pr. D. de reb. auct. jud

6.) L. 1. § 3. D. de interd. (43. 1.) L. 5. § 13. D. quod vi (43. 24.) L. 1. § 3. D. quar, rer. act, (44. 5.) — V. aussi L. 29. D. de re jud, (42. 1.) L. 19. D. jud, sol, (46. 7.) et autres; Sav. Y. 24. Schmidt Abh, I. et p. h. not. 877.— Distinction plus réelle: Exceptiones reit exceptiones personœ cohceven" tes: L. 7, D. de except. (44. 1.) § 4. 3, de replie, (4. 14.) L. 4. § 27. D. de dol, except, (44. 4.) L. 21. §

§ LXXXVlll. ACT10NE8 CERTiB, INCBETiB, ETC. 4fl

D'autre part, se trouvaient aussi associées et allaient, de leur côté, constamment ensemble les notions d'Arbilriurn, d'Actio incerla et de Negotiumnon solemne^ c'est à-dire de negotium sans formes précises fixées par le droit civil; et tout Arbitrium était, par sa nature, bonœ fidei.

C'était làrétatprimilif et grossier, où, àla place d'une théorie générale du droit, tirée du fond des rapports sociaux et réglant à la fois avec détail les relations de la vie civile et l^administration de la justice, il n'existe encore, chez un peuple, qu'un petit nombre de formes d'action, arrêtées d'une manière précise, qui servent de règle, et qu'on doit toujours avoir nettement présentes à l'esprit, dans le commerce de la vie civile, pour y faire concorder les actes qu'on fait, les affaires qu'on engage, de manière que le juge puisse reconnaître, vérifier, — constater pour ainsi dire de ses yeux, — dans ce qui a été fait et dans les paroles employées, la légitimité de Yactio, sur laquelle il est appelé à statuer *^®®. Tout ce qui ne peut être ainsi constaté, vérifié, reconnu, ne constitue point un droit proprement dit, et ne peut espérer, par suite, être admis comme tel par la justice, — mais peut, tout au plus, donner lieu simplement à renvoi devant un arbiter^^^'' .

Mais, avec le temps, le droit s'étant développé, on finit par reconnaître, au sujet des obligations :

». L.Î5. § 1. D.depact. (2. 14.) et autres.

1096) Liebe Siip, p. 13. C'est ainsi que les termes Ex Jure Qui' ritium meum esse, Jus mihi esse eundi.agendi et autres semblables se trouvaieot exactement reproduits dans la Mancipatio et dans la VindU cath; cVstaiosi qa*au dare spondes

de laSiipulaiio correspondait également le dare oportere du Sacra' mentunif et au damnas esto du Ne^zim^des termes analogues dans la Manus injectio (p. h, p. 70.) etc.

1097) Pour prévenir toute exagération, nous devons rappeler ce qui a été dit p. h. not. iSS, et comme complément il suCQt

1® Que, même sans rintervention d'aucun acte solennel, sans aucun negotium juris soumis à des formes réglées par le droit civil, un certum pouvait s'établir (comme base à'obligatio et d'adio), notamment par la remise, la prestation, ou la datio d'une chose, par exemple par un prêt; et que le défaut de solennité ne devait pas, en pareil cas, faire aboutir l'affaire à un simple arbitrium, mais que le certum devait, au contraire, bien plutôt, amener par lui-même nnjudicium, c'est-à-dire une véritable actiOj — adio qui reçut elle aussi le nom de condidio ^^^*;

2° Qu'un negotium juris revêtu des formes voulues par le droit civil, — notamment la stipulatio et le testament,— pouvait donner naissance k un Incertum aussi bien qu'à un Certum; et que, ici encore, on ne devait pas, uniquement à raison de ce que l'objet constituait un hîcertum, laisser, en cas de contestation, aboutir l'affaire à un simple arbitrium, mais qu'on devait, bien plutôt, à cause de la forme du negotium, instituer une véritable adio, — un judidum : et cette adio fut également ici appelée condidio^ mais non, toutefois, d'une manière aussi ferme et aussi constante que dans le cas du certum '*^^.

d'appeler ici ratteDtion sur Yusucapio et sa haute antiquité.

1098) Cic. p. Q, Rose. 4. a Ad- <f numerasse se negat, expensum « tulisse non dicit... Reliquam « est, ut stipulatum se esse dicat.

« Praeterea enim, quemadmodum « certam pecuniam petere possit, « non reperio. » (Le cas du testament est ici hors de question ; comp. au surplus Sav. V. 540.).

— Le mot Condic'io ne se trouve pas, dans ce sens,dansCicéron,et, 'dans l'autre môme, s'y rencontre

rarement. Top. 21. 82. Off, lll. 29.

— Du reste, le progrès dont il est ici parlé est ancien, et remonte sans doute au temps des legis actiones, si même on ne préfère le rattacher à une modification primitive du système (not. précéd.)

— Hu. Nex. p. 49. Bek. E. V, (de empt, vend.j quœ Plauti fab. fuisse prob. Berolini 1853. ) p. 8.

1099) Gai. IV. 136. 137. IL 213.

pr. J. de V. 0. (3. 15.) L. 24. D.

de R. C. (12. l.)L. 8. D.de us. ear.

rer, (7. 5.) L. 4. pr. D. de usur.

§ LXXXVUI. ACTIONES CERTiE, INCERTiE, ETC. 4Î7

On se trouvait donc avoir, maintenant, une Condictio certi et une Condictio incerti^ et la notion de la Condictio se trouvait, par là, avoir franchi les limites de son berceau primitif, — ^les limites de la legis actio per condictionem.

Mais, même après ces changements, tous les judicia n'en continuèrent pas moins d'être strictijuris. L'opposition entre les actions stricti juris et bonœ fidd n'avait donc pas encore besoin, à cette époque reculée, d'être exprimée par des termes spéciaux, puisqu'elle concordait avec l'opposition existant entre les judicia elles arbitria ; — étant observé, d'ailleurs, que cette opposition ne se présentait que parmi les actiones in personam, car dans les actiones in rem se trouvaient uniquement des judicia, non des arbitria (p. h. not. 324) **oo.

Quand une fois on eut abandonné l'idée, qu'un véritable judicium ne pouvait s'établir que sur une question susceptible de se résoudre par oui ou par non, — et de nature, tout au plus, à rendre nécessaire, à sa suite, une litis œstimatiOj — on fut amené, par voie de conséquence, à admettre des actiones ex stipulatu etex testamento à intentio incerta^ c'est-à-dire portant simplement, d'une manière indéterminée, sur Quidquid Numerium Aulo dare facere oportet^ et par là on reconnut, que l'existence légale d'une demande, — c'est-à-dire son fondement juridique, — et son étendue, — c'est-à-dire son quantum, — pouvaient se trouver

(22. 1.) L. 16. §2. D. de min, (4. naissant, non pas précisément d'un

4.) L. 3. D. de nondic. sine caus, contrat, mais plutôt ex re, d'une

(12. 7.) L. 2. § 3. 4. D. de don. prestation, et c'est môme princi-

(39. 5.) L. 12. D. de nov, (46. 2.) paiement dans ces cas qu'il est fait

— On sait que cette action fut usage des expressions condictio^

aussi employée ensuite dans beau- condicere, d, IL, Sa^, V. 608. 031.

coup de cas an sujet d'obligations ilOO)Di£Eéremmeut:SaY.y.l06.

4fS CHAP. YU DITIS105 DBS ACTI05S

réunies, confondaes, dans une même question soumise au juge, et que, peur l'un comme pour l'autre de ces deux éléments, il y avait, indépendamment des paroles employées par les parties et prescrites par l'usage, à tenir compte, en outre, de certaines règles de droit. De là, sans doute, on fiit bientôt naturellement conduit à se demander, s'il ne devait pas en être de même pour les arhitriaj — et leur Quantum (BquiusmeUus^t Numerium Aulo dare^ ou Quidquid JSumerium Aulo dare facere oportet ex fide bona et autres semblables (p. h. p. 102), — et si, à leur égard, tout devaitréellement dépendre de la libre appréciation de Varhiter^ et s'il n'y avait, pour ce qui les concernait, aucun compte à tenir du droit établi, des règles reçues, en im mot, de principes théoriques de droit que chacun fût admis à invoquer (quod probari ah omnibus possit). Or, déjà au temps de Cicéron, par exemple, il suffisait de se poser cette question, pour être obligé de reconnaître que de telles règles existaient en effet pour les arbilria^ et que, — parvenues déjà à un haut degré de développement, — elles présentaient même plusieurs points de ressemblance, plusieurs traits communs, avec la théorie des judicia. On ne dut pas, dès lors, tarder à s'apercevoir, — chose devenue facile, — que les judicia et les arbitria n'étaient pas, au fond et par eux-mêmes, des choses essentiellementdifférentes, mais plutôt deux espèces d'un même genre, car, si pour les premiers on s'attachait, il est vrai, davantage à la forme, aux paroles prononcées par les parties, — au slrielum jiiSj — et pour les seconds, au contraire, à la bonne foi, à la manière de procéder et d'agir en usage entre gens probes et honnêtes, entre personnes animées de sentiments droits, — à Vœquitas en un mot, — c'était cependant en tenant compte, dans une

§ LXXXVIII. AGTIONBS CBRTJE, INGBRTJE, BTC. 4S9

certaine mesure, de ces deux éléments, en combinant ces deux facteurs, l'équité et le droit strict, qu'on arrivait, pour les uns comme pour les autres, à la solution des difficultés qu'ils pouvaient faire surgir**^'.

Cette idée trouva son expression dans l'admission de l'idée générique dejudiciurriy avec ses deux espèces stricti juris et bonœ fidei^ et dans sa substitution à l'ancienne distinction des judicia et des arbitria. Ce changement, dans le langage technique du droit, paraît, en effet, s'être accompli peu de temps après Cicéron, au commencement même de la période classique "^^. Condictio et actio stricti juris restèrent encore ici synonymes**^.

Mais l'ancienne opposition, rendue parla beaucoup moins vive, s'effaça davantage encore sous l'influence de l'idée, de plus en plus dominante, qui tendait à faire prévaloir, autant que possible, dans les actions de droit strict^ elles-mêmes, le principe de la bona fides, Vexceptio doli fournissait déjà, pour cela, un moyen négatif, c'est-à-dire un secours, un auxilium^ exclusivement propre à la défense; mais la clausula doli, dès longtemps en usage dans les slipulationes prœtoriœ (p. h. not^ 892), et maintenant fréquerûment insérée aussi dans les stipulations ordinaires, — particulièrement ddjis les slipulationes incertcBj — avait, de plus que Vexceptio, une force active, et pouvait, par suite, servir aussi bien à la demande qu'à la défense. Son insertion dans les contrats de droit strict n'était

JlOl) Comp., par exemple, L. § 2. G. de fl. U. A, (5. 13.) —

91. § 3. L. 137. § 2. D. de V. 0. Pense différemment: Dernb Comp,

(45. l.)L. 32. D. de R, C. (12. 1.) p. 83, dont la manière de voir,

1102) V. les textes indiqués p. sur ce point, me parait tout à fait

h. not. 109 — 115. Gomp. L. 5. § erronée.

4. D. de in lit. jur. (12. 3.) L. 3. 1103) Sav. V. 462. — Différem-

§ 2. D. commod. (13. 6.) L. un. ment Wal. : § 719.

autre chose, en fait, qae la reconnaissance de cette idée, que fit surjrir naturellement la complication toujours plus grande des rapports sociaux, savoir, que la sagesse humaine et tout l'art du langs^e sont impuissants à prévoir et à régler d'avance par des clauses particulières toutes les éventualités qui peuvent se présenter "*. La dausula doU pouvant ainsi, selon les circonstances, servir de point d'appui, non-seulement pour repousser, mais aussi pour fonder une réclamation fe dausula doli cornmittitur stipulorlia, d. IL), donnait par là même le moyen de faire, — par convention, — de la hona fides le principe régulateur de Vactio 'incertd, exstipulatUy et permettait de communiquer virtuellement à celle-<;i, — quelque nom qu'on lui conservât d'ailleurs**^, — le caractère d'un bonœ fidei judicium.

Un autre rapprochement important, — mais de sens d'ailleurs toutopposé, — parait encore s'être opéré, dans lesderniers temps de la jurisprudence classique, entre Icsslridijuris et les bonœ fidei judida, — et par suite aussi entre les negotia juris qui leur donnaient naissance, — par l'admission du principe tout nouveau.

110(; Kel. ZS. XU, p. 400.

O^mi». \t, h, DOt, 413,

1105; L. n. 53. IJO. 4. pr. 121.

pr. § 3. D. de V, 0, (45. 1.) L.