demeura la mème, car ce système n’était point issu de réflexions pratiques analogues à celles de Loyseau.
Un examen plus attentif des textes romains avait montré l’inexactitude de la thèse développée par Bartole. En effet, les passages relatifs à la jurisdictio voluntaria, à l’adoptio, à l’emancipatio parlaient d’une compétence réservée aux magistrats supé— rieurs, d’imperium, de legis actio. Ils ne pouvaient viser le jus acta conficiendi, d'une compétence plus commune. — S'en tenant dès lors soigneusement aux textes, Cujas limita les applications de la juridiction volontaire à l'adoption, à l’affranchissement et à l’émancipation. Le trait commun de ces actes était, suivant lui, de n’exiger ni cognilio causæ, ni decretum de la part du préteur. 11 entendait par là que
(2) Merlin, Rép., v, jur. grac , n:8.
(8) Rauter, cit. p. 4.
ce dernier n’avait pas de recherches à fairepour démé-
ler le droit, ni de sentence solennelle à rendre comme : au cas d’une contrainte. En effet, d’une part l’acte ne dépendait que de la volonté desparties, pourvu qu’elles fussent dans les conditions voulues par la loi(l): et la preuve en était que le magistrat pouvait l’accomplir pour son propre compte. D’autre part, il s’effectuait sans aucune cérémonie, en dehors du tribunal et même un jour de fête (2). — Ayant ainsi défini les actes de juridiction volontaire par l’absence de decretum et de cognitioc ausæ, Cujas crut pouvoir ajou-— ter aux trois que nons venons do citer la bonorum possessio edictalis, comme présentant les mêmes caractères (3).
Mais ses disciples furent moins prudents. Imbus de l’idée que l’opposition du volontaire et du contentieux, restreinte aux actes juridictionnels, était du moins générale en cette matière (4), ils voulurent
4) « Hœc (adoptio, emancipatio) fiunt inter eos qui præsentes in jure sunt sponce, et ideo voluntaria juris dictio hœc dilitur. Et hœc quidem notio.. magistratui proprio jure competit facilius quam contentiosa... Hæ.. notiones sunt jurisdictionis potius quam imperii. » Cujas, 27 Dig., 1.2, t. 1 : T°. VI, col. 59, lit. D:
(2) Sauf l’urgence, un décret rendu cum cognitione causæ n'eût pu être expédié un jour de fête, même du consentement des parties, : « cum judicantibus quoque sint teriæ » dit d’Argentré, qui cite Balde (in Cons. Brit., t. I, art. 1, n. 1, ns Let 2, in pr.).
(3) Cujas, ib., ix Nov. 95 (T.II, col. 1129) Nous avons commenté son bref exposé à l’aide des auteurs qui adoptèrent ses vues.
(4) & Vulgatissima (divisio) est quod alia jurisdictio voluntaria sit, alia contentiosa. » Voët, a4 Pand 1. II. t. I. n. 8).
répartir tous les actes du magistrat dans l’une ou l'autre de ces deux catégories (1). Certains se prètaient à l’assimilation : tels, au point de vue du contentieux, les interdits et les stipulations prétoriennes, quæ actionis instar obtinent (4). Mais il n’en allait pas toujours de même. Nos auteurs eurent beau faire preuve d’une subtilité toute romaine, ils se heurtêrent à l'impossibilité absolue d’établir leur double division sur la base préconisée par Cujas. Doneau nous en fournit le meilleur exemple. Il avait défini la juridiction contentieuse celle qui est exercée ?n invitos, cum judiciicontentione : ce sont en bloc les actes qui tendent à un judiciuwm et dont le résultat est une exécution forcée (5). La volontaire, elle, est exercée in volentes, dans des affaires quæ geruntur extra judicium magistratus auctoritate (1). Or le jurisconsulte commence par subdiviser les actes volontaires en deux classes. La première comprend l’adoptio, la manumissio (sauf celle qui est exercée par un mineur de vingt ans), l’emancipatio, la bonorum possessionis agnitio: actes qui exigent à peine de nullité l’auctoritas et comprobatio
(1) Constater dans Merlin, Rép., vo jur. grac., no 5, le caractère hypothétique de cette extension de la juridiction volontaire. (2) 37. Dig. 44,7 de Obl.
(8) Donenu, De jur.eiv., 1. XVII, no 11 et 12. (4) Ibid., n. 15. « Ut hœc sola nudaque privalorum voluntate transigerentur priscis inconveniens visum est. » k
50 CHAPITRE Il
du magistrat, mais où cette dernière est donnée sine cognitione causæ. Vient ensuite une autre catégorie : le décret sur la transaction d’aliments laissés par tes— tament, sur l’aliénation de biens de mineur, la bonorum possessio decretalis, l’affranchissement réalisé par un mineur de vingt ans. Ces actes exigent un décret rendu cum cognitione causæ, et par suite ne peuvent s’accomplir de plano : aussi Cujas ne les attribuait-il pas à la juridiction volontaire. Doneau est d’un avis différent, parce que ces actes sont accomplis in volentes, et qu'après tout judicare est, d’après Varron, jus dicere (1). Ceci est déjà fort. Cependant Doneau, malgré sa largeur d'interprétation, se voit obligé d'admettre une juridiction intermédiaire entre la volontaire et la contentieuse. Elle a trait à la nomination de tuteur et de curateur qui s'exerce etiam in invitos, mais sine judicii contentione (2).
Heineccius reconnaît aussi une juridiction mixte entre celle quæ inter volentes et sine causæ cognitione exercetur, et celle quæ inter invitos et litigan- Les cum causæ cognitione explicatur (3). De même
(1) Bartole, in Dig., de jur. omn. jud. loi, Prima (T. IV, p. 56): « Judicare proprie est dirimere litem quæ estinter partes.. Jus dicere potest etiam, ubi nullum litigium, ut. quæ sunt misti imperii, nam idem est dicere judex quod jus dicens, quia detrahitur littera s de medio ».
(2) De jur. civ., 1. XVII, c. VIII, n's 7 à 18.
(3) Heïineccius, Elem. jur. civ., $ 219 à 250 (T. VI, p.) 70. — De dominis, subditos in judic. suo conven, (t. 1l, exercit. 65), $ 8. —
Voët (1). Ces auteurs signalent des actes qui se rapprochent de la juridiction volontaire comme n’entraïnant généralement pas de contestation et s’accomplissant les jours fériés, qui s’en éloignent par la cognitio requise, la liberté de décision laissée au juge, et l’abstention exigée de celui-ci dans sa propre cause (2).
L’on avait bien pu, sur la foi d’un texte mal interprété, imaginer une division de tous les actes juridic= tionnels en deux catégories : contentieux et volontaire. Comme ensemble vague, comme vue de l'esprit, cela était satisfaisant. Mais à mesure que l’on venait à creuser cette pensée, à en faire l'application, on voyait surgir d’insolubles difficultés. Elles se traduisent par la reconnaissance d’une catégorie mixte; c’est la condamnation de la double division, prouvée insuffisante. Le même fait se produisait au reste, à la même époque, pour une autre théorie juridique, celle des statuts. Après avoir vainement essayé de faire rentrer dans la théorie du statut réel ou dans celle du statut personnel des actes qui s’y refusaient obstiné— ment, les juristes se résignaient à admettre une catégorie mixte : ce qu’il eût fallu, c’eût été rendre la divi-
Pothier (Pand.,T. 1, no 8) dit « in volentes », visant le cas où il n’y a qu’une partie à Pacte.
(1) Voët, ad Pand., 1. I,t.1,n°3 in pr.
() 1b., n° 4. Tels sont, d’après lui, la nomination de tuteur, le décret sur l’aliénation des biens de mineur, l’insinuation des denatious et l'ouverture du testament.
sion tripartite (3). De mème, ici, l'on voulait assimiler à la legis actio volontaire des actes d’une nature toute différente, impliquant l'intervention active du magistrat, et n’exigeant pas d’une manière absolue l’agrément des intéressés : des actes créés en dehors de la distinction primitive du volontaire et du contentieux. Quelques-uns se pliaient tant bien que mal à une accommodation ; d’autres résistaient à toutes les tentatives.
Sans doute cela est du droit romain : Doneau, Voët, Heineccius commentent les Pandectes. Mais oublie t-on que de Pansey, Merlin, M. Bertin s’en réfèrent à eux, sur l’existence et le caractère de l’opposition gracieux-contentieux ? De fait, leur mission a bien été de la restreindre au domaine judiciaire, et de l’étendre, par contre, à tous les actes juridictionnels. Il est donc juste que nos civilistes s’en réclament, eux qui partagent cette interprétation.
C'est pourquoi nous avons longuement analysé l’opinion des commentateurs.
De notre examen ressort qu’ils n’ont pu cataloguer sous la même rubrique tous les actes judiciaires non contentieux. Si, conformément à la vieille notion de juridiction volontaire, on envisage la part faite, dans leur réalisation, à la volonté des parties, on doit avouer que dans un grand nombre de cas, celle-ci
(4) Lainé. Zntroduclion au droit international privé, T. Lu p. 24et suiv.
s’incline finalement devant la volonté du magistrat. La liste des actes dévolus à la juridiction non contenüeuse du prévôt de Paris en fait suffisamment foi. (1). À vouloir tenir la balance égale entre ces deux facteurs de l'acte; l'initiative privée et l'autorité publique, les maîtres que nous venons de citer ont épuisé vainement leur science. La question de prépondérance doit être résolue au profit tantôt de l’une, tantôt de l’autre.
Aussi la jurisprudence de l’époque n’a-t-elle pas suivi la doctrine dans ses distinctions épineuses. De Ferrière ne consacre à la juridiction volontaire qu’une brève indication, sans portée réelle (2), et Guyot n’est paspluslong, en ce qui concerne le terrain judiciaire (3). Sans doute la pratique, s’inquiétant peu d’une théorie d'ensemble, tranchait au mieux, pour chaque cas particulier, les questions de détail : expédition des affaires en chambre du conseil, au domicile du magistrat, les jours fériés, etc. Ces règles de procédure ne sont d’ailleurs pas exclusivement propres aux actes volontaires.
Le problème n’en subsiste pas moins, et nous le
(4) « Nominations de tuteur, de curateur ad lilem ou aux biens d’un absent, ouverture des testaments, autorisation aux femmes ou filles d’ester en justice, en l’absence de leurs maris ou pères, homologation des ventes de biens de mineurs, etc. » (V. Glasson, Hisloire du droit de la France, T. VI., p. 321).
(2) De Ferrière, Dict., vo juridiction.
(8) Guyot, Rép., v° contentieux.
voyons réapparaître chez tous ceux de nos auteurs modernes qui reproduisent les anciennes conceptions. L'unité qu’ils donnent à leur juridiction volontaire n’est qu’une apparence, résultat de quelque artifice de langage. — Ainsi Rauter la subdivise en gracieuse et en volontaire proprement dite, selon que l'acte exige ou non, un examen de la part du juge (1). C’est reconnaître deux classes d'actes, de natures différentes. — On peut dire la même chose de Merlin et de Henrion de Pansey. Ils caractérisent leur juridiction volontaire par l’absence de cognitio causæ : mais pour y parvenir, ils empruntent à d’'Argentré une distinction touchant la cognitio causæ. Le commentateur de la coutume de Bretagne, traitant des actes qui peuvent s’accomplir un jour férié, avait rencontré parmi eux la tutoris datio (2). Or cet acte exigeait une information de la part du juge : et de tels actes ne pouvaient s’accomplir, en principe, que les jours ordinaires (3). Pour concilier la règle et l'exception, d’Argentré proposait de distinguer les affaires qui requièrent legitima causæ cognitio, c'est-à-dire qui sont débattues entre le demandeur, le défendeur et le juge; et celles qui demandentseulement une in/ormatoriacausæ cognitio, dont le seul but est d'éclairer l'esprit du juge, « ut postulanti potestatem suam accommodat; sed
(4) V. supra, p.58.
(2) 3, 3, Dig. 6, 1 de tut. — Comp. Durandi Spec., 1. 1, part. 1, Se, n48, (8) V. suprà, p. 47, no1.
« adversarium et intercedentem nullum habent (1). »
C’est en usant de ce procédé que Merlin (2) et de Pansey ont pu comprendre sous l'étiquette de volontaires la plupart des actes qui composent notre juridiction gracieuse, et l'information personnelle du magistrat en est, du coup, devenue l’un des traits distinctifs (3). Seulement Merlin reconnaît une classe d’actes dui n'y est pas soumise; et s'il la néglige, comme étant peu nombreuse (4), elle n’en atteste pas moins la survivance de l’antinomie que nous avons signalée.
Quant à M. Bertin, tout en croyant continuer la vieille tradition de la juridiction volontaire, il s'en est considérablement écarté en attachant le caractère volontaire ou contentieux, non à l'acte, mais à la demande, et en reconnaissant la juridiction gracieuse comme l’ensemble des « actes d'administration et de tutelle judiciaires. » Ce langage nouveau le range parmi les adeptes de la doctrine dont nous allons parler,
(1) Tels la nomination de tuteur, le décret sur l’aliénation de biens de mineur : d’Argentré, in Cons. Brit., t. 1, a. 1, n. 1, no 2. — Ce n’était pas la seule ressemblance extérieure entre la datio tutoris, et l’adoptio ou l’emancipatio. La loi organisant la tutelle permettait la dation de plano, et ne souffraitnile terme ou la condition, ni la délégation de ce pouvoir. En revanche, il y avait une cognitio causæ, et le magistrat ne pouvait agir en sa propre cause Accarias, Précis, T. 1, n° 135 A).
(2) Merlin, Rép., vo jurid. grac., no 4.
(3) V. suprà, p. 18.
(&) Merlin, loc. cit., n° 8, p. 106.
L'Ecole française. — Cette nouvelle et dernière facon de définir l'acte de juridiction volontaire consiste à l’entendre d'un acte dû au bon vouloir du titulaire de la juridiction.
C'est en droit ecclésiastique que nous en constatons la première application. Loyseau (1) et de Ferrière (2) nous apprennent que ce droit divise la juridiction en contentieux, qui dépend de la puissance judiciaire, et en volontaire (ou gracieuse, ajoute de Ferrière), qui dépend de la puissance d'administration. La première consiste à vider les procès; la seconde est établie pour les affaires spirituelles ou quasi-spirituelles qui dépendent de la volonté de celui qui a droit d'exercer cette juridiction.
C'est dans le même sens que avocat Dareau.
nous trace au xvur* siècle l’opposition générale du gracieux et du contentieux «en matière de pouvoir et « d'autorité. Le gracieux est ce qui ne dépend que de «la volonté de celui qui l’accorde, quand il peut le «faire sans nuire à personne. Le contentieux est ce « qni est lié à l’intérêt des tiers : on ne peut statuer « sans avoir entendu la partie intéressée, ou du moins « sans qu’elle ait ét$ dûment appelée. » (3) L’auteur fait ensuite l'application de ce double pouvoir anx évèques et aux intendants des généralités. Pour les
(1) Loyseau, Offices, 1.1, e. V, nos 17 et 19; 1. V, c. VI, ne 18. (2) De Ferrière, Dict. v° jurid. ecclésiastique. (3) Guyot, Rép., v° contentieux.
premiers, la juridiction gracieuse consiste dans la liberté qu'ils ont d'accorder ou de refuser des permis sions, gràces, faveurs, dispenses : c’est l’administration des ordres et sacrements, la collation des bénéfices, l'institution canonique etc., (1). Pour les intendants, « lorsqu'on leur demande des per- « missions, remises, modérations, etc., on peut « dire que ces objets sont de la juridiction gracieuse, « Ceux au contraire qui ont rapport à des droits par- «ticuliers, sur lesquels il intervient des contestations « qui leur sont attribuées par des règlements, appar- « tiennent à leur juridiction contentieuse, et il ne leur « est point permis de statuer arbitrairement (2). »
Voici donc l'arbitraire introduit comme une carac— téristique de la juridiction gracieuse. Notons que pour la première fois nous trouvons cette épithète sous la plume de nos anciens juristes. Elle convient, en la circonstance, mieux que l'adjectif « volontaire ». Ce dernier prétait à l'équivoque, comme pouvant s’appliquer à l'un ou l'autre des facteurs de l'acte, aux parties ou au magistrat; et il est évident que l’on a usé de cette équivoque pour introduire dans la terminologie romaine une tradition étrangère au droit romain.
4) Dans certains cas, le pouvoir discrétionnaire de l’évêque est limité par l'obligation de donner un refus motivé: V. Guyot, Rép. (2). Guyot, Rép., v° contentieux v° visa.
Quelle tradition ? Canonique? Peut-être (1). Peutêtre aussi nous vient-elle des mœurs germaniques .Au dire de Heineccius, les Germains avaient un tel respect deleurs magistrats, qu'ils sollicitaient comme une grâce l'intervention quele juge était tenu de leur accorder (2). De fait,nous voyons en France, au xvur° siècle encore, beaucoup d'instances commencer par requête (3); et, d'autre part, nous avons signalé une répugnance générale à fairedu magistrat l’instrument de la volonté des parties (4). Tout ceci répond assez à l’idée d’accoupler les deux mots «juridiction »et «gracieux » (5).
Quoi qu’il en soit de son origine, cette notion a persisté dans notre droit administratif, qui nomme recours gracieux les appels dont le sort est à la discré— tion de l’autorité supérieure (6). Non seulement en effet ces réclamations ne poursuivent pas la reconnaissance d'un droit préexistant; mais encore elles ont pour but de faire prévaloir un intérêt sur le droit
(4) Durand parle de la levée de l’excommunication à propos d’actes volontaires: v°.$2, n°7 Spec. juris, L.Il, part.l, deferiis(p 153).
(2) Heineccius, Elem jur. germ. (T. X11), 1. 1V, $ 154 et 155. — V. dans le mêine auteur un intéressant parallèle du droit germain et du droit romain : De suprema tutela (T. 11, excercit.. 20), $ 15 417; De loc. cond. jurisd. (T. 1], exercit. 88), c. 1, $3et 8.
(3) Guyot, Rép., v° requête. — En Lorraine c'était le seul mode d'introduire une instance.
(4). V. supra, p. 46.
(1). La juridiction gracieuse était distincte de la contentieuse dès l’époque franque (Glasson, Hist, du droit de la France, T. VI, p. 467). Elle n’e-t pas d’origine romaine (ib., T. V, p. 71).
(2). V. supra, p. 7.
commun. La qualification de « gracieuses » s’applique à merveille, dans ce cas, aux décisions administratives.
Ce sens est malheureusement, peu compatible avec le terme de « juridiction ». Ce dernier « ne saurait « exactement s'appliquer quand il n'y a point à dire «le droit, mais à trancher des questions d'équité et « d'opportunité (1). » En d’autres termes, le caractère purement discrétionnaire d’actes, tels que ceux dont il s’agit ici, est exclusif du caractère juridique : si bien que l’opposition administrative entre le gracieux et le contentieux se ramène, au fond, à une opposition entre des actes d’ordre purement administratif, et d’autres, les jugements, constitutifs de l'ordre judi ciaire (2).
Dans notre langue, en effet, la juridiction est le pouvoir de celui qui a le droit de juger (3). « La loi « confère une juridiction toutes les fois qu’elle donne « le droit d'appliquer les lois aux cas particuliers, par
(1). Laferrière, Jurid. adm., liv. prél., €. 1, p. 5.
(2) L'opposition judiciaire — administrative est tangible dans le droit ecclésiastique, où l’évêque est tenu de déléguer la juridiction contentieuse à l’official, tandis que la juridiction gracieuse est exercée par lui ou par le grand vicaire (de Ferrière, Dict., Vo jur. eccl.).
(3) C'est déjà la définition de Guyot (Rép, v', juridiction). Il, est vrai que l’on pouvait encore jouer sur le mot juger, à une époque où la séparation des pouvoirs n’était pas faite comme elle l'est de nos jours.
« des décisions dont elle règle la forme et qu’elle « prend l'engagement de faire exécuter. » (1) On ne saurait étendre ce terme au pouvoir général d'accorder des grâces, ainsi que les interprètes du droit administratif l'ont fait.
Mais tout en rejetant cette facon d'entendre la juridiction gracieuse, nous devons signaler quelque divergence parmi les auteurs qui semblent avoir suivi ce courant d'idées.
Loyseau et Domat nous offrent dudit pouvoir une acception un peu différente de celle que nous présentent de Ferrière et Guyot.
Domat, partant de l’idée que la juridiction est le pouvoir des magistrats (2), et divisant les pouvoirs juridictionnels selon qu’ils ont trait à la justice, à la police ou aux finances, distingue dans chacune de ces matières la juridiction contentieuse et la volontaire (3). L’une s’exerce entre parties dont on juge les différends. L'autre s'exerce « sans parties et sans con- « testation, par le pouvoir de faire les règlements, et « par une direction d'un détail d'affaires de la connais- «sance de ceux qui exercent cette juridiction, » Comme exemples, on en peut citer les règlements, les réceptions et installations d’officiers, les scellés, les
(1) H. de Pansev, De l'autor. jud., c. VI
@) V. supra, p. 87, n.3, notre remarque sur l'abus fait de ce mot
(3) Domat, Los civ., T. II, 1. II, t. I, sect. 1, a. 28.
nominations de tuteurs, inventaires, etc. Ainsi les officiers de finances ont en principe une juridiction volontaire et de direction, et quelques fonctions de juridiction contentieuse; la règle est inverse pour les Parlements (1).
Sans doute, ces vues sont trop générales, et nous nepouvons admettre ce langage. Domat comprend, à la fois, dans la juridiction volontaire : le pouvoir réglementairé, celui d'accorder des faveurs, les actes qui regardent la discipline intérieure des corps constitués et n’intéressent point les intérèts privés, les actes dits volontaires, ceux de tutelle administrative, judiciaire... Bref, comme il le dit très bien, c’est l’ensemble des actes non contentieux : ce qui nous démontre, une fois de plus, que sous cette définition négative on peut ranger une quantité d'actes de natures différentes. Mais l’intéressant de cette nomenclature est qu’elle met en relief un caractère vague et général d'administration, au lieu de larbitraire incompatible avec notre notion de la juridiction.
Ce caractère administratif, Loyseau en faisait précisément l’application aux actes non contentieux émanant des magistrats de l’ordre judiciaire. Ce qu’il relevait dans l'adoption, dans la manumission, et jusque dans l’autorité des contrats publics, c’est que ces
(&) Domat, loc. cit. sect., 2, a. 10.
actes sont «magis imperii quam jurisdictiontis (1). » Aussi ne craint-il pas d’y assimiler, outre l'envoi en possession, les décrets de justice, restitutions en entier, «et autres tels actes de cérémonie, lesquels reluit et « paraît l’autorité et puissance du magistrat. » (2)
C’est, à peu de chose près, le système de M. Bertin, et l’on doit convenir qu’il présente, au regard des autres, une netteté apparente qui prévient en sa faveur.
« Les magistrats ont une double mission à remplir, « celle de juger, et celle qui consiste à procéder à des « actes d'administration » (3). Lorsque l’un d’eux ne remplit pas sa mission principale, qui est de trancher «testations, (4) «il est évident qu’ilne juge pas; s’il « ne juge pas, il administre; il ne nous paraît pas pos- « sible de qualifier autrement que nous venons de le « faire les fonctions que le magistrat remplit en de- « hors de celles de juge » (5).
Mais n’allons nous pas encourir, avec cette théorie, le reproche que nous formulions précédemment? Toute mesure administrative comporte une liberté, non— seulement de décision, mais encore d'appréciation. Un jurisconsulte, M. Bazot, a même proposé le nom de
(1) V. supra p. 17, n. 4, et p. 47, n. 1.
(2) Loyseau, Offices, 1. 1, c. V, no 45.
(3) Bertin, Ord. sur req., (Extrait.), p.16.
(4) Rauter, Proc. civ., p. 87, n. 1.
(5) Bertin, loc. cit.
« juridiction discrétionnaire », pour désigner les ordonnances accordées sur requête par le Président du Tribunal (1). Or nous avons déclaré l’idée de juridiction incompatble avec celle d’entière discrétion. Dans quelles limites un acte juridictionnel peut-il donc être discrétionnaire?
La réponse, très bonne, a été donnée par M. Bazot lui-même (2). Un acte administratif ne peut être qualifié de juridictionnel, s’il n’émane d’une autorité judiciaire. En revanche, tout acte de cette dernière est soumis à des lois spéciales, marqué d’une empreinte uniforme. Il n’est jamais spontané ; il ne peut être ni rétracté ni modifié par celui qui l’a émis; il ne saurait, sans mépris, être qualifié d’arbitraire. D’autre part, le juge ne peut refuser une décision, à peine de déni de justice, et sa sentence est en principe sujette à l'appel. Autant de caractères distincüfs de la mission qui lui est donnée par la loi et qui permettent d'étendre à tous ses actes, la qualification de juridictionnels : même à ceux pour lesquels ce caractère dominant au contentieux, serait accessoire. Telles ces mesures d'administration cCornportant un certain
pouvoir discrétionnnaire.
Ayant ainsi précisé ce qu'est un acte de juridiction
(6) V. la doctrine entière de M. Bazot dans la Revue critique de législation, 1875, p. 225, 240.
(7) Bertin, Ord. sur reg. (Extruit.…), p. 14ets.
et limité notre sujet aux actes Judiciaires non contentieux, nous allons aborder l'étude de ceux-ci.
Nous avons terminé cette exploration des antécédents, indispensable selon nous. A la vérité, ce n’est pas sans profit, puisqu'elle nous à permis de reconnaître et de critiquer trois écoles différentes dans apparente confusion des théories modernes.
Nous avons démontré, dans notre premier chapitre que l'on s’appuyait vainement sur les textes romains pour établir une double division des actes de justice en contentieux et en gracieux ou volontaires. L'histoire de notre droit nous apprend, son tour que ces deux adjectifs, usités comme synonymes, désignent en réalité deux conceptions adverses de la juridiction non contentieuse. Quelle part doit-on faire à cha cune? Nous allons le demander à l'examen des caractères positifs qu’offrent les actes de cette juridiction.
Nulle des théories émises dans notre ancien droit sur la juridiction volontaire ou gracieuse n’a rallié l'unanimité des suffrages. Il en est autrement de la juridiction contentieuse : nous avons trouvé les jurisconsultes d’accord sur cette notion.
Il y a contentieux quand il y à contestation, litige porté en Justice.
Cette définition est très simple et très nette. Son application toutefois est délicate, dans certaines espèces. Les différentes parties de l’œuvre judiclaire, comme celles de tout organisme vivant, s’en— tre-tiennent, et la distinction en est difficile à leur point de contact. De là des hésitations sur lesquelles il importe d’être fixé, pour savoir ce qu’on entend par juridiction non contentieuse.
Beaucoup de ceux qui ont entrepris cette recherche étaient préoccupés d’une idée : l’assimilation des actes douteux à l’un des deux caractères, le gracieux ou le
contentieux. Il en résultait, selon leur entente du gra-
cieux, quelques oscillations que nous avons signalées (1). Notre marche sera l’inverse. N’ayant pas déterminé & priori la nature, si discutée, des actes non contentieux, nous délimiterons leur ensemble en partant de la notion, admise par tous, de l’acte contentieux.
A quels caractères peut-on reconnaître ce dernier ?
Une personne, se prétendant lésée dans son droit, s'adresse aux tribunaux, pour faire reconnaitre ce droit vis-à-vis d’une autre, qui le lui conteste. Il y a procès (2). La sentence porte une appréciation du dire des parties, avec obligation pour elles de s’y soumettre. En un mot, l’action, née de la lésion du droit, tend au jugement (3), qui lui-même tend à la contrainte : « In judiciis quasi-contrahimus (4). »
Que si l’on veut analyser plus à fond les caractères et les effets du jugement, l’on y trouve : chose jugée par rapport aux parties, dessaisissement du tribunal, transformation du droit du demandeur, exécution forcée (5). Telle est la terminaison judiciaire d’une contestation, quel que soit le droit ou l'intérêt mis en question.
(1). V. supra, p. 9 à 10.
(2) Glasson, note dans Dalloz, 1883. 9, p. 97.
(3) Garsonnet, Tr. de proc., T. V, $ 1174.
(4) V. Esmein, Etude sur les contrats, p. 227.
(5) Plus, dans certains cas, la cessation des effets dela demande, la rétroactivité de la chose jugée et l’hypothèque judiciaire : v. Garsonnet, Tr. de proc., T. Ill, $ 460 et suiv.
Toutes les fois notamment que d’un acte judiciaire résulte la possibilité d’une contrainte pour l’une des parties contre l’autre, nous pouvons affirmer qu’elle résulte d’un acte de juridiction contentieuse.
Mais, dans notre procédure actuelle, la contradiction se révèle par l’ajournement donné au défendeur. C’est pourquoi M. Bertin propose de définir une affaire suivant les circonstances, assignation ou requête, dans lesquelles elle se présente au magistrat; de s’attacher, en un mot, au caractère de la demande, plutôt qu'à l'accord des parties ou à la nature de la chose demandée (1).
L'accord des parties suffit-1l en effet à rendre une procédure non contentieuse ?
Cela semble résulter de certaines définitions de la juridiction volontaire. Nous avons vu que M. Bertin signale le danger qu’il y aurait à s'engager dans cette voie, au point de vue de la violation des règles de compétence (2); et tout le monde, en effet, déclare inadmissible que des parties puissent, de leur seul consentement, porter à la décision de tel organe de l'autorité publique une affaire qui, d’après la loi, ressortit à tel autre: par exemple, faire juger une
(1) Bertin. Projet de loi, p. 7.
(2) V. suprà, p. 4.
question de partage par la Chambre du Conseil (1). Mais dès que les règles de la compétence ne sont plus en jeu, l’argument tombe. Ainsi le jugement de par— tage, soumis au Tribunal dans les formes ordinaires, doit-il être qualifié d’acte contentieux, si tous les impétrants sont manifestement d'accord? D’une façon générale, un jugement rendu sur conclusions con— formes des parties n’appartient-il pas à la juridiction gracieuse ?
Rien ne dit que l’exercice de celle-ci soit exclusivement confié au Tribunal réuni en Chambre du Conseil. De même qu’il se réunit ainsi pour délibérer sur quelques affaires contentieuses, il pourrait, à l’au— dience, se trouver investi de fonctions non contentieuses. Les Codes exigent bien cette publicité pour le prononcé de certaines décisions rendues sur requête (2). L’objection de M. Bertin ne fait donc pas obstacle à ce que l’on considère les jugements d’expédient comme gracieux.
(1) De même que chacun attribue au Tribunal le pouvoir et même le devoir de rejeter les conclusions présentées d'accord par les parties, si elles renferment des points contraires à l’ordre public (Glasson, note dans Dalloz, 1886. 2, p. 78). Aussi sont-elles communiquées au ministère public. (Garsonnet, Tr. de Proc,. T. V. $ 1222, n. 1).
(2) 358 C. c., 858,997 C. Pr. — Quelques auteurs ont même conclu, dans tous les cas, à la publicité des décisions rendues sur requête, car la loi les qualifie de jugements. Les autres regardent la publicité comme exceptionnelle. V. la discussion dans Bertin, Chambre, nos Ak ets.
Ceux des auteurs, qui tiennent pour l’affirmative, voient dans cet acte un contrat, accessoirement revêtu de la forme d’un jugement. Mais il convient de noter que d’abord ils restreignent cette définition au cas où il résulte du jugement même, et non de preuves extrinsèques, qu'il s’estagid’un simple donné acte d’accord. Et même cela ne suffit pas toujours : le jugement qui donne acte d’une reconnaissance d'écriture est contentieux, « car, dans ce cas, il n’y a pas convention «des parties, et c’estun droit, reconnu par la loi, pour «le créancier porteur d’un acte sous seing privé, d’ob- « tenir de la justice un titre exécutoire (1). »
Aussi quelques-uns déclarent-ils que la preuve de l'accord doit résulter d’une mention formelle insérée dans le jugement. Ceux-là penvent encourir le reproche de déroger aux rêgles de compétence, car le pouvoir de constater et de rendre exécutoires les conventions des parties a été confié aux notaires, non aux tribunaux (2).
Ensuite, quant aux effets du jugement d’accord proprement dit, les mêmes auteurs ne s’entendent pas toujours. Dans quelle mesure est-ce un contrat ? Dans quelle mesure est-ce un jugement? Question sujette à controverses.
Nous adoptons, quant à nous, l’opinion desjuriscon-
(1) Glasson, dans Dalloz, 1886. 2. p. 73 à 74: V. cette note, qui résume la question tout entière.
(2) Bertin, Chambre, no 22.
70 CHAPITLE III
sultes qui voient dans tout jugement d'accord un acte de juridiction contentieuse.
Au fond, la théorie contraire procède uniquement d’une fausse notion de la juridiction volontaire. On
rappelle l’in jure cessio. Or si nous avons fait de la legis actio volontaire un acte de juridiction véritable en droit romain, nous soutiendrons à plus forte raison cette opinion dans notre droit: aucune place à part n’y est faite au jugement d’expédient, que la loi ne connaît pas(l'.—Veut-on se réclamer des commentateurs du Digeste? Ils sont unanimes à refuser la qualification de volontaire au jugement d’accord (2). Pour nous, que ne hante pas cette opposition du volontaire au contentieux, démontrée insuffisante, l’hésitation n’est pas possible. Nous avons en effet défini l’acte contentieux comme acte judiciaire susceptible d’engendrer une contrainte au profit de l’une des parties contre l’autre. N’est-ce point ici le cas? Refusera-t-on à l’un des plaideurs le droit de se prévaloir de la sentence, au même titre et de la même facon que dans tout procès? Il faudrait, pour cela, que le Code portàt, dans la circonstance, une exception aux effets des jugements, et nulle exception n’est faite (3). D'ailleurs, si l’on reconnaît aux personnes
(1) Ajoutons qu'il n'offre même pas ce caractère particulier de l'in jure cessio, d’être attributif de droits.
(2) Voët, ad pand., 1. IT, p. I, n° 8 — Doneau, De jur. civ, L XVIT, CNET IE nc 11
(3) Garsonnet, Tr. de proc., T. V, 8 1222
le droit de passer un contrat en justice, ne faut-il pas, pour donner un sens à cette faculté, admettre qu’elles ont voulu obtenir autre chose qu’un simple acte notarié : c’est-à-dire un jugement avec ses conséquences?
La forme l’emporte donc sur le fond : ce qui est en quelque sorte un principe en matière de procédure (1). « Un jugement qui intervient entre deux parties, dans une matière sujette à litige, et sur laquelle leurs intérêts et leurs volontés se trouvent accidentellement en harmonie, n’en appartient pas moins à la juridiction contentieuse, parce qu’il y a nécessairement juridiction contentieuse là où il y a pouvoir de commander à l’une des parties ce que l’autre exige d'elle (2). »
L'article 838 C. c. nous en fournit la preuve expérimentale. Que l’on trouve excessives les précautions prises par la loi, que l’on souhaite l’application d’une procédure plus simple, c’est fort bien. Le partage, auquel sont intéressés des mineurs, n’en est pas moins soustrait aux formes des aliénations de biens amiables de ces mêmes mineurs; et le Code entend si bien lui donner un caractère contentieux, qu’il prescrit la nomination d’un représentant particulier à chaque mineur (3). Comme ce partage s’accomplit conformément aux mêmes règles que tous les autres, on doit en con-
(1) Glasson, loc. cit.,
(2) Merlin, Rép., vo jurid. grac., n° 4.
(3) Bertin, Chambre, n°502.
clure que tout partage fait en justice est de même nature, que les parties s'entendent ou non.
Autrement dit, nousrefusons à cette entente une part prépondérante dans la détermination des actes de juri-— diction contentieuse. Leur nature spéciale tient au pouvoir du magistrat, qui juge, c’est-à-dire est mis en mesure d'apprécier le droit des impétrants, de prononcer sur ce droit, et de contraindre une des parties au profit de l’autre. C’est à l’exercice de ce pouvoir, et non point à une question de bonne volonté, de circonstances, que nous devons nous attacher.
L'accord des parties ne suffisant pas à caractériser les actes non contentieux, l’on a cherché à les définir par la nature de la chose demandée.
C'était, nous le rappelons, l’idée qui a principalement guidé nos anciens auteurs, pour qui étaient volontaires les actes non susceptibles de contestation.
Elle à été reprise à notre époque par M. Cazalens, à propos des ordonnances sur requête. (2)
Ces ordonnances sont sollicitées du Président du Tribunal, tantôt en vue de lui faire prendre quelque me-
(1) Sic : Merlin, loc. cit.; Rauter, Proc. civ, nos 31, 161; Bertin loc. cit;. Glasson, loc. cit.; Garsonnet, loc. cit. ; Boitard, Cours de Proc. n° 240 (T.1, p. 235 à 236). — Contrà: Rousseau et Laisney, Dict. de proc. civ., vw jugement, nos45 et s. ; Nouguier, Des trib. de commerce, T. Ill, p. 115 à 116.
(2) Cazalens, notes dans Dalloz, 1875. D. 79, 405,497:
sure, tantôt en vue de procéder à un acte pour lequel son autorisation est exigée. La fixation des jours d’ouverture d’une enquête où d’un ordre, la commission d’un huissier poursignifier un acte, ete. rentrent dans la première catégorie. La seconde comprend les autorisations de saisie-arrêt, de saisie-revendication; celle donnée à la femme, qui veut se séparer ou divorcer, de citer son mari en conciliation, et un certain nombre d’autres énumérées par la loi (1), plus les cas d'urgence (2).
Or il peut se trouver que, fautede contradiction préalable, le président autorise une mesure qui porte atteinte au droit de tiers. Quel sera le recours ouvert à ceux-ci? La solution variesuivant que l’on croit l’acte du président contentieux où non, et tel est l'intérêt qu'offre la nature des ordonnances sur requête.
M. Cazalens distingue entre elles, à cet égard. Les unes, «n’impliquant l’appréciation et la reconnaissance, « même provisoire, d'aucun droit sujet à contestation,
(1) V. Dalloz, 1875. ?, p. 73, et surtout Bertin, Ord., sur req., p.83
(2) Du moins on l’admet communément,en donnant une portée générale à l’art. 54 du décret du 80 mars 1808, ainsi conçu : « Toutes requêtes à fin d'arrêt ou de revendication de meubles ou de marchandises, ou autres mesures d'urgence; celles pour mise en liberté ou pour obtenir permission d’assigner sur cession de biens, ou sur homologation de concordat, en délibération de créanciers, et celles pour assigner à bref délai, en quelque matière que ce soit, seront présentées au président du tribunal, qui les répondra par son ordonnance, après la communication, s’il y a lien,au ministère public. »
« ne peuvent, par leur nature et leurs effets, causer «aucun préjudice. » Telles sont les ordonnances qui fixent l'ouverture d’une enquête, désignent un huissier, autorisent la femme à citer en conciliation préalablement au divorce. Les autres, en bien plus grand nombre, «ont à apprécier le droit prétendu par le requérant « pour savoir s'il convient d’en refuser ou d’en auto- « riser l'exercice, et peuvent être la cause d’un préju- « dice souvent très grave, soit pour le requérant en « cas de refus, soit pour le tiers intéressé en cas d’au- « torisation. » Exemples : les autorisations de saisie, d'envoi en possession pour le légataire universel, etc. Contre les premières, aucun recours à exercer. Contre les deuxièmes, « la nécessité d’un recours se justifie « par cette raison de droit et d'équité, à savoir qu’une « partie peut toujours attaquer une décision à laquelle « ellen’apasété mise à mèmede défendre » (1). Les voies seront celles de appel, ou plutôt de opposition (2), dont les art. 417 et 1028 C. Pr. parlent à propos des ordonnances sur requête (3). Il faut bien, en effet, se résoudre à traiter ces actes comme contentieux, toutes les fois que la mesure qu’ils autorisent peut causer un préjudice appréciable aux droits ou aux intérêts d’un tiers; sans cela, il n’y aurait aucune garantie
(1) Dalloz, loc. cit., p. 76.
(2) ib. p.105.
(3) ib. p. 139.
JE
pour ce tiers, la nature des actes de juridiction gracieuse ou volontaire « résistant à l’idée d’un recours, « au moins par voie contentieuse. » (1)
Ceci nous montre le vice du raisonnement, qui part d’un à priori sur l’idée de juridiction gracieuse (2). M. Bertin répond, avec raison, que si les actes de juridiction gracieuse (nous disons : non contentieuse) ne sont pas susceptibles d’un recours de la part des tiers, c’est qu’ils ne peuvent pas renfermer de contrainte à l'égard de ces derniers. Le magistrat qui statue sur requête et sans contradiction « ne peut « se prononcer en connaissance de cause, constater « le droit du requérant, et, par suite, ordonner la « mise à exécution de ce droit; il permet, il auto- « rise (3)... » En d’autres termes, l'ordonnance exigée par la loi comme une garantie pour la paix publique, n’est qu’une sorte de visa. Le requérant est autorisé provisoirement (4), à ses risques et sous réserve du droit des tiers, à agir comme il prétend pouvoir le faire (5). Le tiers lésé de ce chef résistera, et portera la question au contentieux (6), non par recours, puisqu’il n’y a pas chose jugée, mais par voie principale, comme il le ferait vis-à-vis de tout fait dommageable
(OMEb., p.272.
