L. Mos. X. 7, 11. Comp. Rad

p. 417. et Ha. et Sell. ib. L

cier de son adversaire , — de ne pouvoir opposer la compensation **'.

2^ Sponsio pcsnalis avec Restipulatio (p. h. § 26). — Dans certaines actions le demandeur était en droit d'exiger que le défendeur lui promît, en présence du magistrat et au besoin sur son ordre (in jure), dans le cas où il succomberait, une certaine somme, à titre de peine, pour avoir contredit à tort sa demande. Mais le demandeur devait alors, de son côté, promettre aussi au défendeur , si ce dernier l'exigeait , de lui payer, dans le cas contraire, pareille somme, également à titre de peine , pour avoir élevé à tort une prétention mal fondée. Le quantum de la pœna, ainsi stipulée et promise de part et d'autre, consistait, paraît-il, en règle générale , dans une quote-part déterminée du montant de la demande ou de son estimation ®**.

Cette peine trouva sans doute son origine et son premier modèle dans Yactio de certa crédita pecunia, à laquelle, en effet, depuis la condictio e U. Silia^ avaient été rattachées une Sponsio et une Bestipulatio tertiœ partis (p. h. not. 244). L'application en fut faite, plus tard, à Yactio de constituta pecunia^ où la peine était même dimidiœ partis ***, et aux interdicta en général, aux jjro/iibifona toujours, aux autres sous certaines distiiictions ®*®.

Si on la considère en elle-même , on voit que cette

683) § 7. Z,de ob. quasi ex conir, (3. 27.) L. 23. § k. D. de cond.

indeb. (12. 6.) L. 4. 1. G. eod. (4.

5.) L. 2. G. de comp. (4. 31.). — L^ 25. pr. D. de min, (4. 4.) L. 74.

§ 2. D. de jud. (5. 1.) L.' 36. D.

fam. her. (10. 2.) L. 22. § 2. D.

rat rem hab. (i6. 8.) L. 29. § 5.

D. mand, vei contr, (17. 1.) —Paul. 1.19^2.— Rud./ p.289.293.et 8.

684) Gai. IV. 13. 171. 172. 174.

685) Gai. IV. 171.

686) Gai. IV. 141. 162-168.

Comp. p. b. § 76. — Schmidt Interd. p. 302. présume qu*ici le quantum était fixé par le préteur et dépendait de son appréciation dans chaque affaire.

§ LVUI. POENiE TËMÊÏlS LtTlGÂNTIUM. 2&9

peîtie se distingue, de la précédente, par la réciprocité, et de l'ancien sacramentum (h. § 13), par un rapport de proportionnalité plus exact avec l'importance du litige ^^^

3^ Jusjurandum calumniœ. — Toutes les fois que le défendeur n'avait à craindre ni Tune ni l'autre des peines qui précèdent, et que d'ailleurs l'action ne présentait point déjà par elle-même, comme ïactio furti et autres, un caractère pénal, — le demandeur pouvait exiger que son adversaire prêtât le serment de calumnia, c'est-à-dire jurât qu'il n'agissait point par esprit de chicane, en un mot qu'il ne soutenait point sciemment un mauvais procès. Dans les cas même où, d'après la nature de l'action , il pouvait y avoir soit condamnation au double pour inficiatio^ soit sponsiopœnalis, le défendeur pouvait, par conséquent, être soumis au jusjurandum calumnice, si, à raison de considérations personnelles , il se trouvait, par exception, mis à l'abri de ces peines, — comme il arrivait, par exemple, à celui qui n'était poursuivi que comme hères ou loco heredis, pour un engagement qu'il n'avait pas contracté lui-même, et comme il pouvait arriver aussi , suivant les circonstances {cognita causa)^ aux pupilles et aux femmes ®**.

Le défendeur pouvait également, en général, exiger de son côté pareil serment de son adversaire ®*®.

687) Rapport de cette distinction avec le développement de Tancien droit des Nexi : Hu. Nex. p. U6.

688) Gai. IV. 172. pr. J. h. t (4.