S 1. — L'ARTICLE 399 ÉTAIT-IL NÉCESSAIRE

On a prétendu que l’article 399 était inutile et on s’en est consolé en disant : (Est-ce la seule disposition inutile qu’on puisse relever dans le Code civil » (1)?

(4) Baudry-Lacantinerie, Bonnecarrère et Cheneaux, Des personnes, t. IV, n° 353, p. 406.

ATOS

Il est en effet un principe certain, qu'il ne faut pas oublier : le dernier mourant des père et mère ne peut nommer un tuteur à ses enfants qu'autant que luimême à exercé la tutelle jusqu'à sa mort; ce droit de nomination du survivant des père et mère est une conséquence du droit d'administration qu'il tient lui-même de Ja loi; s’il ne l'a plus, il ne peut le transmettre, car : nemo dat quod non habet{1). |

On a dit, il est vrai, que ce droit ce nomination était inhérent à la qualité de père ou de mère et non à celle de tuteur (2)et on pourrait peut-être trouver une preuve à l'appui de cette opinion dans ce fait que l’article 1° de la loi du 24 juillet 1889 rattache le droit énoncé en l’article 397 à la puissance paternelle. Mais, de ce que le droit de se choisir un successeur se rattache à la puissance paternelle il n’en résulte pas qu'il en soit une conséquence immédiate. La tutelle légale découle de la puissance paternelle, de l'administration légale du père ou de la mère et le droit accordé à ceuxci par l’article 397 dérive de leur droit de tutelle.

Toutefois la question est délicate; nous en trouvons la preuve dans le fait suivant. Dans le premier projet du titre de la tutelle, présenté par Berlier, pas plus que dans le deuxième projet, il n’existait de disposition se rapprochant de notre article 399. Le consul Cambacérès demanda alors si la mère conserverait le droit de nommer un tuteur lorsqu'elle aurait été, elle-même, privée de la tutelle ou lorsqu'elle serait remariée?

(1) Marcadé, op. cit, t. Il, p. 203, n° 188. Demolombe, t. VII, n° 163. Aubry et Rau,5e éd. $ 10022, p. 644 et suiv. (2) Demante, t. Il, n° 146 bis,

LMD Ste

Sur cette demande, Tronchet proposa de n’accorder ce droit à la mère que lorsqu’elle-même serait tutrice (1).

Si les dispositions de l’article 399 ne sont que l’application d’un principe général, elles ont au moins le mérite de lever un doute et de faire à un cas particulier l'application de ce principe général. Mais les articles .399 et 400 ont le défaut de ne pas être suffisamment clairs, puisqu'on a voulu appliquer différemment leurs dispositions à la mère.