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AoUoub pvétortaDiios : on géiiAfttl*

Le préteur étant chargé, par la nature de ses fonctions, du soin d'organiser, pour tous les droits reconnus par le jus civilej les moyens les plus convenables de les faire valoir en justice, et ayant, dans ce but, le pouvoir de régler les jfud/cîa et d'en rédiger les formules, — on arriva tout naturellement à admettre, qu'il lui appartenait également d'imaginer et d'établir de semblables moyens, en un mot, de faire intervenir sa jurisdictiOj pour protéger tous autres rapports, que le commerce journalier de la vie civile faisait éclore, et qui semblaient dignes aussi d'être i:econnus et

SS7) Rel. Stm. I. p. S9.

)2i GHAP. H. FORME DE LA PROCÉDURE.

sanctionnés par l'État, bien qu'aucune loi ou autre organe ordinaire du droit ci^dl ne les eût encore consacrés comme rapports de droit.

Les moyens employés par le préteur pour établir ces nouvelles formules, pour créer ces nouvelles actions, — dans lesquelles son autorité tantôt s'appuyait en partie sur le droit civil, dont il ne faisait qu'étendre les dispositions, tantôt agissait librement en dehors de ce droit, — étaient les suivants :

a) Des fictions, à l'aide desquelles une formule déjà existante était appliquée à des cas, à des rapports, autres que ceux pour lesquels elle avait été primitivement établie ;

b) L'extension d'une formule à des personnes pour lesquelles ou contre lesquelles elle n'avait pas d'abord été créée ; — au moyen de quoi un rapport de droit pouvait, dans certains cas, être invoqué par une personne ou contre une personne qui n'aurait pu ou contre qui on n'aurait pu invoquer Vactio primitive ;

c) La création pour des cas nouveaux de formules entièrement nouvelles : acUones in factum conceptœ.

Nous allons étudier successivement ces divers moyens,

§ XXXI a) Fiotitiaa aotiones. — Gai. it. St-38.

Toute formule d'action délivrée par le préteur suppose, en principe, un rapport concret de droit, reconnu, quant à sa nature, par le droit civil, et soumis, quant à son existence, par ce même droit, à diverses conditions.

§ XXXI. PlCTITIiE ACTIONBS.

lU

La formule désigne ce rapport ; puis elle donne au juge la mission de rechercher, en comparant les faits particuliers de la cause avec les conditions prescrites par la loi , s'il existe ou non réellement ; puis enfin, en cas d'affirmative, elle prescrit, en général, en faveur de celui qui invoque ce rapport, une condamnation destinée à lui assurer, de la manière et dans les limites établies par le droit, la protection de la justice.

Si maintenant, au sein de la vie sociale et enfanté par son mouvement, se présente un rapport analogue à celui que nous venons de supposer, ne satisfaisant pas toutefois complètement aux règles dujtts civile j — uniquement peut-être parce qu'une seule des conditions prescrites par ce dernier lui fait défaut, — mais paraissant digne cependant, soit d'une manière générale, soit au moins dans certains cas, d'être protégé, comme le rapport auquel il ressemble et par les mêmes moyens , — rien n'empêche le préteur d'appliquer à ce rapport imparfait Ydctio imaginée pour l'autre ; il suffit pour cela qu'il ait soin, par quelques mots convenablement ajoutés à la formule , d'avertir le juge qu'il n'aura pas à s'occuper de la condition en défaut, qu'il devra la tenir pour existante, et faire porter uniquement ses recherches sur les autres, et, au cas où celles-ci seraient justifiées, statuer comme si toutes se trouvaient réunies ''^.

338] Dans les fictions de la procédure anglaise, le demandeur allègue comme existants des faits, sans importance au fond, qui n'existent pas, et le défendeur ne peut, à cet égard, élever aucune contestation. Il en est ainsi de rinvention, dans l'action of Ower,

du recours à la violence et aux armes, dans l'action of trespass vi et armis, de l'occupation [entry) du fond par le demandeur, da bail à ferme consenti k John Doe et de Texpulsicn de ce deniier par Richard Roe [theeasutu efeetor) et autres dans l'action of eject»

Exemples :

I. Le bonorum possessor^ quoique n'étant pas héntier jure civil% paraît au préteur devoir être tenu pour tel, devoir être mis heredis loco; pour cela, dans les actioneshereditariœ àdonnerpourou contre cepossessor^ le préteur, pour l'assimiler à Vheres^ aura soin simplement, afin que le juge ne s'arrête pas au défaut résultant de l'absence de la qualité d'héritier, qui empêcherait le succès de l'action, d'ajouter dans les formules la fiction si hères esset ^^^^ et de les délivrer conséquemment rédigées ainsi :

Si Avlvs Lvgio Titio hères esset, tvm si fvndvm gornelianvm, de qvo agitvr, ex ivre qviri- TiVM Eivs ESSE OPORTERET et le resto;

Ou bien:

Si Avlvs (ou: Si Nvmerivs) Lvcio Titio hères

ESSET, TVM si PARET NvMERIVM AvLO HS. X. M

DARE OPORTERE et le rosto.

IL Le bonorum emptor était, de la même manière, mis, activement et passivement, heredis loco^ au moyen de la formula Serviana ( par opposition à la Rutiliana) '*®.

IIL Une personne est en voie d'usucaper, et, pour être propriétaire, il ne lui manque que d'avoir possédé pendant toute la durée du temps prescrit. Malgré l'absence de cette condition, si elle vient à perdre la possession, pour lui assurer, au moins contre tout possesseur ayant aussi peu de droit qu'elle et paraissant moins digne d'intérêt, la même protection qu'à un véritable propriétaire, on ajoutera à la for-

ment, Rûttimann der Englische 339) Ulp. XXVIII. 12. Civilprocess § 57. 68. 73. 340) Rel. Sem. I. p. 76 et 8.

§ XXXI. FlGTITIiE AGTIONES. i27

mula petitoria une fiction dans le genre de celle-ci ( A" Publiciana ) :

Si qvem hominem Avlvs émit et is ei traditvs

EST, ANNO POSSEDISSET, TVM SI EVM HOMINEM DE QVO AGITVR EIVS EX IVRE QviRITIVM ESSE OPOR- TERET ^**,.NEQVE EVM NVMERIVS et le rOStO.

IV. Le vol et le dommage injustement causé à la propriété d* autrui [damnum injuria datum) avaient été l'objet de dispositions législatives, qui supposaient expressément que le délit émanait d'un citoyen contre un autre. Dès qu'on sentit le besoin d'étendre ces mêmes dispositions au cas où le délit avait été commis par ou contre un peregrinus, on y arriva en insérant dans les actiones furti et legis Aquiliœ une fiction, qui supposait à l'auteur ou à la victime dû fait à poursuivre la qualité de citoyen '**, comme par exemple :

Si paret OPE coNSiLiovE DiONis AvLO (ou à l'inverse NVMERII DiONi) FVRTVM FACTVM ESSE PATEIUE AVREiE, QVAM OB REM EVM, SI CIVIS ROMANVS ESSET, PRO FVRE DAMNVM DECIDERE OPORTERET et le FOSte.

V. Une ancienne règle du droit civil considérait comme éteinte toute dette contractuelle "ou de nature analogue, lorsque le débiteur avait, depuis qu'elle avait pris naissance, éprouvé une capitis deminutio. Ce résultat ayant paru plus tard contraire à l'équité, au moins dans les cas où le débiteur avait simplement

841) Scheurl Beitr I. p. iSS. 842) Gomp. Voigt. Jus nat. Ué

met ici et plus haut parera/, au liea §20. La procédure crîmmelle

de oportet*et ; Contra : Dernb. kr, anglaise offre Texemple d*une

ZSchr. I. p. 473. Comp. Plaut. fiction analogue contre les étian-

Hud. ni. 49. gers.

subi une minima capitis deminutio, on y obvia, et on assura à la créance, quoique éteinte jure civili, tout son effet, en insérant dans Yactio, toutes les fois que pareil cas se présentait, la fiction si capite deminutus non esset '*', par exemple de la manière suivante : Si Lvcivs Titivs deminvtvs non esset, tvm si

PARET EVM AVLO HS. X. M. DARE OPORTERE et le resto.

Les fictitiœ formulée, qui précèdent, sont présentées par Gains, dans le passage cité en tête de ce paragraphe (IV. 34-38), — dans l'ordre même où nous venons dé les exposer, — et elles se trouvaient, dans Tédit, annoncées et promises d'une manière générale, à côté des formules ordinaires. Plusieurs autres formules du même genre s'y trouvaient sans doute proposées de la même manière, comme peuvent le faire supposer celles relatives à la cautio damni infecti^qm nous ont été conservées par la lex Rubria ***, et qui offrent même cette

343) Gai. III. 84. IV. 80. — L. 2.

L. 7. § 1. et 8. L. 8. D. de cap, min, (4. 5.)--d. L. 2. § 1. «ait prsetor:

« Qui quœve posteaquam quid « cam Iiis actum contractumve sit, « capite deminuti deminutseve (( esse dicentur, ineos easvePERiN-

« DE QUASI ID FACTUir NON SIT,

« judiciuin dabo.» Comp. p. b. § 79, 4».

344) L. Rub. c. 20 : « Judex esto. (( Si antequam id judicium, qua de « re agilur, factum est, Quintus

Licinios damni infecti eo nomi- « ne, qaa de re agitur, eam sti- « pulationem, quam is, qui Romse « inter peregrinos jus dicet, in « albo propositam habet, Lucio a Seio repromisisset, tnm quic- « quid eum Quintum Ucinium ex « ea stipulatione Lucio Seio dare

« facere oporteret ex fide bona, «c duntaxat HS...^ ejus judex Quin- « tum l4cinium Lucio Seio, si ex « decreto Ilviri, IVviri, prœfec- « tive Mutinensis, quod ejus Ilvir, « IVvir, prœfectusve, ex lege « Rubria, sive id plebiscitum est, a decreverit, Quintus Licinius eo « nomine, qua de re agitur, Lucio « Seio damni infecti repromittere « noluit, condemna, si non paret a absolvito.— Aut si damni infecti « satisdatum non erit, in ea verba « judicium det : Judex esto, si « antequam id judicium, qua de « re agitur, factum est, Quiolus n Licinius damni infecti, eo no- « mine, qua de^re agitur, ea sti- « pulatione, quam is, qui Romse « inter peregrinos jus dicet, in ix albo propositam hcdbet, Lucio

§ XXXI. PIGTITIiE AGTIONES. 1519

particularité, de s*appuyer sur une disposition expresse de loi. Mais en outre tout porte à croire que le préteur, dans sa juridiction journalière, en dehors des cas généraux prévus par Tédit, avait recours dans maintes circonstances à de semblables fictions **'.

« Seio satisdedisset, tnm qoidqaid « eum Quintnm Licinium ex ea « stipolatioiie Lucio Seio dare « liacere oporteret ex fide bona, « duotaxat H3... ejas jadex Oain- « tam Licinium Lucio Seio, si ex « decrelo IWiri, IVviri, prœfee- « tive Mutioensis , quod ejus is « Uvir, IVvir, prœfectus, ex lege « Rubria, sive id plebiscitum est, « decreverit, Qaintud Liciuius, eo « Domine, qna de re agitur, Lucio « Seio damni infecti satisdare « uoluit, condemna, si non paret « absolvito. » Comp. L. 7. pr. D.

de dam. inf. (?9. 2) et Toy. aussi à ce sujet Hu. Form. p. 8. — Au surplus, ce qui avait lieu ici pour la cautio damni infecti, — qu*on supposait fournie par cela qu'elle aurait dû l'être, — était également, s'il était nécessaire, admis pour la Cautio Imposée à l'adrogéant, bona impuberis restitutum tri, L. 19. § 1. D. de adopt. (1. 7.), ce qui devait donner lieu encore à une actio fictitia, rédigée sans doute à peu près ainsi : TiTius

JUDKX ESTO. Si N« QnUM SEPTIMUM PUPILLUM EX RBSCRIPTO PRINOPIS ADR06ARBT, DE BONIS EJUS QUOD CONSECUTUS, BSSET, ILUS, AD QUQS EA RES PERTINBRET , SI INTRA PU- BERTATEM SEPTIMUS PDPILLUS DEC^ SIS5ET , RESTITOTURUM SE EX CON* STITCTIONE D. Pli, un OPORTEBAT, SATISDEDISSET , TUM QUIDQUID OB

EAM REM N"> A» DARE FACERB PRJB9- TARB REPROMITTERE OPORTERE SX FIDE BONA EJUS, N"> A* CONDEICNA, SI NON PARET, ABSOLVE.

845) Ainsi celui qui, par contrainte (coactus), a répudié une hérédité L. 21. § 6. D. Quod met.

ctttts, (h, 8.), un simple bonœ fidei possessor hereditatis, L. 49.

D. de hered. pet. (5. 8.), un secuH' dus hères, après in integrum res^ titutio ou abstention du premier, L. 8. § 8. D. de vulg. (28. 6.) , peuvent tous également obtenir les actiones hereditarice^ au moyen de la fiction si hères esset. — Celui qui a stipulé 100 in annos singulos quoad in Italia esset est restitué contre le préjudice que pourrait lui causer, à cet égard, une absen^ tia reipublicœ causa, par Tobtention de Vactio sx stipulatu avecla fiction , si ah Italia,,. non alh fuissety L. 17. 48. D. exquih. caus.

mqf. (4. 6.) ^ Celui, enfin, qui, sous Tempire de la contrainte, à libéré par acceptilation son débiteur, peut se faire donner, contre ce dernier , l'action à laquelle il avait droit auparavant, dans laquelle on prendra soin seulement d'ajouter la fiction , si eam pecuniam, qua de agitur, Âulus Numerio acceptam non tulisset, tum si, etc., L. 9. § 4. D. Quod met cous. (4. %.); ou si, au lieu de cela, il poursuit son débiteur

uo

Enfin , ce qui ne doit pas rester inaperçu, c'est combien étaient variées les formes que pouvait revêtir la fidio dans une même action, et le caractère large et facile que prenait par là celle-ci. Dans Yactio Publicianaj par exemple, dont nous avons rapporté plus haut une application, la fictio, au lieu de s'appuyer sur une emptio , pouvait s'appuyer sur tout BMtrejustus titulus '*®; on pouvait aussi, au lieu de

par Yactio quod metus cousa et que \ejudex ordonne à ce dernier de restituera , la restitution, — si la dette primitive est contestée, — consistera précisément, pour le débiteur, à se présenter volontairement avecle créancier devant le préteur, et là, à laisser donner contre lui Taction de la créance éteinte, avec addition dans la formule de la fiction indiquée plus haut, «t eam pecuniam, qua d.a.,A^N* acceptam non tulisset, tumsi, etc., c/.L- 9. § 7. D. Quod met. caus, (4. 2.) v. aussi :

L. 29. D. de us. leg. (33. 8.) L. 21. § 1. D. de don. (39. 5.) L. 96. D.

de V. 0. (45. i.) L. 48. §1. D. de fidejuss. (46. 1.) L. 20. D. de jure fisci (49. 14.) L. 10. § 1. L. 22. pr. D. de captiv. (49.15.) — Et une procédure analogue eût été aussi la plus simple pour le cas de la loi 18. § 4. D. de dolo (4. 3.); le jurisconsulte récarte cependant, mais par une considération tonte particulière, — pour que la lex Julia {judiciaria ? ) ne fût pas éludée, ne aliter ohservantibus lex cir^ cumsci^ibatur, 846) Par exemple : Siqyem homi-

NEM AVLVS EX LEGATI CAVSA TRA- DITVM ACCEPIT, ANNO POSSEDISSET,

TVM SI etc., L. 1. § 2. D. de Publ.

(6. 2. ) ; dotis nomine, ex causa judicati, L. 8. eod,; solutionis^