L. 5. § S. êod: serment.) L

D. de tuteïœ et rat. distr. (27. S.) « Defensor tutoris condemnatus <c non auferet privilegium pupilli:

« neque enim sponte cum eo pu- « pillus contraxit. » L. 83. § 1. D.

de K. 0. (45. 1.) comp. L. 61. D.

de jud. (5. 1.) «... stipulatio ex « utriusque consensu valet^ judia cium autem etiam in invituro « redditur^ rel. » L. 9. § 2. D. </<> min. (4. 4.) «... placet in delictis « minoribus non subveniri. Sed « si cum ex damno dato confiteri « posait^ ne dupli teneatur, maluit « negare^ in hoc solum restitueu- « dus sit, utproconfesso habealur, « rel. » On peut rapprocher : Cic.

</e leg. III. 8^ 6. « Lites contractas « jndicanto,» et autres.

278 GHAP. m. MARCHE DE LA PROCÉDURE.

ne pas tenir compte ici de la procédure in jure telle qu'elle a été décrite plus haut (§ 30), et de la manière dont s'établissait par elle la formula puis la litis contestatio et toutes ses suites. Les parties qui agissent sont, en général, d'accord entre elles sur certains points, en désaccord sur d'autres. La formule, dans ses parties principales aussi bien que dans ses éléments accessoires, était souvent rédigée entièrement, et d'ordinaire au moins en partie, à la suite d'une entente entre les plaideurs, si bien qu'alors le préteur semblait intervenir, comme dans la jurisdictio voluntaria, plutôt pour constater la volonté des parties qu'autrement. Souvent aussi les parties pouvaient s'entendre sur des points que ne réglait point la formule, tels que cautions, satisdations et autres. A tous ces égards, la procédure n'avait-elle pas les apparences d'un contrat? Mais sous d'autres rapports apparaissaient aussi des différences. Dans un contrat, l' affaire engagée reste sans résultat, et tout est considéré comme non avenu, si les parties ne parviennent pas à s'entendre; ici, au contraire, à défaut d'accord, le préteur intervient et tranche, et on a assez vu plus haut (§ 50) sur combien de points le désaccord pouvait se manifester. Bref, le fait complexe qui donne naissance à la nouvelle obligation, à Yobligatio condemnari oporfer^ , présente , sous certains rapports, les caractères d'un contrat, sous d'autres, non; n'étaitce pas précisément dans ce cas, ou jamais, que devait surgir l'idée du quasi-contrat?

Le quasi-contrat que les Romains voyaient dans la litis contestatiOy se présente donc, sans doute, comme le résultat et comme l'expression naturelle d'une vue d'ensemble de cette dernière, considérée dans son établissement et dans ses effets, — mais nullement.

§ LXni. CONFESSIO IN JURE. 2^^

cependant, comme un reste, comme un vestige d'un véritable contrat, qui primitivement serait réellement intervenu entre les parties, et qui aurait lui-même, comme tel, donné naissance à tous ces effets ''*'.