De la Publicité des Privileges du Vendeur d'Immeubles et du Copartageant

S'il est une question, qui ait passionné les esprits durant le cours du siècle dernier, c'est bien, assurément la réforme hypothécaire.

À cause de la diversité des intérêts en jeu, économistes, jurisconsultes et praticiens se sont tour à tour occupés de cet important problème et tous sont venus proclamer la nécessité d’une réforme.

Parmi les solutions proposées: modification des lois sur l'expropriation forcée, simplification des formes de la distribution du prix, il en est une qui doit nous occuper tout spécialement, c'est l'étude des moyens propres à diminuer l'incertitude du gage, par la publicité.

Ainsi se trouve déterminée la place que doit occuper la notion de publicité dans l'organisation de la législation foncière et, en . particulier, au point de vue des privilèges du vendeur et du copartageant.

Elle doit permettre au capitaliste de se rendre un compte exact de l’état juridique de l'immeuble sur lequel il va acquérir un droit de propriété, ou un droit de gage. Elle doit permettre au propriétaire de faire clairement apparaître sa situation aux yeux des tiers afin d'obtenir d'eux des conditions meilleures. Elle doit permettre, enfin, à ceux qui ont conservé des droits sur un immeuble de les conserver, sans avoir à craindreune évictions résultant d'un événement postérieur.

Nous tâcherons de faire apparaître, par l'étude que nous nous proposons d'entreprendre, combien notre système, relativement

aux privilèges du vendeur et du copartageant, est loin de cette

organisation idéale de la publicité, ou ces deux droits, qui on même fondement: la mise dans le patrimoine du débiteur d’une valeur nouvelle, seraient vivifiés et conservés, suivant un mode: unique et d’après des règles identiques.

Vous verrons enfin, que le problème, que la question de la réforme hypothécaire soumet à la sagacité des jurisconsultes et à l'expérience des praticiens, n’est pas encore résolu, que les paroles du premier Consul : € On n'a jamais rien fait en France pour la propriété, celui qui fera une bonne loi sur le cadastre, méritera une statue, » sont toujours vraies, et que la statue est toujours à. élever.

Nous allons donc étudier la publicité des privilèges du vendeur et du copargeant. Limitant notre sujet en ce qui concerne le privilège du vendeur, au seul vendeur d'immeubles, nous examinenerons successivement: Quels sont les fondements de ces privilèges, leurs assiettes, et quelles créances ils garantissent. Dans un deuxième chapitre, nous traiterons de la conservation de ces privilèges, comparant les lois actuellement en vigueur, dont nous ferons un examen critique. Enfin dans une dernière partie, nous

examinerons les projets de réforme, actuellement à l'étude.

Privilège du Vendeur

Le privilège du vendeur d’immeubles était inconnu en droit romain, comme celui du vendeur de meubles.

En effet, où la vente était faite sans terme accordé pour le paiement du prix et alors, le vendeur eût-il fait tradition restait propriétaire de la chose vendue, jusqu’à ce qu’il eût reçu le paiement du prix, ou une satisfaction équivalent», il était donc impossible alors de lui accorder un privilège, car on n’en peut avoir sur sa propre chose. Cette garantie eût d’ailleurs été inutile, car il avait l’action en revendication. Ou bien le vendeur avait concédé un terme pour le paiement du prix, et alors, on le considérait comme ayant suivi la foi de l'acheteur. Celui-ci devenait donc propriétaire irrévocable, en vertu de la tradition et le vendeur demeurait simple créancier chirographaire du prix.

Le privilège n'aurait été utile que dans le cas où un terme était accordé à l’acheteur pour le paiement de son prix. Le vendeur n’avait alors qu’une action personnelle, il n'avait même pas d'action en résolution, à moins qu’un pacte commissoire n’eût été inséré dans le contrat.

Dans notre droit moderne, ce privilège correspond à celui du vendeur d'effets mobiliers, mais son histoire n’est pas du tout la même, il est de formation beaucoup plus récente. Lés textes du xvr siècle, notamment les deux coutumes de Paris n’en parlaient pas encore, on ne s'était occupé de protéger que le vendeur de meubles.

Par suite, la jurisprudence parisienne décidait encore au commencement du xvir siècle, que le vendeur « d’un héritage »

n'avait aucun privilège pour le paiement de son prix, quand il

avait accordé un terme à l'acheteur. Il était alors réduit à l'hypothèque légale ta:ite que lui donnait son contrat de vente fait dans la forme notariée, mais, comme presque tous les créan”iers à cette époque possédaient des hypothèques semblables, le vendeur ne venait qu’à son rang. Ainsi l'avaient jugé des arrèts de 1608 et 1621. (Brodeau sur Lonet, lettre n, n° 21). Quant au vendeur sans terme, il restait propriétaire selon la règle romaine, il n'avait rien à craindre.

Le vendeur à terme suppléait au défaut de protection légale, par une clause expresse, il stipulait que l’immeuble vendu n’entrerait dans le patrimoine de l'acquéreur, que grevé d’une hypothèque spéciale à son profit, qui lui assurait la préférence sur les autres créanciers. (1) Cet usage étant devenu général, la jurisprudence changea en 1628. Deux arrêts du parlement de Paris du 80 Avril et 8 Septembre décidèrent, que même sans convention le vendeur avait une hypothèque privilégiée sur l'héritage vendu à terme ct, ensuite, elle n’hésita plus à l’admettre malgré l'absence de textes. (Basnage, Hyp. xIv). |

Ce privilège se justifie facilement : il résulte de ce que le créancier a mis une chose ou valeur dans le patrimoine du débiteur et augmenté par là le gage commun, en conséquence, ce créancier est privilégié sur la chose ou valeur fournie pour . ce qui lui est dû à raison de cette chose. Il serait inique que les autres créanciers du débiteur profitassent de la plus-value donnée au gage commun sans déduire ce qui est dû à raison

du fait qui a déterminé cette plus-value.

(1). Dans le Midi, on employait à cet effet la convention de précaire qui empêchait la convention, d'être translative de propriété. (Simon d'Olive.)

La loi du II Brumaire an VII consacra le privilège du vendeur d'immeubles, sous le nom de « Droit du précédent propriétaire » et le soumit à la règle de la publicité. L'art. 2 dit: « L’hypothèque ne prend rang, les privilèges sur les immeubles n’ont d'effet que par leur inscription sur les registres publics à ce destinés.» Nous verrons, en étudiant de la conservalion de ce privilège, comment elle était assurée par cette loi.

De là, cette garantie a passé dans le code, où elle porte le

nom de privilège.

A qui il appartient. — Ce privilège résulte de tout acte ayant la nature d’une vente, pourvu que le prix en reste dù par l'acheteur en totalité ou en partie. Le prix est donc la créance garantie par le privilège. Il faut que l’acte ait le caractère d'une vente d'immeubles. Peu importe que l'immeuble vendu soit corporel ou incorporel comme un droit d'usufruit immobilier, ou une action dela banque de France immobilisée.

Il y a exception toutefois pour la vente d'une servitude, ou d'un droit d'usage on d'habitation. Le vendeur n'aurait en pareil cas, outre l’action personnelle pour le paiement du prix, que l’action en résolution, mais non le privilège. La raison est que le privilège comme l'hypothèque, doit se réaliser par la vente aux enchères, il ne peut donc pas porter sur des choses qui ne sont pas susceptibles d’être saisies et vendues aux enchères, ce qui est le cas des droits de servitude, d'usage et d'habitation. Le vendeur ne pourra se faire colloquer que comme créancier chirographaire, mais il aura toujours la ressource d'agir en résolution du contrat pour défaut de paiement du prix.

La jurisprudence a eu l'occasion de faire application de ce

principe, dans un cas très délicat. Un propriétaire use de la

faculté écrite dans l’art. 661 et veut rendre mitoyen le mur qui le sépare du voisin. Celui-ci peut réclamer incontestablement, le paiement préalable de l'indemnité, mais s’il ne l'a pas exigé, aura-t-il le privilège du vendeur? Il nesaurait être question de cette garantie tant que le prix n’est pas déterminé ; jusque-là, en effet, il n'y a pas de vente. Par conséquent l'acquéreur d’un terrain sur lequel des constructions ont été élevées contre un mur appartenant exclusivement au propriétaire. voisin, sans entente préalable avec celui-ci, peut être contraint à démolir ces instructions indûment faites, à moins qu'il n'offre de payer une indemnité représentant le prix de la mitoyenneté. Demeuré propriétaire, le voisin a une action réelle en revendication pour assurer le respect de son droit (1).

Mais à l'inverse, si le prix de la mitoyenneté a été fixé d’un commun accord entre les parties, ou déterminé par le juge, la vente est parfaite. Le privilège a pris naissance. On fera, peut-ètre remarquer que la loi traite de la mitoyenneté au titre des servitudes, que comme celles-ci, elle n’est pas suscepti ble d'expropriation forcée et qu’on ne conçoit pas l'existence du privilège. L'observation est matériellement vraie, mais la conclusion nous parait inexacte. La mitoyenneté n’est pas seulement une servitude elle est un droit de copropriété, et la servitude, si servitude il y a, est une servitude d’'indivisions qui consiste dans l'impossibilité pour les copropriétaires d'invoquer l’art. 815, or il n'y a aucun obstacle légal à ce qu'un privilège grève une chose indivise. Il est vrai cependant que l'expropriation ne pourra pas êlre poursuivie, car il serait en fait, impossible de trouver des acquéreurs, et en droit, nous

ne concevons pas comment on pourrait adjuger à un tiers, un

(1). Besançon : 12 Mars 1890. — D 91 +: 2.95.

droit de copropriété sur une chose qui ne peut être indivise qu'entre deux copropriétaires limitrophes. Tout au plus, peuton comprendre qu'après la vente aux cuchères de l'héritage, on essaye de déterminer par ventilation, la part du prix afférente à la mitoyenneté. Mais la même solulivn serait théoriquement possible pour toutes les servitudes, et cependant, l’on décide avecraison, qu’elles ne sont pas susceptibles d'hypothèque, parce qu'elles ne peuvent pas faire l’objet d'une expropriation. Quoi qu'il en soit, nous inclinons à penser que la cession de la mitoyenneté donne naissance à un privilège pour la garantie du paiement du prix, privilège il est vrai, qui ne sera pas doté de tous les avantages ordinaires.

La solution que nous venons de donner, présente un intérêt considérable, lorsque le cédant veut agir en résolution de la cession de mitoyenneté, en vertu de l’art 1654. L'action résolutoire, peut être dirigée contre un tiers détenteur, par exemple, contre l'acquéreur de la maison qui a été construite contre le mur. Une fois la résolution prononcée, ce tiers détenteur sera obligé de démolir sa maison, ou tout au moins la partie appuyée au mur. Mais pour pouvoir opposer son droit au tiers détenteur, il faudra que le cédant ait conservé son privilège, art. 7 loi de 1885. En l'absence: d'un privilège, l’action résolutoire ne serait subordonnée à aucune condition de publicité (1).

Le propriétaire qui vend à un tiers des immeubles par destination séparément des fonds dont ils sont l'accessoire, n’a pas le privilège du vendeur d'immeubles, car les immeubles par destination perdent leur caractère d'immeubles, dès qu’on

les isole du fonds auquels ils sont attachés.

(1). Paris 1885. 086. 2. 189.

La vente peut avoir lieu de gré à gré, ou aux enchères. Dans l'un et l’autre cas, elle engendre également le privilège, ainsi, comme nous le verrons, le prix delicitation d’un immeuble indivis, est garanti par ce privilège lorsque l’adjudication est prononcée au profit d'un tiers; mais si l’un des copropriétaires se porte adjudicataire, l'acte n’est pas translatif de propriété, il n’y a pas vente, il n’y aura pas lieu au privilège du vendeur, mais du copartageant.

La vente amiable peut-être constatée par un acte authentique, au sous seings-privés ; le privilège existe dans les deux cas.

Pour les privilèges, il n'existe pas, à proprement parler, comme pour les hypothèques conventionnelles, ou judiciaires, de titres qui leur donnent naissance. Ils résultent de la loi. Ils sont attachés par le législateur à la qualité de la créance. Comment, dès lors, réaliser la publicité exigée par l’art. 2148 et satisfaire aux prescriptions de ce texte ?

Il semble nécessaire, pour fournir aux tiers les renseignements qui leur sont nécessaires, d'indiquer dans l'inscription la qualité de la créance, c'est-à-dire la cause qui lui a donné naissance, puisque de cette cause dépend l'existence du privilège (1). Rien ne sera plus facile pour les privilèges du vendeur et du copartageant, dans ces hypothèses, le privilège prend naissance, au même instant que la créance garantie, le même fait les esprits sans doute, le privilège est établi par la loi, mais le titre qui constate la créance, constate en même temps la naissance du privilège ; on peut dire avec une certaine apparence de vérité qu'il y a un titre générateur du privilège

et exiger avec l’art. 2148 que la date et la nature, c’est-à-dire

(1). Aubry et Rau 11 p. 349 5 276.

la qualité de ce titre soient mentionnées dans l'inscription.

Le privilège du vendeur d'immeubles ne peut donc résulter que d’un acte qui présente les caractères d’une vente, Par conséquent, l'apport d’un immeuble dans une société, lorsqué l'apport est pur et simple, lorsque l’apporteur ne stipule pas de prix, lorsque la valeur de l'immeuble est représentée par un certain nombre d'actions qui lui sont attribuées, ne constitue pas vente. Dès lors il n’y pas lieu au privilège du vendeur d'immeubles (1).

La datio in solutum présente la plus grande analogie avec la vente, quand la dette qu’elle a pour but d'éteindre est une dette de somme d’argent ; l’article 1595 paraît même dire que c’est une véritable vente. Il s’en suit que la dation en paiement d’un immeuble peut donner naissance au privilège du vendeur pour la somme que le cédant stipule à titre de retour. En effet l'opération peut se décomposer de la manière suivante : La dette du prixse compensera jusqu'à dûe concurrence avec la dette de l’aliénateur, celui-ci reste créancier à titre de vendeur de la soulte qui forme lesolde du prix et pour laquelle il a privilège.

De mème, dans l’échange d'immeubles, celui des coéchangistes qui stipule une soulte à privilège pour son paiement, sur l'immeuble dont il transmet la propriété. La soulte d'échange représente, en effet, l'excédent de valeur de l’un des immeubles sur l’autre, elle n’est autre chose que le prix moyennant lequel cet excédent a été vendu. La loi fiscale, d’ailleurs, l'entend bien ainsi, car elle soumet la soulte d'échange au même droit qu’un prix de vente. Loi du 22 Frimaire an vu.

, Mais comme la soulte est le prix de la vente d’une partie

(1). Lyon 15 Mai 1894. Cor. du Tribun. 10 juin 1894.

seulement de l'immeuble, on a soutenu que le privilège qui en garantit le paiement, porte, non pas sur l'immeuble tout entier, ainsi que le décident les auteurs, mais seulement. sur la partie de cet immeuble dont la soulte est le prix, c’està-dire sur la partie qui ne trouve pas sa contre-valeur dans. l’autre immeuble, on pourrait la déterminer par une sorte de ventilation. Cependant la doctrine contraire peut se prévaloir de l’indivisibilité de la convention, de l’indivisibilité du privilège et de la solution généralement admise en matière de datio in solutum, où le privilège qui garantit la soulte frappe l’intégralité de l'immeuble cédé. (1).

Il n’y a pas lieu de tenir compte de l'importance de la soulte, c'est l’avis de tous les auteurs, sauf le dissentiment de Mourlon, (2) qui estime que lorsque la vente est minime, il ya échange pour le tout et non plus mélange de vente et d'échange. et que par suite, le privilège n’a pas lieu pour le paiement de la soulte. Mais de deux choses l’une : ou la soulte est un prix de vente, comme nous l'avons dit, et alors, qu'importe, qu’elle soit considérable ou non? ou bien, elle n’est pas un prix de vente, et alors le privilège ne doit avoir lieu dans aucun cas.

Mais il peut arriver que dans un échange sans soulte, l’un des échangistes soit évincé. Dans ce cas, l’art. 1705 lui confère une faculté d'option. Il peut intenter à son gré, une action en résolution du contrat, ou une action en dommages intérèts. Dans le premier cas, il reprend son immeuble, et ne peut

invoquer aucune cause de préférence pour obtenir le paiement

(1). Persil I sur l’art. 210. 851 n 11 et 12. Aubry et Rau III p. 169 parag. 263. req. 11 Mai 1863. D. 64. 1. 191,

(2). Mourlon Ex. Crit. n 148.

des dommages intérêts qui lui seraient alloués, sauf toutetois, s’il y a lieu, l’hypothèque judiciaire à son profit. S'il agit purement et simplement en dommages intérêts, il ne pourra pas davantage invoquer le privilège du vendeur. En vain, il soutiendrait que le montant des dommages intérêts représente pour luila valeur de l'immeuble qu’il a aliéné.On luirépondrait avec raison,qu’il ne peut pas être considérécomme un vendeur, il n’est qu’un acquéreur dépossédé, il n’a qu’un recours dans les termes du droit commun, il lui est alloué des dommages intérêts, ils représentent, non pas la valeur de l’immeuble qu'il a aliéné, mais la valeur de l’immeuble dont il a été évincé (1).

Il en serait de même dans le cas où, pour conserver l’immeuble acquis en échange, il serait obligé de payer les créanciers inscrits. Ici encore il n’est pas vendeur, il est un acquéreur évincé, il n’apas de privilège, mais il serait subrogé aux droits des créanciers qu’il aurait désintéressés, en vertu l’art. 1251-3. Etil en serait ainsi, même dansle cas où l’échangiste, aurait formellement stipulé dans l'acte d'échange la réserve d’un privilège à son profit. Le privilège est une sûreté instituée par la loi, sauf dans le cas de gage, la volonté des parties est incapable à la faire nattre; cette clause ne saurait équivaloir à la constitution d’une hypothèque conventionnelle.

La même solution s'applique à l’acheteur sous condition de réméré, sile vendeur use de la faculté stipulée dans son contrat. L'exercice du réméré ne constitue pas une revente mais une résolution de la première vente. L'acheteur qui

devient créancier du prix payé a le droit de rétention, sans

(1). Civ. Cass. 1852. D. 52. 1. 96.

autre garantie. S’il n’use pas du droit de rétention, il n’a plus que la situation d’un simple créancier chirographaire.

Plus délicate est la question de savoir si le donateur d’un immeuble aurait droit au privilège du vendeur pour assurer l'exécution des charges imposées au donataire. Nous supposons résolue dans le sens de l'affirmative la question de savoir si le donateur peut exiger par les voies de droit l'exécution des charges de la donation, car si l’on admet avec quelques auteurs que le donateur a le droit de se soustraire à cette exécution en renonçant au bénéfice de la donation, il est bien évident que la question du privilège ne se pose pas, comment pourrait-on songer à accorder une action privilégiée, à celui qui n’a pas d'action.

La solution de cette question ne peut donner lieu à aucune difficulté sérieuse, si le montant des charges, égale ou dépasse la valeur de l'immeuble objet de la convention. Le contrat n'aurait de la donation que le nom. Ce serait une véritable vente déguisée sous le nom mensonger de donation. Le privilège du vendeur pourrait certainement être invoqué (1).

C’est don: seulement dans le cas où les charges sont notablement inférieures à la valeur de l'immeuble donné que la difficulté devient vraiment sérieuse. Au premier abord on est tenté d'accorder le privilège au donateur, on dit : le contrat peut en effet se décomposer en deux opérations, vente d’une part, donation de l’autre, c’est un: negotium mixtum cum donatione. Cette solution a d’ailleurs été formellement consacrée par la loi belge de 1851 art. 27.

La majorité des auteurs (2) et la jurisprudence se pronon-

(1). Reg. 21 Déc. 1887. D. 88. 1. 256.

(2). Grenier, 11. 387. Aubry et Rau It 1695. 263. Thézard, n. 277.

cent en faveur de l'opinion contraire. A l'appui de cette solution, on peut invoquer de puissantes considérations. Les privilèges sont de droit étroit, ils ne peuvent pas être étendus par analogie. Or la vente diffère profondément de la donation. L'une a sa cause dans l’animus douandi, l’autre dans les obligations réciproques contractées par les parties. Les obligations imposées au donataire, ne sont pas juridiquement la tause du consentement du donateur, elles n’en sont qu’un motif, qu'une condition. Le donateur ne devient donc pas un vendeur, il ne peut réclamer le privilège.

On dit parfois, que la question offre peu d'intérêt pratique car le donateur peut demander la résolution de la donation et recouvrer par ce moyen la propriété de l'immeuble donné. Est-5e bien exact? Si les charges donnent naissance au privilège du vendeur d'immeubles, n'est-ce pas parce qu'elles ont transformé le contrat et en ont fait une vente? S'il en est ainsi, l’action résolutoire, qui appartient à l’aliénateur n’estelle pas plutôt celle de l’art. 1654 et dès lors ne sera t-elle pas régie par l’art. 7 de la loi de 1855? Dans tous les cas, il y a quelque chose d’étrange à considérer l'acte comme une vente au point de vue du privilège et comme une donation au point de vue de la révocation.

Si dans un même acte, par exemple dans un même procèsverbal d’adjudication, plusieurs immeubles différents sont vendus à des acquéreurs distincts, il y a autant de ventes séparées. Par suite, le vendeur a autant de privilèges qui

grèvent distinctement chacun des immeubles vendus (à).

(1). Nimes 1854. D. 55. 2. 512. Bordeaux 22 Juillet 1890. J. ( Sup. Pr. Hy. n° 206.

(2). Civ. rej. 13 Avril 1893. D. 93. 1. 531.

Au contraire lorsque dans une vente en détail et en exécution du cahier des charges, plusieurs lots ont été réunis après une première adjudication et adjugés en bloc, un seul privilège du vendeur prend naissance et une seule inscription d'office doit être formalisée par le conservateur (1).

Maissi une personne acquiert par un acte unilatéral spécialement dans une adjudication, plusieurs immeubles ou plusieurs lots séparés, pour des prix distincts, le vendeur a pour la garantie de chacun de ces prix, un privilège qui frappe exclusivement chacun des immeubles (2) « et le conservateur, nous dit l’arrèêt, n’est pas tenu de grouper dans une même formule d'inscription unique, les diverses mentions relatives à des privilèges distincts, quoi qu'ils résultent du même acte

et soient dirigés contre la même personne. »

Créances garanties par le privilège. — Le privilège du vendeur d'immeubles garantit, dit la loi, le paiement du prix. Peu importe d’ailleurs que ce prix consiste en un capital ou en une rente, soit perpétuelle, soit viagère, constituée en faveur du vendeur,ou en faveur d’untiers, dansl’acte de vente directement, ou après indication d’un prix en capital (3). Un arrèt de la Cour de Caen du24 avril1902 a consacré pourla première fois cette jurisprudence. Elle se heurte à une très grave objection, c’est que le tiers bénéficiaire «le la charge n’est pas un vendeur, or dit-on, on ne peut étendre le privilège à un autre qu’au vendeur. A cela, l'arrêt répond, que la clause

insérée dans le cahier des charges en vertu de laquelle

(1). Naney 18 Mai 1894. D. 1897. 2. 193.

(2). Civ. Cass. 11 Mars 1891. D. 91. 1. 253.

(3). Aubry et Rau LIT. p. 197 parag. 253, Caen 24 Avril 1902. D. 1904 2.425.

l'adjudicataire est chargé du service de la rente viagère léguée, <onstitue une stipulation pour autrui, que cette stipulation est parfaitement valable parce qu’elle est accompagnée d'une stipulation que le vendeur fait par lui-nême.

Mais il faut que le prix reste dû, en totalité, ou en partie. Si le prix n’est dù qu’en partie, le privilège n’en grève pas moins l’immeuble pour le tout, c'est une conséquence de l'indivisibilité du privilège.

Le prix garanti, c’est le prix dû d’après l'acte de vente.

Quelquefois, les parties, pour frauder le fisc, qui perçoit un droit proportionnel, ne font figurer dans l'acte qu’une partie du prix convenu, l'acheteur s’engageant par une contre lettre à payer le surplus.

Cette contre lettre ne pourrait pas être opposée aux créanciers hypothécaires de l’acheteur. Ils sont des tiers. Le vendeur doit donc y regarder à deux fois avant de se prêter à une fraude qui compromet son privilège et qui peut l’exposer, en outre, à l'amende prononcé par l’art. 12 de la loi du 23 août

Il est sans difficulté que le privilège s'applique aux accessoires du prix, il garantit donc le paiement des menues prestations connues sous le nom d’éplingles, ou pots de vin, pourvu qu’il en soit fait mention dans l'acte, et aussi les intérêts du prix, soit conventionnels, soit légaux. C’est une grave question que de savoir si cette garantie devrait être limitée aux intérêts de deux années et de l’année courante, où si elle s'étend à tous les intérêts qui pouvaient être dûs. Elle a été résolue dans le premier sens par la loi du 17 Février 1893, absolument comme pour les hypothèques.

Il est très douteux, en vertu des principes, que le privilège

garantisse le paiement du supplément du prix offert au vendeur qui a formé une action en rescision pour lésion de plus des sept douzièmes. Il est difficile d'admettre, en effet, que ce supplément de prix soit dû en vertu de Pacte de vente.

… Sile vendeur a été obligé de faire l’avance des frais du contrat, a-t-il un privilège pour le remboursement. La Cour de cassation a résolula question dans le sens de l’affirmative (1) Et cette solution <e justifie sans peine, car les frais peuvent être considérés comme une partie du prix que le fisc prélève.

Il en est autrement des dommages-intérèts qui peuvent être alloués par la Justice au vendeur pour inexécution par l’acheteur de ses engagements. I]s ne sont pas les accessoires du prix et ne sont pas privilégiés (2). On peut bien objecter que les intérêts ne sont que des dommages intérêts dûs à raison du retard apporté au paiement d’une somme d'argent. Or les intérêts sont garantis par le privilège. C’est qu'ils sont l’accessoire du prix, ils sont «hors du prix » comme dit M. Pont. Et cette solution devra s'appliquer au cas où le montant de ces dommages intérêts aurait été fixé d'avance par une clause pénale insérée dans la vente.

Le prix, stipulé d’abord sous la forme d’un capital en argent, est ensuite converti en une rente viagère ou perpétuelle. Le privilège qui aurait garanti le prix, subsiste-t-il pour garantir la rente? on distingue : le vendeur conservera son privilège, si la conversion en rente a été faite dans le contrat même de vente, parce que sa fixation primitive n'est qu’un

procédé de calcul pour déterminer la base sur laquelle doit

(1). Bordeaux Avril 1836.

(2). Civ. Cass. 1863. D. 141. 46.

(3) PersilI sur l’art. 1103. Aubry et Rau II p. 167 3268.

être établie la vente et c'est l'acte de vente lui-mème qui | contient stipulation d’une rente comme prix. Mais si la convention en rente a été faite, par un acte postérieur, cet acte vaut novation pour la créance du prix et par conséquent le privilège du vendeur est éteint, à moins qu'il n'ait été expressément réservé.

Quelquefois le prix est stipulé payable en effets de commerce et cette stipulation insérée dans l'acte de vente est accompagnée d’une quittance. Le privilège sera-t-il éteint ? Nous nele croyons pas, nous pensons qu'il garantit le paiement des effets de commerce, car la quittance est subordonnée à l'encaissement des effets de commerce. Les tiers ne peuvent pas s'en plaindre, car la transcription les avertit de l'existence du privilège (1). |

S'il y a quittance pure et simple le privilège est éteint, à moins, cependant qu'elle ne soit pas libératoire, par exemple,

si elle a été donnée par un incapable (2).

Biens grevés. — Aux termes de l’art. 2103, le privilège porte sur l’immeuble vendu, il le frappe d'une manière indivisible dans sa totalité et dans chacune de ses parties, mais il ne frappe que cet immeuble. Si donc le contrat a eu seulement pour objet une portion indivise d’un immeuble, le privilège ne portera que sur cette portion indivise (3). Peu importe que l'acheteur se porte ultérieurement adjudicataire sur licitation

de la totalité de l'immeuble.

(1). Aubry et Rau II p.168 5 263. Laurent XXX. N° 8 Thézard N° 279. Toulouse 2 Mai 1888. D. 89.2. 208. Paris 1893. G. Trib. 3 Mai 1893.

(2). Caen 1883. D. 85. 2. 23.

(3) Poitiers 1889. D. 90. 2. 183.

Aux termes de l’art. 2188, l'hypothèque s'étend aux améliorations survenues à l'immeuble hypothéqué, aux termes de l'art. 2118, elle s'étend aux accessoires réputés immeubles. Ces règles s’appliquent-elles au privilège du vendeur ?

La négative est admise par quelques auteurs qui disent le privilège ne porte que sur l'immeuble vendu et non sur ce qui a pu devenir l'accessoire de l’immeuble après le contrat de vente. Ces auteurs (1) ne font exception qu’en faveur des meubles immobilisés à perpétuelle demeure. En les détachant de l'immeuble on le détériore, le vendeur doit être mis à l’abri de ce danger.

Ces considérations ne suffisent pas à notre avis pour justifier une dérogation aux principes généraux de notre régime hypothécaire. Les privilèges immobiliers sont des hypothèques privilégiées, ils doivent’ être soumis quant à leurs effets aux mêmes règles que les hypothèques; or en vertu des art. 2118 et 2133, l'hypothèque s'étend, non seulement aux objets attaché à perpétuelle demeure à l'immeuble hypothéqué, mais encore aux immeubles par destination qui en deviennent les accessoires, aux constructions nouvelles qui y sont élevées. Donc, il doit en être de mème et spécialement du privilège du vendeur. Pour qu'il en fut autrement, il faudrait un texte formel, or il n’en existe pas.

L'hypothèque, comme le privilège est spé-iale, et, cependant, elle atteint, non seulement les immenbles attachés à perpétuelle demeure à l'immeuble hypothéqué, mais encore les immeubles par destination.et les immeubles par incorporation, pourquoi la spécialité du privilège entrainerait-elle des consé-

quences différentes de celles que produit la spécialité de

(4) Aubry et Rau III. p. 410 K 284.

lhypothèque ?

Nous trouvons, en faveur de l’affirmative, un arrêt de la Chambre des requêtes du 15 Juillet 4867 (1) et un arrèt de la Cour de Bordeaux du 23 Avril 1873 (2). Le premier affirme l'existence du privilège, sans motif à l’appui de sa décision, le second tire la sienne de cette seule considération que les privilèges sont des hypothèques privilégiées. Quel est, exactement, le sens de cette proposition?

« Toute créance privilégiée, dit M. Pont, sur les immeubles, porte en elle même deux éléments, l'un qui tient à la cause à la nature même de la créance : c’est le privilège personnel; l'autre qui est un droit réel résultant de l’hypothèque tacite attachée à cette mème créance... que les conditions à l’accomplissement desquelles, la loi subordonne le privilège soient omises, le privilège disparait et s’efface, l’'hypothèque seule reste et le créancier n’a plus à invoquer que la loi commune. » C'est la disposition de l'art. 2113, qui sans doute s’appliquera rarement au privilège du vendeur, parce qu'il se conserve par la transcription mais qui peut s’y appliquer. Eh bien qu’on suppose ce privilège dégénéré en hypothèque et inscrit comme . tel, il profitera sans contestation du bénéfice de l’art. 2133 et frappera les constructions, comment ne s’y étendrait-il pas, alors qu'il est dans sa plénitude ? En outre, la raison décisive en faveur de l’extention du privilège se trouve dans les motifs qui ont fait édicter l’art. 2133. Voici, en effet ce que dit Tronchet au Conseil d'Etat, lors de la discussion de l'art. 2113 : « Diverses dispositions du Code Civil déterminent ce qu'il

faut entendre par accessoires de la chose principale ; acces-

(1) 15 Juillet 1867. Cass. D 68. 1. 9.

(2). Bordeaux 23 Avril 1873. D 74. 2. 57.

soires qui s’identifient avec la chose principale deviennent ainsi passibles de toutes les charges dont elle est grevée. » Tel est le véritahle motif de l'art. 2113, application au régime hypothécaire des règles du Gode sur l'accession ; nous ne devons donc pas faire d'exception pour les privilèges.

Une autre question se présente lorsque la propriété a été démembrée et qu’il existeun usufruitier et un nu propriétaire. La vente faite par l’un ou l’autre isolément, de son droit, donne naissance au privilège du vendeur. Ce privilège frappe exclusivement l'immeuble vendu. Par conséquent, l'usufruitier a privilège sur l’usufruit, le nu propriétaire sur la nue-propriété. Seulement comme l’usufruit est destiné à s’éteindre et fait alors retour à la nue-propriété, le vendeur de cette nue-propriété aura privilège sur la pleine propriété.

A l'inverse, si les parties vendent dans un seul et même acte et pour un prix unique la pleine propriété de l'immeuble, il semble bien qu’elles doivent avoir, l'une et l’autre, un privilège sur cette pleine propriété, jusqu’à concurrence de la somme représentative de la valeur des droits de chacun. Cette valeur est 1éterminée par une ventilation (1).

Reste un dernier cas, la vente de la nue-propriété et de l’usufruit ont bien été consenties dans un même acte, mais pour des prix distincts. Faudra-t-il admettre la même solution?

Nous pensons que comme dans la première hypothèse, le privilège s'exercer: séparément sur le prix de l'usufruit, et sur celui de la nue-propriété déterminé sur le prix total de la revente de l'immeuble par une ventilation.

Si au contraire, le nu propriétaire a été désintéressé, il

semble douteux que le privilège de l'usufruitier, resté seul

(1). Paris 19 Juil. 1855. D. 56. 1. 817.

créancier s’étende à la nue-propriété et frappe ainsi la pleine propriété de l’immeuble. Le privilèg®, en effet, ne grève que l’immenble vendu dans l'espèce l'usu‘ruit. Si dans les mêmes conditions, il en est autrement pour le nu propriétaire, resté seul créancier, c’est que par sa nature même, l'usufruit est destiné à accéder à la nue-propriété. Il n’est pas de mème quand il s’agit de l’usufruitier, qui ne verra jamais son droit se transformer par le cours naturel des choses, en un droit de propriété. C’est pourquoi nous inclinons à penser que l’étendue du privilège restera toujours le même (1). Un arrèt de la Cour de cassation du 16 Avril 1856 semble bien avoir décidé le contraire, mais iln’y a là qu'une apparence ; sans doute la nue-propriélé et l'usufruit avaient été vendus par un même acte pour des prix distincts, et la Cour décide que le privilège de l'usufruitier comme celui du nu propriétaire, s'exerce sur la pleine propriété de l'immeuble vendu. Mais il faut tenir compte des circonstances dans lesquelles est intervenu son arrèt. Or, il constate d'après la décision des premiers juges, souverains à ce point de vue, que les parties avaient eu l’intention d’aliéner non un droit d'usufruit et un droit de nue-propriété, mais par l’effet, d’une confusion opérée par leur volonté, un droit nouveau et complet de propriété, il n’a donc pas statué sur l'hypothèse que nous venons d'examiner en dernier lieu.

Si la chose vendue venait à être incendiée, le privilège s'exercera conformément à l’art. 1 de la loi du 19 Février 1889, sur l'indemnité dûe par l'assureur, sur les dommages intérêts dûs par les voisins, ou le locataire en vertu des art. 1733, 1382.

Enfin, en cas d’expropriation pour cause d'utilité publique, le

(1). Thézard n° 281.

privilège s’exerce sur l'indemnité allouée à l’acquéreur, pourvu qu'il ait été rendu public dans les formes et les délais fixés par la loi, que nous examinerons, lorsque nous étudierons comment se conserve le privilège du vendeur.

Il nous reste une importante question à discuter sur le privilège du vendeur: L’immeuble acquis, en totalité, ou en partie, en remploi des deniers dotaux, conformément à la clause insérée à cet effet dans le contrat de mariage, est-il grevé du privilège du vendeur et dès lors ne doit-on pas refuser à la femme, tant quele prix n’a pas été intégralement payé, le droit de prélever par préférence au vendeur, sur le prix de la revente, une somme égale au montant des deniers dotaux, employés à un paiement partiel?

On sait qu'une jurisprudence constante admet l'existence de biens qui sans être dotaux, sont néanmoins la représentation des deniers dotaux, inaliénables, en principe. Dans cette mesure, la valeur de ces immeubles n’est pas le gage des créanciers de la femme dont :e droit est né pendant le mariage, en vertu d’un acte volontaire et licite de celle-ci. La jurisprudence déduit de là que la saisie de ces immeubles ne peut avoir lieu que sous la réserve du droit pour la femme de prélever sur le prix d’adjudication, une somme égale au montant des deniers dotaux employés à l’acquisition (1).

La femme peut elle exercer ce droit de prélèvement à l'encontre du vendeur de l'immeuble qui a été revendu et dont le prix est en distribution, de la même manière qu’à l'encontre des autres créanciers dont la créance est née pendant le ma-

riage et a pour gage des biens dotaux? Au premier abord, on

(1). De Loynes, Femme mariée sous le régime dotal. Revue Crit.

1882 p. 567. Civ. rej. 25 Nov. 1895.

est tenté de dire que le vendeur est un créancier de la temme dont le droit est né pendant le mariage, que par conséquent, il n'a pas pour gage les biens dotaux. Et si ce raisonnement est exact, on l’appliquera au privilège &@u copartageant. Mais la jurisprudence n’a pas consacré cette théorie. Elle a décidé que le droit pour la femme de prélever sur le prix de l'immeuble le montant des sommes dotales employées à son acquisition, ne peut pas être opposé au vendeur de cet immeuble {{). Et ces solutions sont bien uniformes à l'équité, car il est inadmissible qu'une femme qui s’'esf constituée en dot tous ses biens présents et à venir, puisse accroître son patrimoine dotal, en acquérant des immeubles, ou en se faisant attribuer par partage des biens de cette nature, sans acquitter les obligations corrélatives qu'elle a contractées, sans acquitter le prix, ou la soulte dont elle est débitrice.

Peut-être cependant, le vendeur ne sera pas dépourvu de tout droit, il lui restera son action en résolution. Nous ne croyons pas qu’on puisse objecter l'art. 7 de la loi de 1855, car cette loi a été édictée pour les tiers, orilne s'agit ici que des rapports des parties contractantes.

Dans le cas de partage avec soulte, cette théorie sacrifierait, d’une façon absolue les droits du créancier de la soulte. D'une part, il n'aurait pas l'exercice de l'action résolutoire, d'autre part, il ne pourrait saisir aucun des biens de la débitrice, même pas les immeubles à elle attribués à charge de soulte.

Aussi, nous devons répondre que l'immeuble acquis par la femme en remploi de deniers dotaux, ne devient dotal que sous

condition du paiement du prix.

(1). Aix 20 Janv. 1894. D. 94.2. 286. Grenoble 5 Mars 1895. D. 96. 2. 348. Grenoble D. 98. 2. 305.

Les motifs indiqués, démontrent que notre solution s’applique à plus forte raison dans la deuxième hypothèse possible, celle où l’acquisition a été faite à l’aide des deniers dotaux dont l’emploi n'était ni prescrit, ni même autorisé par le

contrat de mariage.

Section II

Privilège des Copartageants

Le partage est une simple division de propriété, la répartition en lots matériellement distincts d'une propriété jusque-là indivise, cette opération semblerait devoir s'opérer sans créer entre les parties des rapports d'obligations. Néanmoins le partage est une source d'obligations diverses pour lesquelles la loi donne un privilège à celui des copartageants qui est devenu créanciers des autres.

Ce privilège est fondé sur le désir de maintenir l'égalité dans les partages, il arrive parfois que l’un des copartageants reçoit des objets provenant de la masse indivise et dont le total dépasse la part vraie, il en doit payer aux autres l'excédent de valeur au moyen d'une soulte ; mais l'égalité qu’on a voulu observer dans la formation des parts, serait rompue, si ceux qui sont ainsi devenus ses créanciers n'avaient pas la certitude d’être payés par lui. La loi veut donc que cet excédent de valeur n'entre dans son patrimoine que grevé d’un privilège au profit des autres.

En vertu du privilège, le copartageant créancier est payé sur les immeubles, provenant de l’indivision, par préférence aux créanciers du copartageant débiteur. Pourquoi? De tous les privilèges sur les immeubles, le privilège des copartageants est celui dont la légitimité est la plus contestable.

Les motifs qui l’expliquent, dit-on, sont les mêmes que ceux qui ont fait admettre le privilège du vendeur. Chaque

copartageant échange le droit indivis qu’il avait sur la masse,

contre un'droit exclusif sur une partie de cette masse. Donc les biens communs ne passent dans chaque lot que grevés de ce qui est dû aux copartageants, à raison du partage; par conséquent, ce que l’un des copartageants doit aux autres, est garanti par un privilège comme le prix de vente est garanti au

vendeur.

Mais il y a là, une illusion, sinon un :sophisme. Ce n'est pas le copartageant qui fournit de ses deniers à son copartageant ce qui est mis au lot de celui-ci; le partage règle seulement ce qui appartenait à chacun des copartageants dans la masse commune. Il n’ya donc aucune analogie avec la vente. S'il y en avait une, pourquoi le privilège des copartageants n'existerait-il que sur les immeubles et pas sur les meubles ?

Sous la loi de Brumaire, nous verrons que l’existence de ce privilège est très contestée. Le Code l’a rétabli au nom de l'égalité nécessaire dans les partages; or l'égalité entre les copartageants eût elle été respectée lors du partage par la façon dont les lots auraient été composés, serait rompuc si les créances provenant du partage, n'étaient pas strictement acquittées. Au nom de l'égalité future, il faut que les immeubles mis dans chaque lot restent affectés au paiement de ce

qui est dû à raison du partage.

Soit, mais il y a une lacune dans ce raisonnement. Pour. quoi cette égalité, qui est, en effet la loi du partage et qui intéresse assurément les copartageants, serait-elle obtenue aux dépens des créanciers du copartageant débiteur ? Or c’est ce qui résulte du privilège. Il se traduit par un droit de préférence aux dépens des créanciers du copartageant débiteur ; ce

sont eux qui font les frais de l'égalité, résultat, assurément

fort étrange.

Il existait déjà dans notre ancien droit. Pothier après avoir indiqué les hypothèques tacites générales, signale celles qui ‘sont limitées à certain bien. Au premier rang, il cite : « l’hypothèque tacite qu'a un copartageant sur les biens échus au lot de ses copartageants, pour toutes les obligations résultant du partage, quoiqu'il n'ait pas été fait par actes devant notaires » (1).

La loi du 11 Brumaire an vu semble hien par son silence, J'avoir supprimé. On a cependant soutenu que les copartageants étaient suffisamment désignés sous la dénomination de précédents propriétaires, employée dans le $3 de l’art. 4. Mais comme le fait remarquer M. Pont (2), le partage a conservé sous la législation intermédiaire, le caractère déclaratif qu’il avait dans notre ancienne jurisprudence. Dès lors, les cohéritiers de celui auquel un immeuble héréditaire était attribué par le partage, ou qui s’en portait adjudicataire sur licitation, ne pouvaient prétendre que à la qualité de précédents propriétaireset au privilège qui y était attaché. Par conséquent, les partages en licitations accomplis sans l'emploi de la loi de Brumaire ne donnaient pas naissance au privilège et comme Je dit la Cour de cassation, la survenance du Code civil n’a pas pu l’attribuer rétroactivement à des actes parfaits qui ne l'avaient pas engendré (3).

Partages qui y donnent naissance. — Tout partage d’immeubles indivis, ou d’une masse indivise, comprenant un ou

plusieurs immeubles peut donner lieu au privilège qui nous

(1). Pothier Tr. de l'hyp. n° 33.

(2). Pont I n° 199.

(3). Civ. Cass. 17 nov. 1851. S. 52. 1. 49.

occupe. Mais non s'il s'agit d’un partage de meubles. On ne voit d’ailleurs pas pourquoi la loi n’accorde pas un privilège mobilier. On donne un privilège au vendeur de meubles, comme au vendeur d’immeubles, on ne voit pas pourquoi agir autrement en matière «le partage.

Il est attaché, non seulement au partage de succession, mais aussi au partage de société ou de communauté !

Cela résulte bien des termes de l’art. 2109, qui nous parle : « des cohéritiers ou copartageants. » Ce mot copartageant a un sens très étendu et désigne tous ceux qui prennent part à un partage à un titre quelconque.

La loi ne distinguant pas, on doit en conclure que le privilège est indépendant dela forme du partage, et nous ne voyons aucune raison pour refuser ce privilège au cas de partage d’ascendants fait par acte entre vifs ou testamentaires (1).

Toute opération qui équivaut à partage, alors même que les parties ne lui auraient pas donné ce nom, engendrerait le privilège. Telle est la cession de droits successifs quand elle fait cesser l’indivision d’une manière complète. Elle confère au cédant, non pas le privilège du vendeur, mais du copartageant (2). Si, au contraire, la cession de sa part indivise, consentie par l’un des copropriétaires, au profit de l'un ou de plusieurs de ses communistes ne fait pas cesser l'indivision d'une manière absolue et à l'égard de tous, si notamment elle n’est pas l'œuvre commune de tous, elle n’équivolle pas à partage, elle n’est d'une vente et ne peut engendrer que le

privilège du vendeur au profit du cédant. Celui-ci est alors

(1). Pont I n° 206. Aubry et Rau III p. 171. K. 263. Montpellier 17 Février 1852.

(2). Paris 12 Féviier 1892. D. 92. 2. 101.

et

exposé à bien des dangers. Prenons un exemple : un immeuble est indivis entre trois copropriétaires. Primus, Secundus et Tertius. Primus cède ses droits à Sevondus, il a le privilège du vendeur. Mais l'immeuble est imsartageable en nature, il est vendu par licitation et Tertius se porte adjudicataire. Par l'effet rétroactif de la licitation, le bien entre dans le patrimoine de Tertius franc et libre de toute charge, née pendant l’indivision du chef de Secundus. Par conséquent, le privilège que Primus avait acquis ne peut pas être opposé à Tertius. Le seul privilège dont le bien se trouve grevé entre les mains de l'adjJudicataire, c'est le privilège du copartageant, que Secundus créancier des deux tiers du prix pourra invoquer. Le cessionnaire antérieur Primus n'a aucun droit personnel et direct contre l’adjudicataire, l'immeuble n’est pas affecté à la garantie

de sa créance. Le droit de suite est certainement éteint.

Mais le cédant n’a-t-il pas tout au moins un droit de préférence sur la part du prix d'adjudication dûe à son cessionnaire ? L'équité n’exige-t-elle pas que sur cette somme, il soit préféré aux autres créanciers de son débiteur ? Ces considérations ont déterminé le législateur à établir le privilège du vendeur. Ne doivent-elles pas nous porter à décider que le droit de préférence va survivre au droit de suite disparu ? La question n'est pas spéciale au privilège du vendeur, elle se pose dans les mêmes termes pour les sréauciers au profit desquels l'un des communistes a hypothéqué sa part indivise, si l’un des copropriétaires se porte adjudicataire sur licitation.

Il semble contraire à l'équité que le copropriétaire vendeur soit privé de ses droits par suite d’un événement auquel il est demeuré étranger et qui par conséquent, ne devrait produire

aucun effet à son égard. La loi, du reste,ne s'oppose pas à cette

solution, car l’art. 883 consacre une fiction contraire à la réalité des choses. Le but unique du législateur, dit-on, a été de mettre l'adjudicataire à l'abri des poursuites des créanciers de ses communistes et d'éviter des recours entre créanciers, la règle de l'art. 883 ne peut donc pas être invoquée toutes les fois que le droit de l’adjudicataire n’est pas en discussion (1).

Cette opinion cependant n'a pas triomphé. La jurisprudence se prononce en sens contraire (2). E:le se fonde sur ce que le privilège est un dans sa nature comme l'hypothèque» qu’il n'engendre pas deux droits distincts: un droit de suite et. un droit de préférence dont le second pourrait survivre au premier. Elle en conclut que ces deux droits sont inséparables, qu'ils se conservent et périssent en même temps. Pour qu'il en soit autrement, pour que le droit de préférence puisse être exercé alors que le droit de suite a péri il faut qu’un texte l'autorise. Par l’effet de l’adjudication, le cohéritier adjudicataire est censé tenir ses droits directement du défunt, il n’est pas l'ayant cause de son cohéritier ; le prix qu'il doit, l’immeuble dont il est propriétaire, ne peuvent être grevés d'aucun droit du chef de ses cohéritiers, pas plus d’un droit de préférence, que d’un droit de suite.

On peut cependant adresser une critique à la jurisprudence. Appliquée aux hypothèques consenties pendant l’indivision, elle se justifie sans peine par l'effet rétroactif du partage, elle est alors inexistante et ne peut produire aucun effet. En est-il de même dans notre hypothèse ? Il semble bien que non. La

vente consentie par l’un des copropriétaires de sa part indivise

(1). Alger 1875. S. 1880. 2. 145.

(2). Caen 18 Mai 1877. D. 782. 2. 185. Pau 16 Avril 1887. S. 87 2.125. et sur pourvoi Req. 16 Avril 1888. D. 88. 1. 249.

n’est pas anéantie par l'effet de l'adjudication, elle continue à produire ses effets inter partes, car l'acheteur a droit dans notre hypothèse aux deux tiers du prix et non pas seulement à un tiers;letiers qui s'ajoute à sa part, est une valeur nouvelle mise dans son partimoine par l'effet du contrat, ne seraitil pas juste que sur cette valeur, le cédant fut admis à exercer son droit de préférence? L'art. 883 s'oppose bien à l'exercice du droit de suite, mais il ne fait pas obstacle à l'exercice d’un droit de préférence.

Créances garanties. — Le privilège ne garantit donc que les créances nées du partage, ou d'un acte qui, comme la li”i-

tation lui est assimilé et en produit les effets. Créances résullant de la garantie. — On sait que le cohéritier évincé, en vertu d’une cause antérieure au partage, d’un

des effets compris dans son lot, peut exiger de chacun de ses

cohéritiers dans la mesure de sa part héréditaire, la réparation .-

du préjudice que lui cause l’éviction. La loi fortifie l’action qu'elle lui donne en y attachant le privilège du copartageant. Peu importe que l'éviction porte sur une chose corporelle, ou sur un bien incorporel. L’éviction d'une créance donne lieu à l’action en garantie et le privilège s'exerce comme pour l'éviction d'un immeuble. Mais il faut que l’éviction procède d'une cause antérieure au partage, ou que l’insolvabilité du débiteur quisert de base au recours, date de la mème époque.

Parmi les biens ainsi compris au partage, peuvent figurer les choses dont les héritiers se doivent respectivement le rapport, les fruits que l’un d’eux a perçus pendant l'indivision et dont il est débiteur envers la masse. Supposons qu'il s'agisse d'un rapport en argent, ou de fruits, dont l'héritier doive re-

mettre la valeur dans la masse commune. La succession

comprend alors une créance contre cet héritier. Si cette créance est mise pour partie ou pour le tout, au lot d'un autre héritier celui-ci a droit à la garantie et au privilège, du moins de la même manière et dansla même mesure que s’il s'agissait de toute autre créance. Cette solution généralement admise pour le rapport, est, au contraire contestée, quand il s’agit de restitution de fruits. Nous ne voyons pas de motifs pour distinguer. Dans les deux cas, il s'agit de rétablir l'égalité entre les cohéritiers, dans les deux cas l'obligation de garantie doit être sanctionnée par le privilège (1).

Le même principe, nous conduit à décider avec la Cour de Cassation, (2) que le privilège garantit le recours de l’un des copartageants contraint de payer une dette comme au delà de la part qu'il devait en supporter en vertu des principes généraux, ou des clauses de l'acte de partage. Une dette héréditaire est garantie par une hypothèque. L'héritier au lot duquel a été mis l'immeuble hypothéqué, a dû, sur l'action hypothécaire, payer toute la dette. Les parties sont convenues par l'acte de partage, que l'une d’elles acquittera pour le tout une dette du défunt. Les autres héritiers poursuivis par le créancier, sont contraints de payer leur part et potion. Dans ces cas, et autres semblables, l'héritier qui a payé plus qu'il ne devait, a un recours, ce recours, sera assorti du privilège. S'il en était autrement, l'égalité serait rompue, le privilège a pour but de le rétablir. Cette solution était déjà enseignée par Pothier à propos dela communauté. Elle doit être généralisée,

car les motifs qui la justifie, existent pour tous les partages.

(1). Pont I n° 204. Troplong I. n° 230. 4°,

(2). Aubry et Rau III p. 172. $ 263. Thézard n° 280 Paris 2 Février 1884, D, 85. 239. en sens contraire grenier II. 399.

Mais il en serait autrement si le paiement avait été volontaire, dans ce cas l'héritier ne pourrait pas se prévaloir du privilège, il serait dans la même situation que le tiers non intéressé qui acquitte la dette d'autrui, il n'aurait qu'une action personnelle.

Le privilège ne garantit que les créances nées du partage en verlu d’une convention expresse ou sous-entendue par la loi. Il ne s’appliquerait donc pas à l'indemnité dûe par l’un des cohéritiers pour détournements au recélés découverts depuis l'acte de partage. L'auteur de ces fraudes perd tout droit sur ses objets, ils ne doivent pas être compris dans le partage. Il ne peut être question d’invoquer le privilège du copartageant, contre celui qui n'a droit à aucune part dans ces objets (1).

Soultes ou retour des Lots. — Le privilège garantit, en second lieu, les soultes et retour des lots. La loi prévoit le cas où il est impossible de répartir des biens indivis, en autant de lots égaux qu’il y a de copartageants. Les parties attribuent alors à l’une d'elles, un bien d'une valeur supérieure au montant de ses droits, mais, elles Hui imposent, en même temps, l'obligation de tenir compte de cette différence, en payant une certaine somme aux autres, l'exécution de l'obligation est garantie par le privilège.

Des soultes et retour des lots, on peut rapprocher le supplément de la part héréditaire fourni, soit en numéraire, soit en nature, par le défendeur qui veut arrêter le cours dé l'action en rescision pour cause de lésion, et empêcher un nouveau

partage. Ici aussi, le copartageant pourra conserver une part

(1). Aubry et Rau III p. 172 $ 263. Agen 22 Décembre 1846. DAT 2487.

des biens héréditaires supérieure à ses droits, et rétablir l’égalité en payant la différence de ses deniers personnels, cette créance sera garantie par le privilège. Mais, nous croyons que j garantie pourra bien être insuffisante, car il nous est difficile d'admettre que le copartageant puisse obtenir sa collocation à une date antérieure soit à la nouvelle inscription qui devra être requise, soit au jugement ou à la convention qui détermine le supplément. Ses droits seront, cependant, efficacement conservés, par la possibilité de faire rescinder le partage et recommencer toutes les opérations.

Prix de Licitation. — Le privilège garantit enfin le paiement du prix de licitation des immeubles adjugés à l’un des copartageants. Car la licitation, est une opération du partage. Il est juste, qu’elle donne naissance au privilège du copartageant. Si au contraire l’adjudication a eu lieu au profit d'un étranger, l'opération est une vente et le paiement du prix d'adjudication est garanti par le privilège du vendeur.

Le privilège du copartageant garantit la créance du prix de licitation, il semble logique d’en conclure qu'il est limité au prix dû en vertu de l’adjudication. II faudra donc attendre le résultat du partage pour déterminer le chiffre couvert par cette sûreté. Sile prix est attribué pour le tout à l'héritier adjudicataire, la créance, étant éteinte par confusion, le privilège disparattra avec elle. Sile prix est attribué pour le tout à l’un des copropriétaires de l’adjudicataire, le privilège garantira le recouvrement de l'intégralité de la créance. Mais en sera-t-il de même si le prix se divise simplement entre les copropriétaires, proportionnellement à leurs droits? Un arrêt de la Cour

de Paris (1) a résolu affirmativement la question et décidé que

(1). Paris 4 Février 1892. D. 92. 9. 145.

le privilège continue alors de garantir la créance du prix dans son intégralité.

Cette théorie nous paraît inadmissible, le privilège est.l'accessoire de la créance pour laquelle il est établi, ilne saurait donc avoir plus d’étendue qu'elle. Or la créance du prix de licitation s’est divisée entre les copropriétaires; pour la part afférente à celui d’entre eux qui s'est porté adjudicataire, il se produit une confusion, qui éteint pour partie la créance du prix et par suite, dans la même mesure, le privilège. La Cour de Paris, parait avoir été impressionnée par les circonstances de fait. En effet, l'indivision ne comprenait qu'un seul immeuble, une carrière, son matériel, les pierres extraites et les masses découvertes, que l'adjudicataire devait prendre à certaines conditions déterminées par le cahier des charges. L'un des copropriétaires se porta adjudicataire, la Cour de Paris décida que le privilège garantirait non seulement le prix d’adjudication, mais encore toutes les créances résultant de l'acte de partace. L'arrèt semble donc considérer que la licitation est, en quelque sorte une vente faite par l'un des communistes à l’autre, de l'intégralité des biens indivis, qu'elle n’est pas véritablement une licitation, mais un acte équipollent à partage, ou mème un partage portant attribution de toute la masse indivise à l’un des communistes, moyennant une soulte; il en conclut que le privilège garantit le paiement de toutes les créances dont l’adjudicataire est tenu envers ses cointéréssés. Ainsi interprété, l’arrèt parait avoir fait une exacte application de la loi, mais si l’on voulait déduire cette conséquence que le privilège grève l'immeuble pour la totalité du prix d’adjudication, mème pour la part du prix revenant à l’adjudicataire, il nous serait impossible d'admettre cette doctrine (1).

(1). Garsonnet note dans D. 92. 2.145.

Si l’adjudicataire ne paye pas son prix, on ne peut pas, en principe, poursuivre contre lui la revente sur folle-enchère. Cette procédure n’est qu’une forme de l’action en résolution et. l'action résolutoire n’est sous-entendue, ni dans les partages, ni dans les licitations quand l’un des communistes est adjudicataire. Elle suppose un acte translatif. Le copropriétaire non payé, n'aura que la ressource de saisir les immeubles grevés pour les faire vendre et réclamer sur le prix sa collocation par préférence. Mais les partages peuvent, :omme toutes les conventions, être affectés d’une condition résolutoire expresse, rien ne s'oppose donc à ce qu’on insère dans le cahier des charges une clause autorisant la revente sur folle-enchère, contre l'héritier adjudicataire qui ne paierait pas son prix. Quelle influence cette revente exercerait-elle sur le privilège ? Celui-ci garantit-il le prix de la première adjudication, ou seulementle prix obtenu sur folle-enchère, généralement inférieur au premier ?

La question ne se pose pas lorsque l'immeuble a été revendu à l'amiable, ou sur expropriation forcée. Le privilège ne cesse pas alors de grever le bien pour la totalité des sommes dûes aux anciens copropriétaires de l’adjudicataire, la première adjudication subsiste, elle continue de produire ses effets. Pour qu'il en soit autrement, il faudrait que cette procédure anéantit l’adjudication primitive, comme cela a été consacrée par un arrêt de 1850 (1). Mais nous ne saurions accepter cette solution surtout depuis la loi du 21 Mai 1858. Le nouvel art. 379 Pr. Giv. décide, en effet, que la revente sur folle-enchère, laisse subsister la première adjudication et avec elle tous les

droits qu’elle avait engendrés. Elle ne donne lieu qu’à une

(L): Rouen. Déc. 1850. D./51.22,216:

modification ou à une rectification de l’état de collocation. Si le prix de la revente est inférieur au prix de la première adjudication, il y aura lieu de réduire le bordereau du dernier créancier colloqué. La première adjuilication subsiste donc, la revente sur folle-enchère ne l’anéantit pas, dès lors Ia créance garantie par le privilège du copartageant ne subit aucune atteinte (1).

L’héritier qui aurait renoncé à la succession et qui, ensuite, se serait fait restituer contre sa renonciation, peut-il se prévaloir du privilège du copartageant à l'effet de primer les hypothèques établies par le détenteur légal des immeubles hérédiaires, au profit des tiers qui ont traité sous la foi de cette reconciation ? Non assurément, car il est tenu de respecter les droits acquis par des tiers dans l'intervalle où il a pu être considérè comme renonçant (2). De mème et à plus forte raison, lorsque deux copropriétaires d’un immeuble indivis ont conjointement hypothéqué cet immeuble pour sûreté d'une dette solidaire entre eux et qu'ensuite l’un d'eux a cédé ses droits à l’autre, le privilège de colicitant qui appartient au premier pour le prix de la cession ne peut être exercé par lu; ou par un tiers anquel il l’a transmis, au préjudice du créancier hypothécaire (3).

Le privilège de l'héritier copartageant ne doit pas être confondu avec le droit de prélèvement qu'un cohéritier peut exercer sur les biens héréditaires à l'encontre de son cohéritier, qui est débiteur de la succession et qui est tenu au rap-

port de ce qu’il doit. Il en résulte que les inscriptions qui (1). Aubry et Rau IL. p. 171 $ 363.

(2). Grenoble 17 Juin 1878. D. 80. 168.

(3). Limoges 22 Nov. 1862. D. 63. 2. 15.

seraient prises sur ces biens par les créanciers hypothécaires du cohéritier débiteur, ne peuvent produire aucun effet. Mais pour écarter ces créanciers, les autres cohéritiers n’ont pas besoin d'invoquer le privilège du copartageant, leur droit de préférence est alors la conséquence des principes sur le rapport des dettes et sur l'effet déclaratif du partage (1).

Biens affectés. — Il frappe les immeubles de la succession. On demande, comme pour le privilège du vendeur, s’il s'étend aux immeubles par destination, aux constructions absolument nouvelles que le copartageant attributaire ou adjudicataire aurait attachés à l'immeuble, ou élevées sur le bien compris dans son lot, ou à lui adjugé sur licitation. La difficulté se présente dans les mêmes termes que pour le privilège du vendeur, les mêmes motifs nous déterminent à la résoudre par l'affirmative.

Maissile privilège ne peut atieindre que des immeubles compris dans le partage, il ne les frappe pas tous sans distinction, son étendue varie avec la créance dont il est l'accessoire.

S'agit-il de la garantie des lots, le privilège porte sur les immeubles attribuës par le partage à chacun des consorts de l'évincé, mais 1l ne peut être exercé sur les immeubles de chaque lot que dans la mesure de l'action personnelle qui ap. partient à l'évincé contre le propriétaire de ce lot, car le privilège est un accessoire de l’action personnelle et ne saurait avoir plus d'étendue qu'elle (2).

Si l’un des cohéritiers de l'évincé est insolvable et s'il n'y a

pas d'immeubles dans son lot pour répondre, son insolvabilité

(1). Civ. req. 29 Mars 1892. D. 93. 1. 168.

(2). Pont. I 207. Aubry et Rau IIT. $. 173. 263. Thézard, n° 288. Orléans 3 Juin 1863. D. 64. 1. 170.

se répartira entre sescohéritiers y compris l'évincé. La créance toute entière de l’évincé sera garantie pur le privilège.

S'agit-il de soulte, ou retour de lo!, l'étendue du privilège donne lieu à de très graves controvers:s. C'est seulement au cas où il existe plus de deux copartageants que s'agite notre question. On se demande alors, si le privilège porte sur tous les immeubles de la succession (à l'exception bien entendu, de ceux attribués à l'héritier créancier de la soulte) ou seulement sur les immeubles mis dans le lot de l'héritier débiteur de la soulte.

Les termes de la loi paraissent tour à tour favorables à l’une et à l’autre solution. En effet après avoir dit dans l’art. 2103 3 que le privilège pour la soulte, porte € sur les immeubles de la succession», et dans l'art. 2109 in principio qu'il porte «sur les biens de chaque lot », le législateur dans la partie finale de ce dernier article paraît restreindre le privilège «au bien chargé de soulte ». Gette indécision ne viendrait-elle pas de ce que le législateur a vaguement entrevu que suivant les cas, le privièlge garantissant le paiement de la soulte doit porter tantôt sur les immeubles de la succession, tantôt sur les immeubles seuls du lot de l'héritier chargé de la soulte? C’est en effet à ce résultat que semblent conduire les principes auxquels ont est obligé de recourir en présence de l'incertitude où nous laissent les termes de la loi.

Le privilège est l'accessoire d'une créance et rationnellement la loi ne peut l’établir que sur les biens de ceax qui sont obligés personnellement au paiement de la créance. Il est donc tout naturel que l'héritier chargé de la soulte, voit son lot grevé du privi-ège. Ses cohéritiers sont-ils tenus accessoire-

ment du paiement de la soulte ? Une distinction est nécessaire.

Si l'insolvabilité du cohéritier débiteur de la soulte existait lors du partage et si l'on n'a pas mis dans son lot des immeu- . bles d'une valeur suffisante pour en assurer le paiement, les autres copartageants en sont garants envers le copartageant créancier, il aura une action en garantie privilégiée.

Si l’insolvabilité du débiteur de la soulte n’est survenue que depuis le partage, ou si son lot comprenait des immeubles d'une valeur suffisante pour répondre par privilège de la soulte et que ces immeubles aient péri plus tard par cas fortuit, il paraît bien difficile d’en rendre les autres garants et on décide que semblable éviction ne donnera pas lieu à l’action en garantie.

Pour admettre une dérogation à des principes aussi certains, il faudrait un texte bien précis. Toutefois l'opinion contraire qui considère les copartageants comme toujours garants du paiement de la soulte et fait porter, par suite, dans tous les cas, le privilège sur tous les immeubles de la succession, parait prévaloir (1).

Elle se fonde sur ce que les copartageants sont tous garants du paiement de la soulte envers celui auquel elle est attribuée par le partage. Cette obligation personnelle résulte de plein droit de la convention et l'exécution en est assurée par le privilège. Peu importe donc que le copartageant débiteur de la soulte soit solvable ou insolvable à l'époque du partage. L’obligation de garantie perd naissance dans tous les cas et le privilège, qui en est l'accessoire, grève, comme nous l'avons vu, tous les immeubles partages. Cette solution est corroborée

par l’art. 2103 qui accorde un privilège «sur les immeubles de

(1). Troplong I. 237. Aubry et Rau III. 172 6 263. Cpr. req. 29 1864. D. G{. 1, 470.

la succession pour la garantie des soultes, ou retour de lots. »

Il est maintenant facile de déterminer quelle est dans cette opinion, l'étendue du privilège sur les immeubles attribués à chacun. Il s'exerce dans la mesure d2 l'obligation personnelle, dont chaque copartageant est tenu, soit en qualité de débiteur, ou de codébiteur de la soulte, soit en qualité de garant des effets du partage et spécialement du paiement des soultes mises à la la charge des autres communistes. En conséquence les immeubles mis au lot du débiteur dé la souite répondent de la totalité de la dette. Au contraire, ceux mis au lot des autres copartageants ne seront atteints que pour la part de la soulte que chacun d’eux pourra être tenu d'acquitter.

Dans le cas de licitation, enfin, le privilège ne frappe que l'immeuble licité. A ce point de vue, il se rapproche de celui du vendeur d'immeubles. Si donc l'héritier adjudicataire recevait d’autres immeubles, par l'effet du partage, ils ne seraient pas affectés au paiement du prix de licitation. Il en serait de même, du cas oùtous les héritiers cèderaient à l'amiable et sans enchères à l’un d’eux un immeuble indivis. La vente équivaudrait bien à partage, puisqu'elle ferait cesser l’indivision d'une manière absolue et à l'égard de tous, mais elle n'aurait ce caractère que pour l'immeuble objet du contrat, le partage ne serait que partiel, le privilège du copartagsant ne pourrait

frapper que ce bien (1).

(1). Thézard n° 289.

Section III

Comment se conservent le privilège du vendeur

et celui du copartageant

Aucune formalité particulière n’est imposée pour la conservation des privilèges sur les meubles. Il en est autrement des privilèges sur les immeubles, ils ne peuvent en principe être conservés que par l’accomplissement de certaines formalités, prescrites par la loi dans une vue de publicité.

La règle est donc que le privilège doit être rendu public. Mais d’une part cette règle n’est pas absolue, et d’autre part, le mode de publicité prescrit varie suivant les divers privilèges. Voyons donc maintenant, comment la loi organise, celle du privilège du vendeur.

L'art. 2108, relatif à l'inscription du priviège du vendeur, porte que ce dernier conserve son privilège par la transcription du titre qui a transmis la propriété à l’acheteur et qui constate que Ile prix est encore dû, en totalité, ou en partie et, au moment de cette transcription, le conservateur est tenu d'inscrire d'office Ie privilège, tant en faveur du vendeur que des prèteurs qui lui sont subrogés.

L'art. 2108 suppose que la transcription a été faite par l'acquéreur, et c’est, ce qui arrive le plus souvent, l'acquéreur étant intéressé à faire transcrire son contrat le plus tôt possible pour rendre son droit de propriété opposable au tiers. Mais ce n’est là qu’une indication donnée par le texte à titre d'exemple; c’est le fait de la transcription qui conserve au

véndeur son privilège, peu importe par qui cette formalité

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est requise et, si elle l’est par le vendeur lui-même pour la garantie de son droit, elle produira les mêmes effets que si elle l'était par l'acheteur.

La transcription qui vaudra inscription, sera celle du contrat de vente primitif, de celui qui donne naissance à la créance du vendeuret la transcription de l'acte de révente quand le titre primitif n’a pas été transcrit, ne produirait pas le même résultat, alors même que cet acte constaterait que le prix est encore dû, en totalité ou en partie pour la première vente. Au point de vue des textes, il yen a une raison péremptoire : les privilègesse conservent non par la transcription, mais par l'inscription et si l’art. 2108 apporte une exception à ce principe, il la limite au cas de transcription « du titre qui a transféré la propriété à l’acheteur » et cette exception ne peut être étendue.

Puis, au point de vue des principes, le législateur de 1804, a voulu, comme les rédacteurs de la loi du 11 Brumaire an vu, que le privilège du vendeur apparut aux tiers, en même temps que leur était révélé l'acte qui transférait la propriété à l’acheteur et cette simultanéité qui est la base même du système de notre loi, fait défaut, lorsque l'acte de vente primitif n’a pas été transcrit (1).

La transcription de l’acte de vente ne vaut inscription avons nous dit, que si l'acte transcrit indique que le prix est dû en totalité ou en partie; mais du moment ou cet acte l'indique, cela suffit et les lacunes ou les irrégularités de l'inscription que le conservateur a prises ne peuvent nuire aux

droits du vendeur. Le texte de l’art. 2108 est précis, ce n’est

(1). Paris. Cassat. 7 Mars 1865. S. 65. 1. 165. Beaudry Lacantinerie et de Loynes. Pr. Hyp. I. n° 815.

pas l'inscription prise par le conservateur en vertu de la transcription qui assure le privilège du vendeur, c’est la transcription dutitre (1).

Du principe que nous venons de poser, que c’est la transcription du titre qui rend le privilège du vendeur opposable aux tiers, découlent encore deux conséquences importantes.

En premier lieu, l’acte transcrit doit faire connaître aux tiers tout ce qu'ils ont intérêt à savoir quant à l’étendue des droits du vendeur, non seulement comme nous venons de le dire, en ce qui concerne le prix de vente, mais aussi en ce qui touche la désignation de l’immeuble vendu. La loi l'exige pour l'inscription, on doit l’exiger, pour les mêmes motifs pour la transcription de la vente, qui joue ici le rôle d’une inscription (2).

En second lieu, si l’acte transcrit présente des lacunes, il n'appartient pas au conservateur de les combler dans l’inscription qu'il prend.

L'opinion contraire est soutenue. La loi impose au conservateur, dit-on, l'obligation de prendre inscription au nom du vendeur et cette obligation lui est imposée, non pas dans l'intérèt du vendeur, auquel la transcription du contrat suffit pour assurer son privilège, mais dans l'intérêt des tiers pour leur faire mieux connaître ce privilège. En donnant ce rôle au conservateur la loi a voulu faire quelque chose d’utile, elle a désiré que l'inscription prise fut régulière; si le conservateur

fait disparaitre les irrégularités de la transcription dans l’ins-

(1). Cassat. 12 Juin 1855. S. I, 65. Douai, 27 Décembre 1892 S. 94.2. 28. Aubry et Rau III. $. 278, texte et uote 5. p. 356. (2). Pau 30 Novembre 1876. Sirey 77. 11. 247. Mourlon de la

transcription I. n° 666.

cription d'office, il obéit au vœu de la loi, et les tiers qui ont été informés par l'inscription de tout ce qu'ils avaient intérêt à connaître, ne peuvent se plaindre (1).

Nous pensons qu'il faut écarter ce système qui laisse de côté les dispositions précises de l’art, 2108, pour donner au conservateur un rôle différent de celui que la loi lui assigne. D'après l'art. 2108, c'est la transcription du titre, non l’inscription qui conserve le privilège du vendeur et l'inscription doit être prise par le conservateur « des créances résultant de l'acte translatif de propriété » ; l'inscription doit donc être le résumé de l'acte transerit, mais elle ne doit rien contenir au dela. Ajoutons que si, comme cela ne saurait être contesté, le conservateur n’a pas qualité pour prendre d'office une inscription pour un créancier, il n’a pas plus qualité pour rectifier les éléments de l'inscription : la loi lui crée l'obligation de la prendre mais uniquement avec les éléments que lui fournit l'acte translatif de propriété, qui est l'œuvre de la partie (2).

Le privilège du vendeur ne sera conservé par la transcription du contrat, que sile titre constate que «la totalité ou partie du prix est dûe. » Si l'acte de vente porle quittance du prix, il importe peu que par un acte postérieur, l’acquéreur reconnaisse que le prix a été payé par lui, non pas en argent mais en billets, dont il doit le montant, c'est l'acte de vente seul et non la contre-lettre postérieure, qui est la base du privilège du vendeur (3).

Si l'acte de vente porte que le prix est payé en valeurs «à

(1). Flandin de la transcription II. n° 1110.

(2). Pau arrêt précité du 30 Novembre 1876.

(3). Pont. Priv. Hyp. I. 270. Dalloz. rep. alp. verbo Prix. Hyp. n° 647.

la satisfaction du vendeur » et que celui-ci donne dans le même acte, quittance du prix, ces mentions suffisent-elles pour que le conservateur soit dispensé de prendre inscription? Nous ne le croyons pas: il est admis que le vendeur qui reçoit en paiement du prix de vente des billets de l’acquéreur, ne les reçoit que sous la condition de l’encaissement, que cé paiement n'opère pas novation dans sa créance, et que s'il n’est pas payé à l'échance, il conserve son privilège et son action résolutoire sur l'immeuble qu'ila vendu, même s'il a dressé quittance sans réserves (1). Du moment où le privilège est maintenu au profit du vendeur, le conservateur est obligé d'inscrire (2).

I] faut même, à notre avis aller plus loin dans la voie des obligations du conservateur et on doit reconnaitre qu'il est tenu d'inscrire le privilège du vendeur même si, après avoir reçu son paiement en billets, celui-ci a déclaré dans l'acte qu'il dispendrait le conservateur de prendre inscription.

Sans doute, si par les termes de l’acte et l’ensemble des stipulations qu’il contient, la volonté du vendeur doit être interprêtée dans ce sens qu'il a entendu renoncer à son privilège, le conservateur ne devra prendre aucune inscription, le privilège a été créé dans l'intérêt privé du vendeur, il est libre d'y renoncer et le conservateur n’a pasà prendre inscription pour la garantie d’un privilège qui n'existe plus. Mais s’il apparaît, au contraire, que si le vendeur tout en ayant l'intention de conserver son privilège a voulu seulement dispen-

ser le conservateur de l’inscrire, nous croyons que ce dernier

(1). Cassat. 24 Juillet 1828. Orléaus 6 Sept. 1842. S. 42. II. 391. Aubry et Rau. II. $. 324. texte et note 34 p. 218.

(2). Sarlat 14 Juin 1872. Sireg. 72. 11. 250.

n'aura pas à tenir compte de celte dispense et qu'il devra prendre l'inscription de l'art. 2108, pour les motifs suivants - La publicité des privilèges et hypothè jues est organisée dans l'intérêt des tiers, de manière que tous ceux qui ont intérêt à savoir si un immeuble est grevé, puissent le savoir par l’état des inscriptions.

Pour le privilège du vendeur la loi n’a pas imposé à celuici de prendre inscription, elle se contente de la transcription de l'acte de vente, mais pour compléter celte publicité qu'il juge imparfaite, le législateur a voulu que l'inscription soit prise par le conservateur à la suile de la transcription. II doit donc la prendre toutes les fois que le privilège existe, qu’elles qu'aient pu être les déclarations du vendeur, sans cela, les tiers qui ont traité de bonne foi sur le vu d'un certificat négatif d'inscriptions, seraient exposés à voir leur gage disparaitre par l'exercice des droits du vendeur (1). |

Comment le législateur a-t-il pu attacher ce double effet à la transcription : de rendre la vente opposable aux tiers et de conserver le privilège du vendeur ? ,

C’est que la transcription est une mesure de publicité. Le registre sur lequel on l’effectue, registre qui se trouve à la conservation hypothécaire dans le ressort de laquelle l’immeuble est situé, est à la disposition du public, qui peut le consulter. Un acte transcrit est donc réputé counu de tous, en ce sens que tout intéressé peut facilement en prendre connaissance. Eh bien, les tiers qui liront l'acte transcrit (la trans cription est une copie littérale) apprendront nécessairement d'une part, que l'acheteur est devenu propriétaire, et d'autre

part que le vendeur n’a cessé de l'être que sous réserve d’un

(1). Marennes 18 Mars 1873. Sirey. 74. 11. 120.

privilège. La mutation de propriété est écrite en toutes lettres dans l'acte, et le privilège est à peine voilé, sous la clause qui déclare le prix encore dù par l'acquéreur soit en totalité, soit en partie. Le vendeur est, en effet, de plein droit privilégié pour le prix et quand l'acte dit que le vendeur en est créancier il dit par cela même qu'il en est créancier privilégié.

La transcription, est elle le seul mode de conservation du privilège du vendeur, ne peut-on pas recourir dans ce but à la formalité d'une inscription, indépendamment de toute tranacription ?

Il semble bien naturel de se prononcer dans ce dernier sens, En principe, les privilèges se conservent par une inscription. Par exception, la loi décide que la transcription vaudra inscription au profit du vendeur. C’est donc une faveur qu’elle lui accorde. Ellele dispense de remplir la formalité ordinairement imposée, elle le dispense de requérir une inscription ; elle décide que la transcription mème faite par l’acquéreur, vaudra inscription, c'est-à-dire, équivaudra à une incription prise par le vendeur, et en produira les effets Orilest de principe, que chacun peut renoncer à un droit introduit en sa faveur, unusquisque potest juri in favorem suum introducto renuntiare. Par conséquent, le vendeur peut renoncer au bénéfice de la disposition exceptionnelle de l’art. 2108 se replacer sous l'empire du droit commun de l'art. 2106 et

conserver son privilège au moyen d’une inscription.

Pour admettre l'opinion contraire, il faudrait voir dans l'art. 2108, une disposition rigoureuse qui prive le vendeur du bénéfice des règles ordinaires. On l’a, en effet, soutenu. On a dit: après la transcription, l'inscription serait sans objet,

avant la transcription, elle n’est pas possible, car au regard

des tiers, le vendeur n’a pas cessé d’être propriétaire et on ne peut pas prendre d'inscription sur soi-même. On corrobore cette argumentation, par le rapprochement de l’art. 2106. C'est par la transcription que le vendeur cesse d’être propriétaire à l’égard des tiers, c'estau moment de la transcription qu’il acquiert un privilège susceptible d’être opposé aux ayants-cause de l'acheteur, c’est au même instant que le droit de préférence doit être rendu public. Logique avec elle-même la loi décide que la formalité remplira ce double but.

Mais cette argumentation n’est pas exacte, du moment ou les rédacteurs du code n’ont pas conservé la transcription avec les effets qu'y avait attaché la loi du 11 Brumaire an vu. Le caractère de la disposition de l’art. 2108 n’est pas douteux. La loi ne dit pas : le privilège du vendeur, ne se conserve que par la transcription. Elle décide au contraire, que le privilège se conserve sans inscription, par la transcription, qu’il se conserve sans aucune intervention du créancier, par un acte auquel il demeure étranger, par une transcription faite par l’acheteur. C’est donc bien une disposition de faveur, elle ne peut être retournée contre le vendeur, elle ne saurait le priver du droit d’invoquer la règle normale de l’art. 2106.

D'un autre coté, on ne peut pas dire que le vendeur prend inscription sur lui-même. Car, le seul fait du contrat, l’acheteur est devenu propriétaire. Sous l’empire du Code, le contrat avait, à l'égard ne tous transféré la propriété de l’immeuble vendu. C’est seulement à l'égard des tiers que la transcription est aujourd’hui requise ; elle a pour but de rendre opposable aux tiers qui traitent avec le vendeur et qui réunissent les conditions réunies par l’art. 3 de la loi du 23 Mars 1855, l'acte,

qui avait déjà produit ses effets inter partes.

Par conséquent, c’est sur l’acheteur devenu propriétaire erga ommes sous le Code et aujourd’hui, vis à vis de son vendeur, qu’est faite l'inscription du privilège. Il n'est pas

vrai de dire que le vendeur la prend sur lui-même.

Cette solution, vraie sous le Code, ne nous paraît plus contestable sous l'empire de la loi du 23 Mars 1855, dont l’art. 6 al. 2 parle formellement de l'inscription du privilège du vendeur. En vain pour échapper à cet argument, on fait remarquer que la loi de 1855 se réfère uniquement au droit de suite et on en conclut que le droit de suite peut se conserver par une inscription et que le droit de préférence ne se conserve que par la transcription. Il est certain, pour nous, que cette loi, n’a pas eu pour but d'introduire un nouveau mode de conservation du privilège du vendeur. La seule préoccupation du législateur a été de protéger contre le danger qui le menaçait, le vendeur, qui aurait pu être victime d’une revente voisine de la première aliénation. A cet effet, il lui a concédé un délai de faveur dans lequel il peut toujours faire inscrire son privilège. Mais il n’a pas eu la pensée de déroger aux règles du Code. Enfin l'opinion contraire, aurait ou pourrait avoir pour résultat de soumettre la conservation du droit de préférence et du droit de suite, à des formalités différentes. C’est inadmissible, car ce ne sont pas deux droits distincts et indépendants, mais des attributs d'un droit unique : le privilège. Ils se vivifient avec le privilège et comme lui. Nous ne pouvons concevoir, comment l'inscription, suffisante, en vertu de l'art. 6 de la loi de 18955, pour conserver le droit de suite,

qui n’est qu'un moyen de parvenir à l'exercice du droit de

préférence, serait insuffisante pour conserver ce dernier (1).

La transcription, comme mode de conservation du privilège qu vendeur, n’est pas sans présenter de graves inconvénients. Ils n’ont pas échappé au législateur. Les transcriptions sont faites sur un registre spécial. Pour savoir si un immeuble n’est pas grevé d'un privilège du vendeur, il ne suffira donc pas de consulter le registre des inscriptions, il faudra demander un état des transcriptions et lire en entier la copie de l'acte.

Pour éviter ces inconvénients, pour rendre le privilège encore plus transparent, la loi impose au conservateur des hypothèques l'obligation de le rendre public par une inscription spéciale qu’il doit prendre sans en être requis et qu’on appelle pour ce motif inscription d'office.

L'idée première de cette inscription a été 2mpruntée à l'art. 29 de la loi du 11 Brumaire an vi. Plus sévère que notre Code, cette loi sanctionnait l'inéxécution de cette obligation, en privant le vendeur du droit d'exercer son privilège saufson recours contre le conservateur. Cette rigueur était excessive, i] était injuste de faire peser sur le vendeur les conséquences de la faute d’un tiers qu'il n'avait pas choisi. La disposition du Code est beaucoup plus équitable. Le privilège est conservé par la transcription seule ; l’omission ou l'irrégularité de l'inscription d'office, est sans influence sur l'efficacité du privilège. L'unique sanction de la loi, consiste dans une action en dommages intérêts que les tiers peuvent intenter contre le conservateur.

La loi n’a pas fixé de délai dans lequel cette formalité doive

être remplie, la responsabilité du conservateur lui a paru une

(1). Grenier II. n° 386. Persil I sur l’art. 2108. n° 3, Civ. .Cassat. 6 juillet 1807. J. G. v° Priv. Hyp. 638.4. Sirey. 7. 26411217

garantie suffisante que l'inscription sera faite dans le plus bref délai. Elle doit être opérée dans tousles cas, même alors que le vendeur aurait requis une inscription à son profit. Celle-ci peut-être nulle, ou sur le ‘point d’être périmée, la transcription conservera les droits menacés, l'inscription

d'office les portera à la connaissance des tiers (1).

(1). Caen 24 Avril 1902. D. 1904. 2. 425.

Privilège des copartageants

Le privilège des copartageants se conserve par une inscription, conformément au principe écrit dans l’art. 2106. La loi n’exige l’accomplissement d'aucune formalité, elle n’en subordonne pas notamment, l'efficacité à la transcription du jugement d'homologation du partage. On est surpris qu'un arrêt se soit prononcé en sens contraire et ait ajouté une formalité nouvelle aux prescriptions de la loi. Mais la Cour de cassation

a nettement affirmé le principe et cassé l'arrêt (1).

La transcription de l’acte de partage ou du jugement d’ad-

judication, ne saurait remplacer l'inscription (2).

L'inscription doit être prise par le copartageant auquel le privilège appartient «à sa diligence », dit l’art. 2109. En dehors d’un mandat spécial, le notaire qui a dressé l'acte de partage ne serait pas tenu, sous sa responsabilité personnelle, de faire opérer la dite inscription (3).

Mais pour assurer toute son efficacité au droit de préférence qu'engendre le privilège, l'inscription doit être prise dans les soixante jours du partage, ou de l'adjudication sur licitation.

Cette règle se justifie facilement. Il était matériellement impossible que le privilège du copartageant fut rendu public à l'instant même où il prend naissance, c'est-à-dire au moment même du partage, ou de l’adjudication sur licitaticn, ainsi que cela serait désirable pour la satisfaction complète du principe

(1). Civ. Cass. 23 Juin 1890. D. 91. 1. 168.

(2). Troplong. I. n° 290. Bourges 26 Février 1844, D. 45. 1. 154.

(3). Montpellier 27 Janvier 1854. D. 55. 2. 113.

de publicité, il fallait bien accorder un délai pour opérer l’inscription, la loi l’a fixé à soixante jours.

L'art. 2109 ne parle du privilège qu’en ce qui concerne les soulte et retour des lots et le prix de licitation ; mais il peut ètre invoqué aussi à raison de la garantie en cas d’éviction 2103 3%. Le droit d'exercer le privilège de ce chef, sera également subordonné à la condition d'une inscription prise dans les délais de l’art. 2109. I] s’agit il est vrai d'une créance éventuelle, c'est peut-être le motif pour lequel l’art. 2109 ne l'a pas mentionnée. Mais il n’y a pas de raison pour la soustraire à la règle de la publicité, seulement l'inscription sera faite conformément au n° 4 de l’art. 2148.

Quel est le point de départ de ce délai? II faut nécessairement distinguer.

En cas de licitation, il court aux termes de l'art. 2109 du jour de l’adjudication prononcé au profit de l’un des copartageants. [Il n’y a pas à tenir compte de la date à laquelle interviendra le partage définitif. Le privilège est né avec la créance du prix et le prix est dû, du moment où l’adjudication a eu lieu. Il importe peu d'ailleurs qu'elle ait eu pour objet un ou plusieurs immeubles héréditaires (1), ou que parmi les copropriétaires figurent des mineurs. Dans tous les cas, le point de départ du délai est le même. à

Dans le cas de partage en nature, l’art. 2109 fait courir le délai de soixante jours de ‘a date de l'acte de partage. Par là il faut entendre comme dans l’art. 2103, l'acte qui fait cesser

l'indivision d’une manière absolue, à l'égard de tous les co-

(1). Troplong I. n° 338 bis. Aubry et Rau II p. 362 $. 278, Lyon Février 1832. J. G. v. Priv. Hyp. 692. 2. Paris 7 Février 1833. 5. 33. 2. 418.

propriétaires, soit pour quelques-uns des immeubles, soit pour tousles biens indivis. Il importe peu d’ailleurs qu’on n'ait pas procédé immédiatement à la liquidation définitive de l'indivision et au règlements des comotes que les copropriétaires peuvent se devoir.

On sait que le partage doit avoir lieu en justice lorsque des mineurs ou des interdits sont appelés à la succession, lorsqu'il y à parmi les héritiers des absents, ou enfin lorsque les parties ne peuvent pas s'entendre pour procéder à un partage amiable. Dans ce cas, la justice intervient pour homologuer les opérations. On s’est demandé si le délai de soixante jours commençait à courir du jour de la clôture des opérations, ou du jour du jugement d'homologation. En faveur de cette dernière solution, on a fait remarquer que le jugement seul importait à l'acte un caractère définitif, qu'il n’y avait jusque-là qu’un projet. La jurisprudence s’est prononcée en sens contraire et suivant nous avec raison.

L'art. 2109 fait courir le délai à partir de l’acte partage. La loi ne distingue pas si le partage est ou non soumis à l’homologation. Cette distinction du reste, ne pourrait pas se justifier car le jugement d'homologation rétroagit au jour où l'acte de partage a été fait (1).

Lorsque les formalités requises par la loi, n’ont pas été observées, le partage est définitif a l'égard de certains intéressés, provisionnel à l'égard des autres. Ces derniers peuvent demander la nullité de l'acte de partage, on en fera alors un nouveau dont la date servira de point de départ au délai de soixante jours. Mais ceux auxquels appartient cette nullité, peuvent y renoncer en ratifiant le partage ; s'ils optent pour ce

(1). Flandin Transer. I. 1132. 1135. Aubry et Rau II. 363 (. 278. Civ. Cass. 19 Juin 1849. D. 49. 1. 186.

dernier parti, quel sera Je point de départ du délai de soixante jours, la date du partage, ou la date de la ratification ? C’est dans le premier sens qu’il faut se prononcer sans hésitation. Le délai court de la date de l’acte, or la ratification n’est pas un partage, elle rétroagit et efface le vice dont la convention était infectée (1).

S'il s’agit d'un partage d’ascendant, le délai court de la date de l'acceptation, s'il a eu lieu par donation entre vifs (2). Si le partage a eu lieu par testament, on est généralement d'accord pour décider que le décès de l’ascendant fait immédiatement courir le délai ; en effet, à ce moment le testament produit ses effets, et le testament est définitif. Cette solution pourra pourtant, dans la pratique, présenter de graves inconvénients, car les héritiers peuvent ignorer l'existence d’un testament partage, si cette ignorance se prolonge au-delà de soixante jours, ils auront perdu leur privilège, avant d’avoir su qu’il leur appartenait. Nous ne pouvons admettre cette conséquence injuste, et nous serions disposés à décider que le délai court seulement à partir du jour où l'héritier a eu, depuis le décès du testateur connaissance du partage (3).

Il importe dans tous les cas de fixer exactement la date du partage. Nulle difficulté, ne se présente pour le partage d’ascendant ; fait par donation entre vifs, il est constaté par un acte authentique, fait par testament ilest constaté par un