AVANT -PROPOS

Nous avons choisi pour notre thèse un sujet bien grand et bien vaste, trop vaste même pour le cadre restreint que comporte une simple dissertation académique. Si nous l'avons choisi, c'est que nous y avons vu un pas à faire, un progrès à réaliser, une idée à défendre ; c'est qu'il nous a semblé réunir deux qualités bien opposées : une valeur scientifique et en même temps une grande importance pratique. Il est aussi éminemment actuel; la réforme du droit réel est une question qui se pose maintenant partout : à Genève elle est vieille déjà et a passé depuis 1820 par bien des phases ; en France elle a été longuement agitée à propos de la réforme hypothécaire et elle a enfin abouti à la loi de 1855 sur la transcription ; en Angleterre elle s'est encore posée récemment dans un projet de loi présenté en 1859 ; en Allemagne enfin elle est connue depuis longtemps. — Chez nous aussi nous la croyons actuelle ; elle a été posée par la loi de 1840 sur le contrôle des charges immobilières et elle attend encore sa solution et son développement.

Certes, en présence d'une question aussi vaste et qui a été l'objet de tant de discussions, nous sommes loin de nous faire illusion sur la portée de la faible esquisse que nous vous présentons ; nous ne prétendons pas apporter aux débats de nouvelles lumières ; nous nous contenterons de résumer dans un cadre restreint l'ensemble de la question, de rapporter succinctement les différents essais qu'on a faits pour la résoudre et nous laisserons la solution à de

plus experts que nous; il nous sufûra d'avoir peut-être attiré quelque attention sur elle.

Le plan que nous avons suivi est très simple ; nous avons d'abord exposé les différents systèmes de droit réel sur lesquels repose le droit réel moderne ; ses deux éléments principaux sont le droit romain et le droit germanique ; quant au droit français, si nous lui avons consacré une partie spéciale, c'est à cause de son importance dans le droit moderne et surtout à cause de l'influence qu'il a exercée sur la législation de notre pays.

Nous appuyant sur ces éléments historiques, nous avons recherché ensuite quel était le système de droit réel qui convenait le mieux à notre époque ; nous avons essayé de démontrer que c'était le système de publicité et nous avons cherché à l'exposer dans son ensemble.

Enfin, dans une dernière partie, nous avons appliqué la théorie qui résultait de nos recherches à la législation de notre pays.

On le voit, nous avons pris la question à un point de vue tout à fait historique ; on nous reprochera peut-être de ne pas l'avoir traitée d'une manière plus philosophique, de n'avoir pas commencé par poser les bases philosophiques du droit réel. Ce sont là deux points de vue différents ; que ceux qui voient dans le droit un système a priori, une philosophie basée sur la notion de la justice et sur la nature de l'homme, se chargent de construire philosophiquement un système de droit réel ; quant à nous, nous ne pouvons les imiter, parce que nous ne croyons pas à un droit naturel immuable; parce que pour nous le droit n'est que l'expression d'une époque, d'une nationalité, d'un degré de civilisation ; parce que aussi bien que la religion et la philosophie il est appelé à se transformer, à se développer sans cesse, sans jamais atteindre à une perfection imaginaire ; nous ne croyons guère à un droit absolu ; le droit nous apparaît comme un développement historique; il ne peut et ne pourra jamais se débarrasser des influences de la race, de la nationalité, du degré de civilisation ; c'est dire qu'il est toujours relatif; mais il reste encore ainsi un assez beau rôle à la philosophie ; elle s'appliquera à l'histoire du droit et en nous mon-

trant à travers ses différentes évolutions la genèse du droit actuel, elle posera la base de son développement futur. C'est là le caractère particulier de notre époque ; elle retourne aux sources, aux origines ; elle comprend l'histoire et son rôle ; elle renoue la chaîne du passé brisée en bien des endroits par la philosophie du XVIII e siècle. — Qu'il nous soit permis de citer à l'appui de cette manière d'envisager le droit, quelques paroles de Savigny * : «Dans notre système, disait ce grand maître, il n'y a point d'existence humaine absolument individuelle, absolument indépendante. Bien plus ce que nous regardons comme individuel, vu de plus près, ne sera plus qu'une partie d'un plus grand ensemble. Ainsi tout individu humain se présente nécessairement à notre pensée comme membre d'une famille, d'un peuple, d'un Etat ; chaque âge d'une nation comme la continuation et le développement de tous les âges passés.

« Chaque siècle n'agit donc point arbitrairement et dans une égoïste indépendance ; il tient par des liens communs et indissolubles au passé tout entier. Chaque époque doit donc admettre certains éléments antérieurs qui sont donnés par la nature même de la nation considérée comme un tout qui subsiste et se maintient au milieu de ses développements successifs. La nation d'aujourd'hui n'est qu'un membre de cette nation perpétuelle. »

Notre thèse sera donc un travail historique et c'est à ce point de vue que nous avons envisagé le droit réel ; de là le plan que nous avons adopté, car notre partie théorique se base sur l'exposé historique et n'est point un système a priori.

Nous ne donnons point cet essai pour un travail complet; la matière était trop vaste pour que nous pussions l'embrasser entièrement dans un travail restreint de sa nature ; ce n'est qu'une faible esquisse que le temps ne nous a pas même permis de corriger suffisamment ; il nous a été impossible d'entrer dans tous les détails ; ainsi nous avons dû laisser de côté tout ce qui se rapportait plus spécialement au système hypothécaire, qui à lui seul exigerait un

* ZeiUchrift fur geschichtliche Hechtswissenschaft. Berlin, 1815.

travail de longue haleine et nous nous sommes attaché plus particulièrement à la publicité du droit de propriété lui-même et des charges immobilières autres que les hypothèques.

En terminant, qu'il nous soit permis de remercier publiquement M. le professeur Hornung, à qui nous sommes redevable de l'idée-mère de notre travail. Disciple de Bellot et d'Odier, dont les travaux se sont portés avec prédilection sur le droit réel, M. Hornung cherche depuis de longues années à répandre chez nous la théorie de la publicité, et nous croyons que ses efforts ont déjà porté d'heureux fruits. Malheureusement la forme peut-être un peu trop philosophique que revêt ordinairement cette théorie l'empêche de se populariser ; aussi avons-nous tâché avant tout dans notre travail de faire ressortir le côté historique et le côté pratique de cette théorie, autant que notre inexpérience nous le permettait .