TER BONOS BENE AGIER OPORTET

a (et sine fraudatione^ off. III. 17* « 70. ) » Top. 17. 66.

§ XXV. FORMULA : PREMIÈRES FORMULiB. lOS

blement (p. h. § 48), toutes les fois qu*a s'agissait à'obligatianes certœ ex contractu. Quant aux autres actions in personam assujetties à la forme du sacra^ mèntum, quant à l'actio ex delxcto particulièrement, il est bien difficile de démêler comment se fit le passage de l'ancien au nouveau système de procédure, et on peut en dire autant des actions auxquelles s'appliquait la manus injectio (p. h. § 19). Pour Vactiofurti (p« h. § 15), il est vrai, le passage de la legis actio à la formula pa];^t s'être opéré assez simplement, et il en fut peut-être de même pour beaucoup d'autres actions. Mais ce qui exclut ici toute idée générale, toute vue d'ensemble, qu'on serait tenté d'adopter, c'est principalement, — indépendamment de tous autres motifs, — que, d'une part, plusieurs formules actionum étaient encore, au temps de Gains, rédigées {expressœ) ad legis actionis fictionem *®*, — genre de rédaction qu'il paraît difficile de ne pas rapporter au conmiencement du nouveau système ***, — et que, d'autre part, nous manquons presque totalement de

298) Gai. IV. 10. S2. 33. Cette classe de ficUtiœ acticmes avait paru assez importante pour servir de base à une division générale des actions, suivant que celles-ci ad legis actionem exprimHntwr ou, au contraire, sua vi ac poUstate coastamtf division qui amène précisément Gains à donner un court exposé des Ugis actiones, et à laquelle il revient encore après cet épisode ( §§ 10-83.) En outre , Tobservalion , nuUa amiem formuia ad condictiams fietiomem exprimilur^ — que ce jurisconsulte place imm^atement ^rès les exemples qu'il repor-

tait, dont le dernier, le seul à la vérité qui se soitconservé^conceme la cinquième iegisactio^ — semble exprimer quelque chose de tout à fait particulier à la condidiOf de sorte qu'on est amené bien près de cette conclusion : que toutes les autres legis actùmes avaient servi de base à certaines de ces fictionet sur lesquelles reposaient les fietitiœ actiones dont il s'agit ici. Contra : Demelius Bechisfktiom p. 51 et s. Comp.

Voigt il» fiai. IL Not 251.

S99) Demb. kr. ZSchr. I.p. 471.

pense difTérenmient.

renseignements sur les diverses formules qui furent établies de cette manière ^^^.

Enfin, cpidxAkY actio sacramenti in rem^ il s'écoula un certain temps avant qu'on songeât, pour la remplacer, à créer une formule spéciale in rem^ appelant directement l'examen et la décision du juge sur le droit réel lui-même, objet du litige. On se contenta d'abord de procéder au moyen d'une sponsio mère prœjudicialiSj que les parties engageaient sur le droit contesté, par exemple : Si homo quo de agitur ex jure Quiritium meus est XXV nummos dare spondes ? Spondeo '®*. C'est sur le montant de cette sponsio que

300) Des exemples que donnait Gains IV. 32. il ne s'est conservé que celui concernant Faction donnée au Publicanus : dt quanta

PECUNIA OUU, SI PIGNUS CAPTUM ESSET, ID PIGNUS IS A QUO CAPTUM ERAT^ LUERE DEBERET, TANTAM PECU-

NUM (N*.) CONDEMNETUR. — Contre Muther zur Lehr£ v, d. rcsni.

Actio p. 14 et s., qui prétend que ces fictions furent une nécessité, voy. Demelius Rechts fiction p. 51 et s.

801) Gai. IV. 93. Gomp. Sell.

Sachen Rechte § 85., contra : Stintzing ûb. d. Verhœlt. d. L: A^.

Sacr. z. dem. Verfahr. durch spons.

prcejud, p. 60. : selon cet auteur la formula petitoria (p. b. § 28.) fut immédiatement appelée à remplacer Vactio sacrnmenti. Quant à la sponsio, elle aurait |oumi de tout temps le moyen, pourvu qu'on fût d'accord , d'esquiver Vactio In rem, et du même coup le tant élevé du sacramentum , lorsque la valeur du litige était de 1,000 as ou au-dessus. Il suffisait pour cela de remplacer Vactio in rem

par Vactio in personam, en donnant pour objet à celle-ci le montant d'une sponsio prœjudicialis, librement engagée entre les parties, et toujours d'une somme assez faible pour ne donner lien qu'au plus fsdble sacramentum, au sacramentum de 50 as; et plus tard on put de même remplacer Vactio in rem par la legis actio per condictionem, au moyen d'une sponsio prœjudicialis de 25 HS, par exemple, avec sponsio et restipulatio pénales du tiers, soit 8 1/3 HS; — car le préteur n'avait rien à dire à tout cela; le demandeur n'avait-il donc pas le droit de choisir entre les actiones qui lui étaient ouvertes, et qui pouvait se plaindre si les parties étaient d'accord (p. 73) T — L'erreur fondamentale, le irpwrov x|;eT3^oç de tout cet écrit, vient de ce que Pauteur a méconnu la nature de la sponsio prœjudicialis, conmie moyen obligé de procédure, et en a fait un simple acte ordinaire de la vie civile, en un mot de ce qu'il a transformé Vactio in rem

§ XXY. FORMULiE : PREMIÈRES FORM ULJI. Hi

s'ouvrait ensuite, dans la forme ordinaire, le procès '^, dans lequel se trouvait ainsi néanmoins impliqué le droit litigieux ; de sorte que la décision, qui intervenait directement sur la sponsiOj tranchait cependant en môme temps indirectement le véritable procès. — On assurait d'ailleurs, s'il en était besoin, au demandeur le bénéfice du prœjudiciumy au moyen de cautiones données sur l'ordre du magistrat, telles que la satis^ datio pro prœde litis et vindidarum '®* (p. b. § 56) et autres.

Que ce moyen d'agir in rem pet sponsionem ait toutd' abord remplacé Yactio in remper sacramentumj de sûrs témoignages le prouvent ^^ pour la rei vindicatiOj et pour Yhœreditatis petitio qui se confondait encore alors avec cette dernière ; et on ne peut douter qu'il n'en ait été de même à l'égard des autres actions in renij mentionnées plus haut (§15), soumises aussi autrefois à la procédure per sacramentumj savoir Yactio confessoria et Yactio negatoria.

per spcnsionem en une simple actio in pet'sonatn ex sjwnsione, Comp.

p. b. § «7. in /*.

802) C'est ainsi, en effet, que les choses avaient lieu suivant Gai.

rv. 9S.: « deinde fonnulam edic mus, qua intendimus sponsionis ¥ summam nobis dare oporlere. »

Mais avait-on toujours procédé de cette façon? V. sur ce point p. b. § «7.

303) Suivant Stintzing L«. A^. Sacr, p. 7S. cette «a^t^a/to (qui précédait la spùnsio ) dépendait également de raccord de^ plaideurs; car comme cet accord devait aussi porter sur

la possession, comment ne pas voir là « un arrangement destiné à tenir lieu du vindicias dieere?»

Comp. Jordan de prmd, lit et pind, p. 55.

304) Gai. IV. 91. 93 et s. Cic.

Ver, I. 45. Vat. Fr. 386. Contra :

Stiutzing op, laud. p. 58. qui admet cependant que la siipulatio pro prœde litis et vindidarum s'était établie à limage du prtedes dare litis et vindidarum : n*y a-t-U donc rien à conclure de là pour le rapport tout entier ? Comp»

Schmidt Interd. p. 816.

g XXVI Bponsionot.

On vient de voir comment, dans les premiers temps du système formulaire, un grand nombre de rapports du droit civil, et des plus importants, ne pouvaient être déduits in judicio qu'au moyen d'une sponsio faite par les parties devant le préteur. Mais cette sponsio était de deux sortes, et s'est déjà présentée sous ses deux caractères dans ce qui précède : tantôt purement préjudicielle, mère prœjudicialiSj tantôt en même temps pénale, pcenalis; dans un cas ayant uniquement pour but l'obtention à'mijudicium destiné à faire statuer, par voie préjudicielle, sur le droit en litige ; ayant de plus pour objet, dans l'autre, d'infliger, par la perte de la summa sponsibnis^ à la partie mal fondée dans sa prétention (temere litiganti)^ une peine, pour avoir à tort élevé ou soutenu un procès injuste ^^^.

Cette distinction amenait une autre différence. La sponsiOy en effet, est de sa nature un contrat essentiellement unilatéral : l'un des contractants interroge et devient créancier, l'autre répond et devient débiteur '®®. Or, si le défendeur, en cas de perte pour lui du procès, doit être soumis au paiement effectif de la

805) Gai. IV. 94. — Pour plus de U. p. 40S. Gomp. Schmidt Interd.

détails V. Kel. Sem. I. p. 6. et as. p. 246. qui combat Mom. ZS, f»

306) Il ne faut pas croire que la g. Rechtsw, XV. p. 381. 382.— Sont

seule forme admise ici fût^ spon- également d'un autre avis: Dernb.

desne? spondeo (Gai. III. 93.) L. 7. hered. pet, p. 6. , Stintzing op.

D. de V. S, (50. 16.) —Kel. Sem, laud, p. 51.

§ XXVI. FORMULA : SPOKSIONES. it?

summa sponsioms qu'il a promise, Téquité commande que le demandeur, si c'est lui qui succombe, soit puni d'une peine semblable. De là la nécessité, toutes les fois que la sponsio devait être pœnalis, de la faire suivre d'une restipulatio, c'est-à-dire d'une seconde sponsio, faite également entre les parties, mais avec renversement de rôles.

La restipulatio était inutile, au contraire, et n'avait pas lieu en effet, lorsque la sponsio était mère prœjudicialis ; car ici la summa sponsionis n'avait aucun caractère obligatoire, et le défendeur, s'il succombait, malgré la condamnation qui semblait l'y astreindre, n'était nullement tenu d'en effectuer le paiement.

Au surplus, cet emploi des sponsiones^ dans la procédure, était en parfait accord avec un usage très répandu dans les habitudes de la vie socide, qui consistait à engager une sponsio sur toutes sortes de faits et de rapports, non-seulement juridiques et teiftnt soit au droit pub^c, soit au droit privé, mais même simplement moraux et en dehors du droit, dès qu'on croyait avoir un intérêt quelconque à faire décider par un juge le point en question '^^ . La sponsio^ en pareil cas, était aussi, naturellement, tantôt pénale, — et alors accompagnée d'une restipulatio^ — tantôt purement préjudicielle '^^. La première forme était

S07)Par exemple : T. Liv. XXXIX.

4t. ac. Ver. 111. 57. 182. o/f. 111.