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GHâP. 111. MARCHE DE LA PROCÉDURE.

C'est là un jusjurandum necessarium, par opposition au serment extrajudiciaire, dont la délation n'imposait jamais pareille obligation, et qui, par suite, s'appelait jtis/iirandum voluntarium ""'.

La délation du serment in jure ou sa relation, lorsqu'elles ont lieu , remplacent pour ainsi dire la litis contestatiOy et la prestation, à son tour, tient lieu en quelque sorte de la sententia, Anjudicatum ''^*.

Si le défendeur prête le serment qui lui a été déféré ou référé, il acquiert par là, pour l'avenir, Vexceptio jurisjurandi, parallèle à Vexceptio reijudicatœ. Il y a plus ; l'effet libératoire du serment est même plus fort que celui du jugement, car il éteint jusqu'à l'élément naturel de l'obligation déniée "''*, — distinction qui a sa raison d'être, et qui tient, en effet, à ce que la procédure par serment renferme en soi un élément contractuel plus tranché et plus fort que la litis œntestatiOy savoir, une libre alternative pour chacun : pour celui qui défère le serment, de le déférer ou non ; pour

« rel. » L. 38. eod, «Manifests tur- « pitodÎDis et conf essionis est^ nolle «c nec jnrare nec jasjarandam re- « ferre. » — Que le défendear pût aussi déférer le serment, bien qae^ dans le principe, le droit de délation n'eût peut-être été ouvert qu*aa profit du demandeur, c*est un point hors de doute, comme le prouvent, par exemple, Paul. il. 1, i. 2. L. 9. § 3. 6. D. h. t. (12.2.) L. 25. § 1. D. depec. const. (13. 5.)— Sur toute la théorie du serment (serment judiciaire et extrajudiciaire) : Sav. Vil.

§309. et 88. Sur le serment injure, en particulier : Bek. Cons. p. 109.

737) Bek. Cons, p. 83. et s. Sur le serment déféré injudieio ▼. p.

738) L. 28. § 2. D. de jud, (5.

1.) «... hoc jusjurandum in locum « litis contestauB succedit. » L. 1 .

pr. D. quar, rer, act. non dat.

(44. 5.) « Jusjurandum vicem rei « judicats obtinet...: cnm ipse « quis judicem adversarium suum « de causa suafecerit, deferendo ei « jusjurandum.» L. 9. § 3. D. h, t, (12. 2.) L. S6. D. de rejud, (42. 1.)

739) L. 3. pr. L. 7. 9. pr. L. H.

pr. L. 28. § 4-7. et antres D. h, t. (12. 2.) L. 2. eod, «Jusjurandum « speciem transactionis continet, « majoremque habet auctoritatem « quam res judicata. » L. 40. 42.

pr. eod. L. 43. D. de condic, indeb, (12. 6.) L. 95. § 4. D. de eoL (46.

§ LXIV. JUSJURANDUIf. i8S

celui à qui il est déféré, de le prêter ou de le référer''*«.

Au surplus, il peut môme naître, pour le défendeur, une actiOj du serment qu'il a prêté, si ce serment ne portait pas simplement sur le droit contesté de son adversaire, mais aussi sur un droit à lui-môme propre, excluant le premier (par exemple, rem suant esse) ''**.

Si c'est le demandeur qui a juré, il a droit, par suite, à une action in fadum, analogue à Vactio judicatij toutes les fois que le serment a porté sur une somme d'argent déterminée; car le serment a rendu alors la prétention, qui faisait l'objet du procès, mûre pour l'exécution, comme aurait pu le faire une sententia jtfcdicis^**.Dans tout autre cas, le magistrat établira, sur les bases de ce qui a été juré , — et d'une façon analogue à ce qui avait lieu , en pareille hypothèse ,

740) Mais c*est seulement une alternative qui est laissée, et c*est eu cela que réside rélément de contrainte, c'est-à-dire Télément non contractuel, Pélément qui s'impose. L. 26. § 2. D. h. t, (12.

2.) « Jurisjurandi conditio exnu- (c mero esse potest videri novandi « delegandive; quia proficiscitur « ex conventione, quamvis habeat « et instar judicii.» L. 27. 35. § 1. eod. g 4. i, de except. (4. 13.) Peut-être, dans le principe, Télément libre était-il plus grand encore pour le demandeur, p, h.

not. 736.— Si dans la litis contestatio se trouvait réellement cette convention [tacite] de s'en tenir à ce qui sera jugé, qu'on a prétendu y voir (p. h. not. 723., 2©), où serait le fondement de la distinction qui nous occupe?

741) L. il. § 1. (comp. pr.) L.

C'est à raison de la longi temporis prœscriptio .qu'il peut invoquer, que le défendeur a juré ici : rem suam esse; sans cette prœscriptio il n'aurait pas juré ainsi ; comp.

p. h. not. 846. L. 14. D. de Jur, patronat, (37. 14.) [qui, sous un autre rapport, donne plus d'effet à la sententia qu'au serment] L. 45.

§ i. D. de rit, nupt. (23. 2.) — Différemment : Sav. VII. § 311. z, 742) L. 8. G. h. t, (4. 1.) L. 9.

§ 1. 3. 6. D. h. t. (12. 2.) La place donnée au serment à côté du titre de rébus creditis (v. D. Lib.