CHAPITRE PREMIER

VALIDITÉ INTERNATIONALE DE LA FONDATION COMME PERSONNE MORALE DE DROIT PRIVÉ

$ { — La personne morale a-t-elle une valeur extraterritoriale ?

Nous avons cherché à montrer que la fondation directe entraine comme substratum indispensable la notion de personnalité morale. Tout en appuyant sur ce qu'il faut se garder d'attribuer à ce concept puremeni doctrinal, une importance qu'il ne mérite pas, et qui peut ne pas être sans danger, nous nous sommes elïforcés de demontrer que c'est là une explication juridique inhérente à l’idée même de fondation et qui se retrouve en fait sous cette institution, dans toutes les législations quelles qu'elles soient.

Si bien que le problème de la validité internationale de la fondation directe revient à se demander quelle est la valeur extraterritoriale de la personnalité morale et peut, d'une façon générale, se formuler en ces termes : Une personne morale régulièrement établie à l'étranger doit-elle être considérée hors de son pays d’origine comme pouvant Jouir, sans avoir besoin d'obtenir aucune autorisation, des droits et prérogatives attachés

à celle personnalité morale par la législation sous l’empire de laquelle elle a été constituée, alors même que les collectivités ou établissements indigènes similaires ne peuvent être dotés de la personnalité que s'ils ont sollicité et obtenu la reconnaissance de l'État ? Aura-t-elle, au contraire, besoin d’une autorisation expresse ou tacite (1) de la part de l'Administration ? Telle est l’alternalive qui se pose et à laquelle il s’agit de donner une solution générale.

Cette question se présente avec une ampleur qui dépasse le cadre de ce travail. Nous ne l’étudierons que par rapport aux fondations. La discussion de principe serait d’ailleurs la même pour les associations ou les corporations. Seules les sociétés, soumises à une législation spéciale plus précise, doivent être envisagées d’une façon distincte des personnes morales à but non lucratif : nous ne nous en occuperons pas car elles ne se rattachent à notre sujet ni de près ni de loin.

Si l’on cherche dans les lois positives quelqu'éclaircissement,quelqu'indication, quelque tendance générale, on ne retire de cet examen que déception et confusion d'idées. Les législations postérieures à notre code civil, inspirées par lui ou indépendantes de son influence, adoptent sur la question qui nous intéresse les solutions les plus contradictoires toujours exprimées d’une façon relativement laconique et peu précise (2) ; et quant à

(4) Par reconnaissance tacite, nous entendons les cas où il n’y ‘aurait pas lieu à intervention administrative spéciale, grâce à l’existence d'un texte législatif la donnant d'avance d’une manière collective.

(2) Voir à ce sujet les renseignements fournis par M. A. Wan

notre propre code qui ne s’est préoccupé du droit international privé que dans des textes aussi rares que peu explicites, il n'y faut pas chercher une allusion quelconque à la situation spéciale des personnes morales il les néglige, ou, pour mieux dire il les ignore. Les textes sont muets : mais il serait prématuré d'en conclure qu'il faille se garder d'appliquer aux personnes morales ce que la loi dit des personnes en général. Les termes sont assez larges pour les comprendre ; on n’en peut rien tirer contre elles (1).

Ce qui le prouve c’est qu'on ne fait aucune difficulté pour appliquer dans la pratique aux personnes morales étrangères, le principe de la réciprocité dans la jouissance des droits civils, entre l'étranger en France et le Français dans le pays auquel il appartient, énoncé par l'article 11 ; les dispositions des articles 14 (2) et 15 (3) c. civ. sur la compétence des tribunaux français en cas de difficulté sur un contrat passé entre elles et un français quel que soit le demandeur ; l'obligation enfin de fournir le caulio judicatum Ssolri imposée par l’arücle 16c.civ. dans le cas oüelles intenteraient une action devant nos tribunaux (4). Y a-t-il une meilleure preuve de ce que le mot étranger, inséré dans un texte, n'exclut nullement la personne morale ?

dans sa note si substantielle sous Cass., Turin, 21 décembre 1897, D 1900 1V 125:

(1) Brocner, Cours de Droit international privé, t. 1, n° 61 ets.

(2) Cass. 1er juillet 1895, S. 1896, 1, 225.

13) Cass. 12 juillet 1893, S. 1895, 4, 471.

(4) Trib. civ. Seine, 13 avril 14877. Journal du Droit international privé 1878, p. 160. — Trib. de Nancy, 16 novembre 1883 ettrib. Seine, 26 mai 1884, S. 4888,[I1 89etla note de M. Chavegrin — Weiss, Trailé élém. de Droit international privé, p. 762, note 1.

Les rédacteurs du code n’ont eu en vue que les personnes physiques dont l'individualité plus tangible les fascinait à elle seule ; leur attention s’est toute entière concentrée sur celles-ci au préjudice des conceptions abstraites. Ils ne se sont préoccupés que de l'hypothèse la plus fréquente : ceci est de toute évidence. S'il faut leur reprocher un tel oubli il faut bien reconnaître qu'ils élaient en partie excusables, La codification du droit français était un travail colossal et il était plus urgent de réaliser l’uniformité des relations réciproques des citoyens, et d'assurer une sanction sûre à leurs conventions, que de se lancer dans des discussions purement théoriques comme on a pu le faire depuis en Allemagne, lors dela confection du Burgerliches Gesetzbuch qui est à la vérité moins encore un code qu’un véritable droit de code. Et d’ailleurs comment s'étonner que la personnalité morale ait été négligée au lendemain de la Révolution qui avait supprimé toutes ou presque toutes les fondations ou associations, alors que les sociétés commerciales étaient bien loin d’avoir l’importance au’elles ont maintenant, et que l’individualisme triomphant qui venait de détruire les corporations de métiers et les établissements religieux s’opposait à cette tendance à se grouper, à s'associer, à se syndiquer qu'on trouve aujourd'hui dans toutes les branches de l’activité humaine.

Si, désespérant de trouver dans le droit positifles renseignements qu'on y cherchait, on se rejette sur les travaux de la doctrine des divers pays avec l'espoir d'y rencontrer une opinion scientifiquement construite et à peu près universellement adoptée, on est saisi d’étonnement en y trouvant le spectacle d’une anarchie à peu

près absolue. Les auteurs y sont partagés en deux camps de force sensiblement égale, tant par le nombre de ceux, qui les composent que par l'autorité de ceux qui les dirigent (1). Toutelois le parti soutenant la capacié juridique internationale de la personne morale étrangère, parait jouir plutôt d'un certain avantage et cette opinion semble acquérir un crédit de plus en plus grand, à mesure que se développent les systèmes de réalité ou de négation de la personne morale et qu'augmentent leur faveur au préjudice de la fiction.

Négligeant en eflet les quelques considérations qui y sont étrangères et dont l'importance pratique parait cependant bien loin d'être négligeable, on fait reposer toute la question sur la théorie de la personnalité morale, et de la notion variable qu'on s’en fait, on tire comme une*conséquence logique, la territorialité stricte ou au contraire l’extraterritorialité de sa capacité juridique.

Si l’on repousse la personnalité morale comme une conception inutile et dangereuse ne faisant que dissimuler aux yeux la collectivité des individus physiques qui la composent et qui seuls méritent d'être pris en considération, il est bien évident que le statut personnel de ces individus les suivant à l'étranger, 1l y faudrait reconnaître également la validité de la somme des activités et des droits mdividuels partiels qui par leur réunion consltueraient la prétendue capacité Juridique de la personne civile.

Et de même les partisans de la théorie aui voit dans la personnalité morale une réalité juridique qui,

(4) Voir la bibliographie dans la note de M. War déjà citée.

quoique distincte des individus, s'impose à la loi avec une force égale à la leur, ayant comme eux-mêmes une existence naturelle indéniable, se montrent logiques en considérant que, sauf dispositions contraires de la loi étrangère, celle-ci ne peut repousser une capacité Juridique aussi certaine et aussi évidente que celle de la personne physique elle-même.

Mais si, au contraire, fidèle au système de la fiction, on ne voit dans la personnalité morale qu’une concession gracieuse faite par l'État à une œuvre où à un groupement, lui reconnaissant des droits totalement différents de ceux des individus auxquels elle se trouve superposée, sans correspondre à aucune réalité, fut-elle seulemnt de nature abstraite, on sera tout naturellement porté à en conclure que cette entité fictive entièrement irréelle, n'ayant aucune capacité en dehors de celle qui lui est ainsi consentie dans des limites plus ou moins larges par la souveraineté indépendante qui l’a tirée du néant, n’a point d'existence Juridique au delà des frontières du territoire sur lequel elle s'étend.

Ceci dit simplement pour montrer l'influence qu'exerce sur la façon de solutionner la question qui nous occupe, l'adoption de telle ou telle théorie de la personnalité morale et non comme avant la prétention de fixer les trois systèmes éntre lesquels 11 faudrait nécessairement opter. Non seulement on peut être partisan d'une conception différente des trois types principaux qui viennent d’être rapidement décrits, mais encore et surtout, les conclusions qu’on en déduit au point de vue du droit international privé, en paraissant les considérer comme nécessaires, ne s'imposent pas avec une rigueur aussi absolue qu'on veut bien le dire.

De plus d'autres facteurs entrent en jeu et viennent changer l'aspect du problème, si bien que c'est une erreur de croire que la solution à donner à la validité internationale de la personne civile résulte uniquement, directement et logiquement, selon l'un des trois raisonnements sommairement exposés plus haut, d'une conceplion purement subjective et qui, c'est l'expérience qui nous l'enseigne, est sujette à un si grand nombre d'interprétations différentes.

$ 2. — Extension aux personnes morales du bénéfice

du statut personnel.

Aujourd'hui tous les pays civilisés reconnaissent à l'étranger la jouissance des droits civils et admettent que sa loi nationale continue à régir son état et sa capacité. L'étranger personne physique est indubitablement, par cela seul qu'il est un homme, un sujet de droit dont la liberté doit être reconnue et protégée partout oùs'élend son activité, pourvu seulement que celle-ci ne s'exerce pas dans un sens qui nuise à la tranquillité ou à la sûreté publique de l'État qui l'accueille, et n'y porte pas atteinte à l’ordre de chose établi. Tout le droit international privé a pour but de parvenir à élargir de plus en plus le cercle où péut se mouvoir cette activité, d'en faciliter de Jour en jour davantage les manifestaions, et d'assurer par la détermination définitive des principes de conflits de lois, des solutions rationnelles et sûres dans les cas où 1l est impossible d'arriver à l’unité de droit.

On peut considérer comme un point acquis et certain du droit international privé que les étrangers participent

en France à la jouissance des droits civils et que leur état comme leur capacité restent régis par la loi de leur pays (1). Il n'y à là qu'un procédé de simple réciprocité pour obtenir des juges étrangers, non pas qu'ils obtempèrent au commandement, mais qu'ils se conforment au désir exprimé dans l’article 3, de notre code civil pour ce qui est des français résidant hors de leur patrie (1).

Chaque nation, toute puissante dans l'étendue de son territoire ne peut être contrainte de tenir compte des droits reconnus à l'étranger par son droit national. Souveraine et indépendante, elle pourrait refuser d'admettre d'une façon absolue l’application ou les effets de la loi étrangère, et n'excéderait pas ses droits légitimes en refusant à l'étranger toute capacité, ou en le traitant par rapport à celle-ci comme elle traite ses propres nationaux. Mais pour des raisons de convenance réciproque, dans le but de favoriser les relations internationales d'ordre privé, sur lesquels repose aujourd'hui la sécurité du commerce mondial, les divers États ont été amenés à décider implicitement que leurs tribunaux appliqueraient, par exception au principe de souveraineté, aux nationaux des autres pays qui résideraient chez eux ou y interviendraient dans des actes juridiques, leurs propres lois concernant l’état et la capacité des personnes ; ou, pour s'exprimer d'une façon plus générale, on convint de reconnaître aux lois de statut personnel un effet international (2).

(1) V. Cass. Florence, 25 nov. 1895, S. 1897, 4,20. — Cf, Code civil italien disposit. prélimin. aut. 6. — Projet de revision du C. civ. fr. en Belgique, titre prélimin. art. 5. — De même, résolution prise par l’Institut de droit international dans sa session d'Oxford en 1580.

(2) A cette idée de bonne volonté et de courtoisie réciproque

Les lois personnelles, expression visible de mille éléments physiques, intellectuels et moraux constitutifs de la nalionalité, peuvent être considérées comme si intimement attachées à la personne même de l'individu, issues qu'elles sont de l'esprit du peuple et spécialement faconnées pour lui, qu'il est tout naturel qu'elles le suivent partout où il va se fixer. C’est là d’ailleurs sa volonté certaine autant qu'elle peut être présumée, si bien qu’on peut ne voir là qu’une application élémentaire et certaine du principe de l'autonomie de la volonté, lequel n'est d’ailleurs, lui aussi, qu'une conséquence plus large de cette même idée de courtoisie internationale (1). La situation est la même pour le français à l'étranger, pour l'étranger en France, pour l'étranger à l'étranger : partout on a rangé les lois d'état et de capacité au premier rang des lois de statut personnel destinées à produire un effet international. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens et il n’y a de controverse que sur le point très spécial de savoir si la décision d'un tribunal français qui, dans une question de statut personnel, appliquerait à l'étranger la loi française au lieu de sa loi nationale, serait susceptible d'encourir la sanction de la Cour de cassation (2). Nous nous élevons énergiquement contre l'opinion selon laquelle les lois

M. Pillet substitue une idée d'obligation tirée du droit public : V. Pillet, principes de Droit international privé, et : le Droit international privé considéré dans ses rapports avec le Droil international public, broch. p. 27, ne 28.

(1) Cf. Lauranr, Principes de Droit civil, t. I, n° 74, Droit ci. int, t. IL, no 43.

(2) Voyez DemanGearT, du statut personnel, Rev. prat. 1856, t. I, p. 50 et in fine note sous Cass. Belgique, 9 mars 1882, S. 1882, 4. 17.

élrangères cesseraient d'être applicables chaque fois que le français traitant avec un étranger y aurait intérêt (1). Une pareille exception serait destructive du principe (2). Nous repoussons également celle qui considère que le statut personnel de l'étranger doit céder devant les intérêts français lorsqu'ils paraissent mériter une protection spéciale en raison de circonstances particulères (3). C'est encore la même injustice avec l’arbitraire en plus. On a d’ailleurs fait remarquer que ce système ne repose sur aucun fondement juridique et que rien n'autorise à modifier dans l'intérêt français le statut personnel de l'étranger appliqué par réciprocité de l’arice ici)

Mais faut-il accorder de plein droit aux personnes morales étrangères, conceptions purement fictives, la même existence, la même capacité qu'on consent à reconnaître à la créature humaine douée de raison et de

(4) Cf. VaLETTE sur Prouoon, Élal des personnes, t. 1, p. 85. (2) Laurenr, Principes de Droit civil fr., t. 1, n° 84. (3) CF. Ausry et Rau, t. I, p. 91,8 31.

(4) Cf LaurenT, Principes de Droil civ. fr., t. I, n° 84, 85, Droit civ. Ont Ut ALI NES

Tout le monde au contraire, est d’accord pour faire exceplion à l'application du statut personnel si l’ordre public national est en jeu ou si l'étranger a usé de dol ou de fraude pour dissimuler son extranéité et convaincre son cocontractant qu'il était français. Il faut dans ce cas que ce dernier soit excusable de n'avoir pas connu celle extranéilé. Le dol et la fraude font exception à toutes les règles.: (Demancgar, Revue prat. 1856, t. 1, p. 56. — LaurenT, Principes de Droit: CON RS NEO CENT

L’applicalion du statut personnel de l'étranger n’est pas sans inconvénients pour les tiers. On a cherché à y remédier. Voyez par exemple l'article 15 des dispositions préliminaires du projet de C. civ. belge de Laurent (LAURENT, Droit civ. 1nt.,t. VIII, no 71, p. 119).

volonté, et dont l’individualité s'impose à la loi étrangère elle-même ? S'il plait à un État, pour son utilité générale, de reconnaître l'existence dans son sein de personnes supplémentaires représentatives d'un patrimoine affecté, ou superposées aux individus physiques dont elles personnifient le groupement et synthétisent l'activité ces entités juridiques doivent-elles, par cela seul qu'elles ont élé régulièrement formées suivant la législation du pays où elles ont pris naissance, être nécessairement acceptées et respectées à l'étranger ?

Etant donné qu'il est universellement admis dans toutes les législations que la loi nationale de l'individu règle son état et sa capacité, il semble que l’on devrait étendre sans difficulté aux personnes morales la même solution, et admettre que les droits accordés à l’une d'elles par les lois de son pays d’origine puissent valablement être invoquées ou exercés à l'étranger, sans qu'il soit besoin que leur existence y soit reconnue préventivement. La personne juridique doit être considérée partout comme valablement constituée par l’observation des dispositions de la loi qui avait qualité pour cela. Dès lors elle doit être en principe acceptée en tous lieux comme un sujet de droits légalement reconnu (1).

(1) En ce sens : MerLiN, Rép. Vo Mainmorte S 7 et 8, — Lainé, Journal du Dr. int. pr., 1893, p. 275 et s. — Micnoun, Rev. gén. du Droit int. public., 1894, p. 194— Lyon-Uaën, Rev. crit., 1894, p. 490 et s. — Pré- BOURG, De quelques questions sur les personnes civiles. Rev. de législat. ancienneet mod.,1876,p. 280; — CnamPcommunaL, Étude sur les donations. et les testaments, en Dr. int. p. p. 10; - Survizze et Anrauys, Cours élém. de D. int.p. n°1373; Brocner, Cours de Dr.int. p.,t.I,n°61et 8. ; — Fœrix, Traité de Droit int. p., t. I, n° 31; — DespAGneT, Précis de Droit international privé, n° 4% et s,; — Ducroco, Cours de Droit admi-

Pour en décider autrement il faudrait voir entre les personnes morales et les personnes physiques des différences essentielles. Existent-elles ? Nous ne le croyons pas.

Nous nous séparons ici de la doctrine soutenue par de nombreux auteurs parmi les plus éminents dans la science du droit mternational privé (1), qui opposent la personne fictive, être de raison, à la personne physique réelle, et pensent qu'un abime les sépare. Les unes vivent, les autres ne vivent point, les unes tiennent leurs droits de leur nature même, les autres n’ont qu’une existence essentiellement précaire et fictive sans autre capacité Juridique que celle que la loi a bien voulu leur conférer. Tandis, par conséquent, que les êtres humains personnes véritables jouissent nécessairement en tous pays par cela seul qu'ils existent de tous les droits qu'exige leur activité, les personnes fictives ne

nistralif, 6e édit. t. Il, n° 1599 et s., el Rev. du Droit publir, 1894, ET, p. 53.

A l’étranger cette cpinion a eu pour défenseur Von Bar, CROME, ZLiTELNANN, WæcHTER, ET Giorci. On trouvera dans la note de M. A. Wauz sous Cass. Turin, S. 1900, IV, 25 une bibliographie très complète.

(4) Voyez principalement : LAURENT, Principes de Dr civ. fr.,t. I, ne 285 et s.; Droit civ. int., t. IV, n° 100 et s. ; — Waiss, Traité th. et pr. de Dr. int. p., t. II, 393 et s. ; — AuBry ET Rau, 4° édit. t. I, p. 188 $ 54. ; — De VaræLLes-Sommixres, La synthèse du Dr. int. p. t. I, n° 745 et s.; — RoLiN, Principes de Dr.int. p.,.t. I, n° 27ets.;t. I, n° 806 ; — Waæsre, Journal du Dr. int. p., 1893, p. 1125 ; — VAITHIER, Études sur les personnes morales, p.286 ets., 338 et s. ; — Fiore, Dr. int. p.,t. I, p. 311; — Savieny, traité de Droit romain, trad. Guénoux, t. IL, S 88; — WesrLake, Rev. de Dr, int. p., t.14 p. 300; — LaFERRIÈRE, Cours de Dr public ct adm.,t. L., p. 310, — Voir pour références complémentaires la bibliographie donnée par M. Wan, S. 1900, IV, 25,

tenant les leurs que de la loi politique qui les a reconnues comme juridiquement capables dans un intérêt purement national, ne peuvent se réclamer en dehors du territoire soumis à la souveraineté de l'État qui les a appelées à la vie d’une capacité, d'ailleurs limitée, appropriée à leur but, et strictement mesurée suivant leur destination (1). Pour pouvoir agir à l’étranger 1l leur sera donc nécessaire d'obtenir du pays où ils veulent exercer leurs droits, une reconnaissance particulière par l'effet de laquelle elles deviendront en quelque sorte les nationales de ce pays : « Une fiction universelle, créée par la volonté d'un législateur local, et, a dit Laurent, une impossibilité juridique (2) ».

Telle n’est pas notre opinion personnelle bien que ce soit celle qui parait se rattacher tout naturellement à la théorie, à laquelle nous donnons notre pleine adhésion, de la création fictive de la personnalité juridique, spécialement de la personnalité juridique de la fondation, par un acte de création souveraine de l'État qui la tire du néant. Car nous ne pensons pas, qu'au moins dans le domaine abstrait du droit, il y ait entre les personnes physiques et les personnes morales des différences aussi

(4) .« L'être moral recoit avec la vie l'indication de la carrière qu'il doit parcourir ; il n'est jamais reconnu par l'État qu'avec une destination définie et un caractère spécial, el sa capacité juridique est restreinte dans la limite de ce caractère el de cette destination » PRÉBOURG, 0p. ci.

(2) LAURENT, Dr. civ. int. L. IV, p. 232, 262. M. Weïss, qui exige l'autorisation de l'État d'exercice admet au contraire qu’une fois reconnue la personne morale étrangère garde sa loi nationale personnelle comme loi de capacité. Traité th. et prat. de Dr.int.p.,t. IV, p.663 et s. De même Mrruin, Rep. V° gens de main morte VII, n° 4 et 2. Voir reférences dans Weiss, 0p. et loc. cit.

profondes conduisant à une opposition aussi nettement tranchée.

Ce n'est pourtant pas parce que la personne morale ne ferait que dissimuler et synthétiser les personnes physiques que l’on retrouve derrière elle (1) que nous nous relusons à admettre cette doctrine. Cette explication qui se présente sous un aspect assez séduisant pour l'association, est, on l’a vu, d'une application im. possible à la fondation patrimoine affecté représenté par une personne fictive (2). Si toutes les fondations supposent au fond des bénéficiaires ceci n'implique pas forcément qu'on soit autorisé à n'y voir qu'une modalité de la vie juridique de ceux-ci. Une fondation de bourse dans une université, la fondation d’un hôpital supposent bien des bénéficiaires indéterminés ; mais on ne voit pas qu'elles « reposent sur le groupement d’efforts humains », qu'on y rencontre « le concours vers un but commun de personnes réelles ». Peut-on d’ailleurs trouver une meilleure preuve de la fausseté de + système que la difficulté où ses partisans setrouvent d'en fournir une explication claire ; ils sont obligés d’entrer dans des distinctions subtiles et aboutissent finalement à celte conclusion que la fondation Indépendante, un hospice par exemple, douée d’une certaine autonomie et d’une certaine vie propre à lui conférée au moyen de la personnalité civile, pure fiction, si elle est

(1) Cf. Brocner, Cours de Dr.int. p.,t 1, p.187; Lainé, des personnes morales en Droit inter. privé. Journal du Droit intern. privé, 1893 p.219; Despacner, Précis de droit internat. privé, p. 47 et s.; Michoun, De la capacité en France des personnes morales étrangères, Revue générale du Droit int. public, 1894, p. 195.

(2) Voir au texte, Ile partie, ch. n, 2e sect., $ 1, p. 206 ets.

TRONQUOY 17

envisagée isolement n'est cependant, parce que faite dans un intérêt public, qu'un organe de l'État ou de la commune. Elle se rattache si étroitement, tout en élant jusqu'à un certain point séparée, à ce corps dont elle émane, qu'envisagée dans ses rapports avec lu sa personnalité revêt son véritable caractère qui est celui d'une délégation d'une autre personne, celle de l'État ou de la commune qui, eux, reposent bien sur des associations d'hommes (1). Nous aussi pensons que la personnalité morale de la fondation est une délégation de l’État, mais c'est directement de là que nous faisons dériver son caractère de fiction ; nous ne concevons pas au contraire que cette fiction, qui n’est pas autre chose que la personnalisation d’une œuvre et du patrimoime de celte œuvre, puisse en même temps se confondre dans la personnalité de l'État ou de la commune. Pourquoi ne pas dire alors tout simplement que la commune ou l'État est propriétaire de la fondation comme représentant l’agglomération des bénéficiaires éventuels ; mais alors on se heurte à la fois aux objections que nous avons faites aux théories de la propriété de l'État sur les fondations et à celles de la propriété collective de leurs bénéficiaires indéterminés. S'il est vrai que c'est le propre des idées justes de s'expliquer simplement on conviendra que la notion de validité internationale de la fondation reposant sur la capacité Juridique permanente de ses bénéficiaires n'est pas de celles-là.

On a fait remarquer d'autre part (2) que les principes du droit international ne s'opposent aucunement à ce

(1) CF. AINÉ, op. et loc. cit.

(2) A. Wa, note citée.

qu'une fiction créée par une législation particulière soit reconnue comme pouvant avoir effet dans les autres pays. C'est ainsi par exemple que l'effet déclaratif attribué par la loi française au partage, quoique ne reposant que sur une pure fiction produira, au moins dans cerlaines hypothèses ses effets à l'étranger (1). De même la double fiction en vertu de laquelle l'enfant qui naît vivant et viable moins de 300 jours après l'ouverture d’une succession à son profit est considéré comme ayant été conçu et conséquemment comme capable de venir comme héritier, est parfaitement admise en tous pays. Et si la mort civile ne peut être reconnue là où la loi ne l’'admet pas, c’est uniquement parce qu'on y voit une disposition susceptible d’être contraire à l’ordre public national et non pas parce que c’est une fiction (2).

À notre avis le droit international s'oppose si peu à la fiction que chaque fois qu'il admet ou applique le droit étranger il donne par cela même effet international à une fiction.

Nous croyons qu'il y a entre l'entité juridique et la personne réelle une véritable identité de situation pour ce qui est du caractère des droits qu’elles peuvent avoir à invoquer à l'étranger (3).

(4) Cf. Weiss, Traité élément. de Droit internalional privé, p. 720; LaurEnT, Droit civil international, & VII, n° 27.

(2) Weiss. Trailé théorique et pratique de Droit international privé, DATAD 82

13) Cf. Lyon-Caen, Revue crilique, 1894, p. 490. « Il n°y a pas de « raison décisive pour ne pas assimiler au point de vue des lois à «leur appliquer en France les personnes civiles étrangères et les «individus étrangers. » (Note sur un arrêt de Cassation du 12 juillet 1893 rapportée au Sirey, 4895, [, 443.)

Dans le même sens note sous Cass., 4°" août 1860, S. 1860, 1, 866;

Sans doute tout droit est, pour la personne fictive, une concession du législateur libre de la réglementer comme il l'entend, d'étendre ou de restreindre la capacilé qu'il lui accorde ; sans doute la puissance de chaque souveraineté ne dépasse pas les fronhières et ne saurait imposer aux nations étrangères, sans leur assentiment, le respect des droits qu'il leur a plu de créer ; mais nous avons montré plus haut qu'il en était, à notre avis, exactement de même dans une société organisée pour les droits reconnus aux individus. À part les droits élémentaires de famille et d'existence dont précisémentn'ont pasbesoinles personnes morales, il n'est pas vrai de dire que les hommes ne tiennent leurs droits que de la nature : ils ne peuvent en jouir que parce que la loi le leur permet, parce qu'elle en protège l'exercice et en sanctionne le respect (1).

Or les raisons sur lesquelles se fondent l'article 3 de notre code civil, comme les dispositions similaires des législations étrangères, ont une valeur égale pour les unes et pour les autres. L'article 1 de Ia loi du 14 juillet 1819 qui est venu par l'abrogation des articles 726 et 912 du code civil effacer les derniers vestiges des droits d'aubaine et de détractation et déclarer que tout étranger a qualité pour recevoir des biens situés en France n'a fait de même aucune exception en ce qui concerne les personnes civiles (2). On s'accorde à reconnaître que

P. 1861, 100; Waux note citée (S. 1900, IV, 23) et Heisser, Étude sur les personnes morales.

(1) Voir au texte 2° partie, ch. 2, 28 seclion, $ 4.

(4) V avis du Conseil d'État du 12 janvier 1854, S. 1855, 2, 806, D. 1856. 3, 16.

les lois ont fait en faveur des individus physiques, au principe du respect international de la souveraineté territoriale des États indépendants, une exception fondée sur une notion supérieure de comilas gentium, d'utilité commune et de réciprocité. Puisqu’on a reconnu la nécessité d'admettre d'avance l’état et la capacité des étrangers tels qu'ils sont fixés par leur loi nationale, pourquoi supposer que le législateur n’a pas voulu agir de même vis-à-vis des personnes morales ? Pourquoi se reluserait-on à accepter que la personnalité fictive attribuée, à une fondation par exemple, par l'État qui lui a donné la vie dût la suivre en tous pays ? Pourquoi repousser vis-à-vis d'elle l’idée qu'il est avantageux pour tous de s’en remettre pour déterminer l'étendue des droits qui doivent lui être attribués aux solutions adoptées par la loi de son pays d’origine, seule réellement compétente pour en apprécier l'utilité ou les dangers ? Pourquoi exiger une reconnaissance expresse, soit Individuelle sous forme d’un décret d'autorisation, soit tout au moins collective sous forme d’une loi, pour les placer sur la même ligne que les personnes physiques de même nationalité, au profit desquelles on admet sans difficulté le droit d’avoir leur statut personnel partout régi par leur loi nationale (1) ?

Et ce qui prouve bien que ce n’est pas de la nature seule que les personnes physiques tiennent les droits que leur reconnaissent sur leur territoire les nations étrangères, c'est que certaines législations ont cru devoir déclarer d'une façon expresse, quoique l'usage et les mœurs eussent pu paraître une garantie suffisante,

(1) CF. À War, note précilée.

qu'elles ne se refusaient pas à reconnaître certains droits aux étrangers (1).

Ce qui a fait croire que la personne morale avait besoin d'être admise à l'étranger d’une façon plus formelle que la personne physique c'est la trop grande 1mportance qu'on a donnée à leur antithèse : on à cru que cette dernière existait en droit comme elle existe en fait, et on a transporté sur le terrain du droit une opposition qui n'existe qu'au regard de la nature ou de la philosophie. C'est ensuite cette idée que la personne morale reconnue de plano comme douée de capacité Juridique, risque de heurter presque fatalement par son existence même l’ordre public en vigueur dans le pays. Sans doute cela sera vrai très souvent et il v aura lieu à cet effet d'apporter des rectrictions importantes à la validité internationale de la fondation : mais cela laisse intact le principe qui subsiste dans son intégrité.

Si on s'est refusé à l’admettre c'est par crainte de ses conséquences parce qu'on n'a pas su découvrir la distinction qui sépare les actes accomplis par la personne morale étrangère dans le domaine des droits privés de ceux qui, se rattachant à sa fonction, relèvent du droit public. Les différentes législations pourront opposer telles restrictions où conditions qu'elles jugeront utiles à la capacité de la fondation étrangère : mais il ne faut pas aller jusqu'à dire que son admission sur le territoire constituerait une grave atteinte à l'indépendance réciproque des Etats (2). Il n'y a pas de raison pour y voir

(4) Notamment le code italien de 1865 qui spécifie que « l'étranger est admis à jouir des droits civils attribués aux citoyens. » (2) Arrêt Cass., Turin, 21 décembre 1897, S. 4900, IV, 25.

une brèche plus importante que celle qui résulte de la reconnaissance de la capacité des personnes physiques. Vouloir maintenir intacte la souveraineté et l'indépendance des Etats, même pour l’exereice des droits purement civils, ne serait possible qu'en suspendant toute relation entre eux et en décrétant la stricte territorialité des lois ce qui aurait pour résultat, en supprimant tout conflit possible, de faire disparaître la question.

S 3. — Communication à la fondation de la personnalité juridique de l’État étranger.

Au surplus la fondation étant selon nous une personne morale revêlue d’un caractère public ou tout au moins mixte, devrait, quand bien même on refuserait aux simples personnes morales privées la validité internationale, être reconnue de plein droit à l'étranger comme une émanation de l'État qui a présidé à sa naissance.

La presqu'unanimité de la doctrine est en effet d’accord pour admettre que l'Etat par cela seul qu'il est, représente de plein droit une personne juridique, et que celle-ci s'impose d'elle-même à l'étranger du moment qu'elle a été constituée suivant les règles du droit public. Depuis Savigny (1), tous les auteurs vont répétant la célèbre formule : « L'État est une personne morale

nécessaire » et nul ne songe à le contester (2). Néces-

(4) Savieny, Traité du droit romain. Voyez sur la question note sous Cass., Turin, 48 novembre 1882, S. 1883, IV, 13.

(2) Voir cependant en sens contraire Moreau, De la capacité des États étrangers pour recevoir en France, Journ. du Droit international

privé, 1892, p 337 ets,

saire comme personne politique, il a une existence également nécessaire au point de vue du droit privé. Il est de plein droit une personne morale ayant la capacité civile, susceptible de droits et d'obligations dans Île domaine des intérêts privés. À côté de l'État souverain, organe de la puissance publique, on ne peut nier l'existence de l'État propriétaire, de l’État en tant qu'il est chargé de l'administration du patrimoine national. Eu égard à cette dernière qualité il doit être capable de posséder, d'acquérir, d’être sujet de droits civils.

Les partisans les plus déterminés de l’antithèse des droits fictifs de la personne morale et des droits réels de la personne physique ne font aucune difficulté pour le reconnaître. Le seul point controversé étant de savoir si les personnes morales étrangères ont besoin d'être reconnues, il paraît évident que l'État qui n’a personne au dessus de lui pour lui conférer la capacité juridique, qui la possède nécessairement chez lui sans reconnaissance aucune, n’en à pas besoin à l'étranger. On peut dire aussi, d’ailleurs, que la reconnaissance d’un Élat étranger dans le domaine du droit public, au point de vue politique, implique nécessairement sa reconnaissance comme personne morale de droit privé ; la personnalité politique de l'État entraîne fatalement sa personnalité Juridique : elles sont intimement liées l’une à l’autre, ou, pour mieux dire, la deuxième n’est qu'une forme de la manifestation extérieure de la première (1).

(4) Cf. LAURENT, Droit civil international, t. IV, n° 126 : « L'État est «un ef non pas double. Il ne faut pas séparer et distinguer en lui « deux qualités qui sontinséparables et que dans la réalité deschoses « on ne sépare point : l'État comme corps politique et l’État comme

La reconnaissance politique d’une nation a nécessairement pour effet indirect l'admission de cet État au nombre des personnes civiles. Centralisant et résumant dans son unité les intérêts généraux du pays, il ne peut utilement remplir sa mission et assurer à tous ceux qui habitent son territoire les droits et les garanties que réclame le libre exercice de leurs facultés, s’il ne les possède pas lui-même ; on ne peut concevoir qu'un État existe sans impliquer par là même une organisation douée des mêmes droits privés dont jouissent les individus qui le composent. Or seule pour nous la personne a des droits et des devoirs : il faut donc que l’État soit une personne fictive.

Nous ne saurions mieux conclure qu'en citant ces paroles que prononçait sur cette question dans une affaire célèbre (1) M. Melcot, alors Procureur générai près la Cour d'Amiens : « On comprend que la loi créé « des personnes, à qui elle demande des garanties, « impose des règles, à qui elle peut retirer l'existence. « Mais en dehors d’une nation 1l y a des personnes

« personne civile. D’après le droit des gens un État reconnu a une « personnalité complète politique et civile. » :

Ducroco, Cours de droit administratif, , n° 905 : « L'État peut être envisagé dans le droit sous deux aspects, comme puissance publique, comme personne civile on morale... Ces deux caractères sont tellement liés l’un à l’autre qu'ils se confondent dans l’individualité de l'État et qu'il serait dangereux d'établir entre eux une démarcation absolue » V. trib. Nancy, 44 décembre 1887, Pandectes françaises. per 1888, 2. 153 et la note de M. B£aucHer.

(4) Affaire du testament de la marquise du Plessis-Bellière, Amiens, 21 février 1893, S. 1895, II, 57. On trouvera le rapport de M. le procureur général Melcot dans la Gazette des Tribunaux du 24 février 1893, et dans le Journ, du Droit international privé, 1893, p- 384.

« qu'elle rencontre, avec qui elle accorde ou discute ses « intérêts, qui existent indépendamment de sa volonté, « à qui elle ne peut la retirer, sur qui elle n’a pas le droit « de légiférer. Ce sont les nations étrangères. Ces « nalions ont, elles aussi leur souveraineté :..... l’exis- « Lence de leur personnalité morale s'impose dès que la « reconnaissance de leur existence politique a éte « opérée. À celles-à, on ne peut objecter l'absence « d’une loi leur donnant la capacité civile : si on les «interrogeait sur la légitimité de leurs prétentions, «elles pourraient répondre par le mot de la fable

« « Quia nominor Leo » parce que je m'appelle Souve- « raineté ».

Une seule opinion divergente peut être relevée. Donnée à propos de la même affaire, elle a été éme: par M. Moreau qui soutient que les domaines du droit public et du droit privé doivent rester entièrement dislincts et qu'un corps politique peut parfaitement exister indépendamment de toute personnalité civile. On en trouve des exemples dans le droit interne en envisageant les grands corps constitués (Sénat, Chambre, Cours et tribunaux) (1) et on ne voit pas pourquoi, au contraire, l'existence selon le droit public impliquerait

(4) Moreau, op. et loc. cit.

(2) Une exception d’ailleurs étrange parait avoir été faite en droit pénal au profit de ceux-ci au cas de diffamation par l'article 30 de la loi sur la presse du 29 juillet 1881. Nous disons étrange parce qu'on ne voit pas bien comment cette disposition pourrait être appliquée dans toutes ses conséquences. Supposonsun tribunal agissant en diffamation etse portant partie civile ; qui touchera les dommages-intérêts. Seraient-ce les membres pris individuellement ? Alors la disposition de la loi estinutile. Mais comment un corps non revêlu de la personnalité civile pourrait-il acquérir en son nom col-

contraire l'existence selon le droit public impliquerait l'existence suivant le droit privé, par cela seul qu'on se trouve en droit international. Il n'y a nulle raison d'en décider ainsi. La reconnaissance diplomatique émane du gouvernement ; la création d'une personne morale est l’œuvre de la loi; si la reconnaissance diplomatique conférait ipso faclo la personnalité morale, le pouvoir exécutif empièterait sur le domaine du pouvoir législatif, ce qui est constitutionnellement interdit et impossible.

Mais on peut à cela répondre avec Laurent qu’un traité est un acte législatif, contenant une reconnaissance implicite de ses conséquences de droit privé. Mais il n'est même pas besoin de supposer une reconnaissance implicite, de recourir à l’équivalence des traités et des lois, de rechercher les limites du pouvoir du gouvernement : les deux qualités de personne politique et de personne civile de l’État, sont inséparables ; l'opposition établie dans le raisonnement cidessus serait difficile à maintenir dans la pratique. Un but politique exigera souvent pour être atteint l'emploi

lectif? Peut-être est-il plus prudent de ne voir là qu'une disposition d’un caractère absolument exceptionnel dont l’application doit être strictement restreinte au droit pénal envisagé uniquement au point de vue de la poursuite et de la peine.

Tout récemment le tribunal correctionnel de Bar-le-Duc (jugement du 16 avril) et la Cour de Nancy (arrêt du 7 mai) ont reconnu Ja validité de l’action civile intentée par le colonel du 94° régiment d'infanterie, au nom de son régiment, contre le boucher Lévy pour fourniture de viandes avariées. Mais lasituation parait ici assez spéciale. Peut-être un régiment a-t-il une personnalité civile implicitement reconnue. (Voir les motifs du jugement); en tous cas il possède un patrimoine collectif grevé d’une affectation déterminée.

de moyens de pur droit privé. Un État doit pouvoir posséder, contracter, ester en justice, ou bien la prétendue capacité qu'on lui reconnait serait un mot vide de sens. Aussi la thèse soutenue par M. Moreau, a-t-elle été sur ce point victorieusement repoussée (1) et semble-t-elle destinée à restenisolée dans l'avenir comme elle se trouve aujourd'hui. Cetle personnalité nécessaire de l'État ne communique-t-elle pas une valeur internationale absolue à tous les établissements auxquels il reconnaît un certain caractère public comme le secondant dans le rôle qu'il remplit ? Nul ne fait de difficulté pour admettre une telle solution en faveur des établissements publics proprement dits (2) ; mais il faut aller plus loin et l’étendre aux établissements d'utilité publique : ils reçoivent en effet par délégation de l’État ou de la commune une mission qui, d’après les principes du droit public, appartiendraient en leur absence à l’un ou à l’autre d'entre eux (3).

C’est là la solution que semble adopter le projet de revision du titre I du livre T du code civil belge déposé

(4) Laixé, art. et loc. cit.; Ducroco, De la personnalité civile en France du Saint-Siège et des autres puissances étrangères, Revue du droit publie, 1894, t. T, p. 49 ; Mrcnoup, art. et loe. cit. ; RENAULT, Du droit pour une personne morale étrangère de recueillir par succession un immeuble situé en France, JTourn. du Droil international privé, 1893, p. 1118 et s.; LAURENT, Principes de droit civil, t. Ier, p. 369, 375 et s , 386 et s. 406 et s.; Droit civil international, t. IV, 0. 256 ets.

(2) Waiss, Tr. th. et prat. de Dr. int. pr., p. 398 et s.; LAURENT, Prince rdebDroitew”, tn 5 10EMDr- ci int. 6 IN NME ENDE VAREILLES-SOMMIÈRES, Synthèse du Dr. int. pr., t. IT, n° 335 ets.; Huc, Commentaire th. et prat. du C. cùv., E. T, n° 245.

(3) Albéric RouiN, Principes de Dr. int. pr., t. I, n° 28 et s. ;t. IT, n° 805. En sens contraire, Weiss, Traité {h, et prat. de Dr. int. pr., loc. cit.

comme projet de loi par le ministre de la justice à la chambre des représentants le 17 novembre 1887 (1). Ce projet cependant, contrairement à l'opinion que nous avons soutenu, n'admet l'existence légale pourles autres corps moraux constitués à l'étranger que si les institutions similaires établies dans le royaume y jouissent du privilège de la personnification civile.

C'est également en ce sens que s'est décidé l'institut de droit international en 1897 dans sa session de Copenhague (1) où il examinait la situation des établissements publics et d'utihté publique étrangers ; la question de la capacité des autres personnes morales n’y fut pas examinée.

N'était-ce pas là l'opinion exprimée dès 1847 devant la Cour de cassation de Belgique par M. le Procureur général Leclercq, qui concluant contre la validité des sociétés anonymes françaises, qui légalement existantes en France poursuivaient en Belgique devant les tribunaux, l'exécution des contrats qu'elles y avaient

(4) Article 13, al. 1. « Les Éta!s étrangers, les provinces et les communes élrangères, ainsi que les établissements qui leur sont subordonnés, exercent en Belgique les droits civils que la loi étrangère leur reconnail. [ls ne peuvent toutefois, y recevoir des dons ou des legs qu'avec l'autorisation du gouvernement belge. »

Voir l'exposé des motifs par M. A. Van BercHen, conseiller à la Cour de cassation de Belgique dans la Revue de Droit int. el de lég. comp., 1889, p. 5 ets.

(1) Art. 1. — « Les personnes morales publiques, reconnues dans l’État où elles ont pris naissance, sont reconnues de plein droit dans tous les autres États. »

Voir la discussion engagée sur le rapport de M. Lyon-Caen à la cinquième Commission chargée de l'étude de la capacité des personnes morales publiques étrangères. Annuaire de l'institut de Droit international, t. XVI, p. 279. — Texle des résolutions votées, p. 307.

passés sans avoir été légalement reccnnues, proclamait cependant comme une vérité incontestable « que les « communes des États étrangers et les établissements « qui en dépendent, tels que les fabriques d'églises et « les bureaux de bienfaisance, les hospices, conservent « dans leurs rapports avec les habitants des pays voisins « leur qualité de personnes juridiques : qu'ils sont reçus « en Belgique comme des personnes civiles capables d'y « posséder et d'y exercer des droits (1) ».

N'est-ce pas enfin le sens dans lequel paraît fixée la jurisprudence du Conseil d'État depuis l'avis du 12 janvier 1854 qui a décidé « que tout établissement d'utilité « publique étranger, constituant régulh‘rement une per- « sonne civile a qualité pour recevoir des dons et legs « de biens meubles ou immeubles situés en France (2) ».

En fait le prolongement au delà du territoire de la capacité des personnes morales de droit public est admise par un nombre d’autorités bien plus considérable encore que celle des personnes morales qui ne se rattache pas à l'administration d'un pays étranger.

$ 4. — Nationalité des fondations.

Mais pour pouvoir appliquer à un établissement son statut personnel encore faut-il qu'il en ait un, ce qui

(1) Pasicrisie belge, 1847, 1, p. 405 et 1849, I, 240.

(2) D. P. 1856, III, 16. S. 1855, II, 800. Dans le même sens, Cass., Belgique, 8 février 1849 — Contrà : Laurenr, Dr. civ. int., t. IV, n° 108 et s.; Lenrz, Dons et legs en faveur des établissements d'utilité publique, I, n° 38 à 40; Wæsre, Du Droit pour une personne morale étrangère de recueillir par succession un immeuble situé en Belgique, Journal du Dr. int. pr., 1893, p. 1125.

exige qu'on lui attribue une nationalité. Or la personne morale a-t-elle une nationalité ?.

On a vu certains auteurs soutenir que « la question n'a pas de sens, qu'on ne peut pas dire. quelqu’effort d'imagination que l’on fasse qu’un être fictif soit anglais, français, allemand ou belge (1) » qu’ « attribuer la su- Jjélion aux personnes juridiques est un non sens de nature à engendrer des confusions, qu'on ne peut leur reconnaître une nationalité au sens technique du mot, mais seulement un domicile (2) ».

Mais ce domicile même n'est pas admis par tous, « les prétendues personnes morales n’ont pas de domicile puisqu'elles ne vivent pas et que le domicile est avant tout le lieu d'habitation d'un être vivant (3) ».

Malgré ces divergences, la grande majorité des auteurs, partisans de la réalité comme partisans de la fiction, s'accordent à reconnaître à la personne morale une nationalité. Tout sujet de droit se rattache nécessairement à l’un des États qui se partagent la domination du monde civilisé : c'est de lui qu'il tiendra ses droits ; c'est par lui qu'il sera protégé. La nationalité n’est pas autre chose qu’un rapportentre une souveraineté indépen-

(1) Laurent, Principes du Dr. civ. français, t. T, p. 404.

(2) De Bar, Theorie und Praxis des internalionulen Privatrechts, $ 104, n° 4, p 301. M. ne Bar indique les auteurs allemands qui ont soutenu celte opinion.

{3) PLanioc, Traité élémentaire de Droit civil, t. 1, $ 2017-2019.

Il est d’ailleurs difficile pour les partisans de la théorie la propriété collective d'admettre que la personnalité morale, simple représentation d'individus physiques puisse avoir une nationalité distincte de la leur : car que décider si ceux-ci sont de nationalité différente. Cf. De VareILLes-SommiÈREs, Synthèse du Dr. int. pr., p. 645, n° 1503.

dante et un sujet ou un objet de droit. Or toutes les personnes morales légalement reconnues relèvent forcément par cela même d'une souveraineté qui déterminera en principe à elle seule, les règles relatives à leur constitution, leur fonctionnement, leur mode de gestion et leur capacité, non seulement sur le territoire où elle s'exerce mais quel que soit le lieu où elles agissent, à l'exclusion de la législation locale. C’est la solution que la pratique admet sans difficulté et que le code allemand confirme expressément en employant l'expression : « L'associalion sujette d’un État étranger (1) ».

Mais la question n'est, à la rigueur, discutable que pour les personnes morales qui peuvent se constituer en dehors du contrôle de l'Etat : Pour la fondation personne morale publique où du moins vis-à-vis de laquelle le droit public est toujours appelé à jouer un rôle important, il est bien évident qu'elle prendra la nationalité de l'Etat qui l’a autorisé, sans l’assentiment duquel elle ne pourrait exister, sous la surveillance duquel elle se trouve placée, à l'administration duquel elle prête son COnCOurs.

Cette même idée simplifiera de beaucoup la question si délicate pour les sociétés de savoir comment se détermine leur nationalité : la fondation se rattachera nécessairement à la loi suivant laquelle elle s’est constituée. Cette solution, proposée comme devant s’appliquer à toutes les personnes morales quelles qu'elles soient (2), ne fait tout au moins aucun doute pour les

(1) Loi d'introduction, $ 10.

(2) Weiss, Tr. th. et prat. de Dr. int. pr..t. II, p. 150; Fiore, Dra inter. pr. Traduction, PRADIER-FopÉRÉ, p. 638.

fondations qui n'acquièrent l'existence légale que par une concession de l'autorité suprême (1). Il n'y aura qu’à rechercher celle-ci pour savoir si la fondation est nationale ou étrangère. La situation est la même que s'il s'agissait d’un établissement public.

La difficulté est ici bien moins grande qu'en matière de société, où l’hésitation est possible entre une grande variété de solutions (2). Il n’y aura pas tout d’abord à examiner si la nationalité de l’œuvre doit résulter de celle de ceux qui sont appelés à en profiter. Car, au moins suivant la doctrine que nous avons suivie, il n’y a pas à en tenir compte, la fondation n'étant pas autre chose qu'un patrimoine affecté. Il ne pourra non plus être question de se guider sur l'intention présumée des parties : l'autonomie de la volonté est sans force en face de l'ordre public. On peut au surplus observer qu'il y a de la part du fondateur une présomption de sujétion volontaire à la législation sous l'empire de laquelle il a créé son œuvre. La fondation peut dans une certaine mesure être considérée comme un contrat passé soit entre le fondateur et l’État, soit entre le fondateur et les bénéficiaires. Or tout contractant sait, ou doit savoir, puisque nul n’est censé ignorer la loi, que tout ce qui concerne les conditions de forme des actes volontaires esl déterminé par la législation du lieu de passation de la convention et de rédaction de l'acte en vertu de la règle «locus regit actum ». Ce sera elle aussi qui règlera les

A) Weiss, Tr. th. et prat. de Dr. int. pr., t. W, chap. 1v, p. 638: Cf. Loi mexicaine du 28 mai 1886, art. 5.

(2) V. Armnion, Nationalité des personnes morales. Rev. de Dr. internat. et de législat comp., 1902, p. 381 ets.

TRONQUOY 18

conditions de fond et les effets proprement dits de l'acte en cas de silence ou d'insuffisance de ses dispositions, car c’est à cette législation que le fondateur a vraisemblablement voulu se référer. C’est ainsi qu'il pourra être présumé avoir donné d'avance son assentiment à l’application à son œuvre des principes administratifs de spécialité et de neutralité, ainsi qu'aux modifications ou aux mesures de transformation que l'autorité de surveillance jugerait le plus à propos de prendre vis-à-vis d’elle.

La nationalité de la fondation déterminée par la loi suivant laquelle elle a été créée par l’État qui l’a reconnue, autorisée, incorporée, coïncidera presque toujours du reste par la force des choses avec la nationalité du pays sur le territoire duquel elle se constitue, établit son domicile et fixe le siège de son organe d’administration (1).

C’est la réunion naturelle de toutes ces circonstances qui déterminera le statut personnel et la capacité de l’œuvre. Telle est la conclusion nécessaire à laquelle mènent à la fois les exigences du droit public et notre théorie générale de la fondation (2). :

(1) Voir plus bas au texte, chap. m1, $ 2, p. 308 ets.

(2) Pour les fondations indirectes, la question de nationalité se trouve remplacée par celle de la détermination de la législation régissant le transfert de propriété. Ce point, qui peut offrir de très grandes difficultés présente notamment un intérêt particulier pour ce qui est des droits de mutation à percevoir. L'affaire de Hirsch (Atterney-general v. jewish colonization association) en fournit à la fin du siècle dernier un exemple tout spécialement remarquable, car l’importance considérable de l'intérêt du procès provoqua les consultations et les plaidoiries d’éminents jurisconsultes anglais, français,

La reconnaissance en France, sans qu'aucune autorisation préalable ne soit exigée, pour les fondations et personnes morales étrangères de leur capacité juridique telle qu’elle résulte de leur droit national doit être ad-

et même allemands, (notamment des consultations de M. Narcisse Leven, Albert Wauz, et André Waiss.)

Le baron de Hirsch, naturalisé autrichien avait constitué à Londres la Jewish colonization association destinée à assister les juifs persécutés en Russie à cause de leur religion et à favoriser leur exode dans l'Amérique du Sud. La forme adoptée était celle d'une Société anonyme (limited) dont le capital fixé à 2.000.000 livres sterling était divisée en 20.000 actions de 100 livres. Le baron de Hirsch en prit 19.992, placant les huit autres aux mains de 8 personnes, la loi anglaise requérant un minimum de 9 actionnaires. Le vote ayant lieu dans les assemblées générales par nombre de parts le baron de Hirsch à lui seul représentait l'Association dont le fonctionnementse déplaçait avec lui. IL vint s’élablir à Paris.

Là, quelques années plus tard, il résolut de faire don à son œuvre de la totalité de son immense fortune et envoya l'ordre à tous ses banquiers de transférer au nom de l’Association toutes les valeurs qui étaient déposées au sien, ne se réservant que l’usufruit. Ainsi fut fait.

Le baron de Hirsch mourut en 1896. Le fisc anglais réclama sur le montant de la donation l'estate duty et le succession duty prétendant qu'il s'agissait d'un {rust anglais réalisé par une personne domiciliée en Angleterre, par l'intermédiaire du Conseil d'administration dont les membres devaient êlre considérés comme trustees chargés . en qualité de propriétaires légaux de la gestion du patrimoine au profit de bénéficiaires indéterminés.

Malgré tout ce qu'avait de critiquable une telle prétention, malgré tous les arguments qu'on ne manqua pas de diriger contre elle, et que nous ne pouvons exposer ici, car l’étude de cette affaire purement financière nous entrainerait très loin de notre sujet, le fisc anglais l'emporta en première instance et en appel et une transaction survint avant que la question ne fut portée devant la Chambre des Lords (Voyez à propos de cette affaire dans le Jour. du Dr. int. pr., 1900, p. 65, l'article de M. A. Wan: De l'application de la règle : « mobilia personam sequuntur » aux droits de mutation par décès en Angleterre.)

mise de plein droit sous la seule condition d’une constitution régulière ; et cette régularité de leur consttution sera appréciée par référence aux dispositions de ce même droit national (1). C’est là, la seule solution en rapport avec les idées qui sont le fondement du droit international privé moderne. Son but est aujourd'hui de s'affranchir de plus en plus du vieux principe de la territorialité des lois ; son progrès consiste à dégager l’idée que tout rapport Juridique qui prend nécessairement naissance sous une loi déterminée doit dans ses conséquences être regi par celle-ci en quelque lieu qu'elles se produisent. La loi compétente peut varier suivant les syslèmes actuellement soutenus qu'on emploie pour la déterminer ; mais c'est toujours la même idée générale qui les dirige dans cette recherche.

On ne devrait pas voir de difficulté à reconnaître à l'étranger la validité de la personne morale, et en particulier de la personne morale publique. La Sfftung, la Charily, l'établissement d'utilité publique étranger, devraient au même titre que les établissements publics (2) être admis à exercer librement en France tous les droits privés reconnus aux étrangers personnes physiques ou tout au moins ceux d’entre eux qui sont compatibles avec leur nature d’entités irréelles.

On admet sans difficulté que la personne morale

(1) Cf. Weuss, Traité th. et prat. de Dr. int. pr., t. IV, p. 662.

(2) On voit qu'il serait faux de conclure de ce que nous admettors, par cela seul qu’elle existe comme personne morale régulièrement constituée, la validité internationale de l'œuvre étrangère, que nous abandonnions le caractère éminemment de droit public reconnu par nous aux fondations. Nous ne faisons en effet que leur appliquer une théorie commune avec les élablissemeuts publics eux-mêmes.

VALIDITÉ INTERNATIONALE DE LA FONDATION Ari 7

étrangère peut être actionnée devant nos tribunauy l'utilité évidente de cette solution pour les créanciers français lui rallle même les adversaires de notre système. Mais il faut aller plus loin et lui reconnaître sans hésitation le droit d’ester en justice comme demanderesse, de contracter (1), d'acquérir (2), en un mot de jouir de leur pleine capacité, telle que la fixe leur statut personnel sous la seule réserve du respect dû à l’ordre public international.

(4) Solution adoptée par les résolutions de l'Institut de Droit international. Annuaire, loc. cit. Art. 2. — « En conséquence dans tous les cas, les personnes morales publiques étrangères ont le droit d’'ester en justice, comme demanderesses ou comme défenderesses, devant les tribunaux de tous les États, par l’entremise de leurs représentants ordinaires. Elles sont représentées dans les actes de la vie civile, conformément à leur loi nationale. »

(2) Id. Art. 3 : « Elles sont capables d'acquérir soit à titre onéreux, soit à titre gratuit, des meubles ou des immeubles situés hors de leur pays d’origine, sauf les restrictions suivantes. » C'est à ces restrictions que nous arrivons maintenant.