SECONDE SECTION

Eierclce de la pnlsuaoce paternelle dans les actes Juridiques, touchant an droit de famille.

La famille romaine était composée de deux éle'ments, la parenté et l'alliance. La parenté elle-même se sub-

divisait en deux catégories, Pagnation et la cognaîion. L'agnation produisait ses effets à l'infini; la cognation, institution créée parle droit honoraire, n'était reconnue que jusques au sixième degré et quelquefois au

septième : « Proximitatis vero nomme iis solis Practor promitlit bonorum possessionem, qui usque ad sextuin graduai cognationis sunt, et ex septimo a sobrinosobrinaque nato natœve. » Inst. 1. 3, t. 5, § 5.

Quant à la Gentilité, nous pensons qu'elle constituait une association politique étrangère à la famille civile. Voir sur ce point notre Traité de droit romain tome 1, page 117.

La puissance paternelle peut avoir à s'exercer à l'occasion des actes faisant naître les relations de famille et qui sont au nombre de trois : 1° les fiançailles ; 2° le mariage; 3° l'adoption.

première question — De la puissance paternelle à l'occasion des fiançailles.

Aulu-Gelle, dans ses noctes Aiticœ, liv. 4, chap. 4, § 2 rapporte quelles étaient, d'après Sulpicius, les formes des fiançailles : a Qui uxorem ducturus erat ab eo unde ducenda erat, stipulabatur eam in matrimonium ducturum iri ; qui dalurum erat, itidem spondebat daturum. Is contraclus stipulationum Sponsionumque dicebatur Sponsalia... A l'époque d'Ulpien on en était venu à regarder comme valables les fiançailles faites à l'aide d'un simple pacte : « Sufficit nudus consensus ad constituenda sponsalia. » fragm. 4, de sponsalibus dig. liv. 23, tit. 1.

C'est en faisant allusion à ces diverses formes que dans son traité adveisus geniiles liv. 4, Arnobe s'exprimait ainsi : « Habent speialas, babent pactas, habent interpositis stipulationibus sponsas. »

Pour les fiançailles il faut le consenlcment du paterfamilias, mais il peut le donner tacitement :« In sponsalibus eliam consensus eorum exigendus est, quorum in nuptiis desideratur. Intelligi lamen semper filiœ patrem consentire, nisi evidenter dissentiat, Julianus scribit. fragm. 7, §1. »de sponsalibus dig. liv. 23, lit. 1.

Mais faut- il également le consentement des enfants inpotestate? L'affirmative semble bien positive, pour le fils, dans tous les textes : « Filiofamilias dissentiente, sponsalianomine ejus fieri non possunt. »frag. 13, de sponsal. dig. liv. 23, tit. 1. Quant à la fille il semble qu'on pouvait se passer de sa volonté : « Tuncautem solum dissentiendi a paire licentia filiœ conceditur, si indignum moribus vel turpem sponsum ei pater eligat. » fragment 12, § 1 de sponsalibus dig. liv. 23, tit. 1. Gela peut s'expliquer par les anciens principes appliqués au mariage. Autrefois la femme était vendue, maintenant elle est promise, sans que l'on se préoccupe beaucoup de son consentement.

Du reste une fois que le père avait consenti aux fiançailles, sa volonté produisait des effets juridiques même après sa mort. La fille était liée et ne pouvait

pas rompre avec son fiancé sans s'exposer aux peines infligées à ceux qui ne voulaient pas tenir la promesse faite à l'autre engagé, vid. 1. 4, cod. de sponsalibus liv. 5, tit 1. Ad. cod. Théod. de spons. 1. 12 liv. 3, tit. 5.

Le père de famille avait le droit de rompre les fiançailles de ses enfants en envoyant le repudium : « In potestate tnanente filia pater sponso nuiîcium remittere potest et sponsalia dissolvere. » frag. 10, de sponsalibus dig. liv. 23, tit. 1. Mais alors il s'exposait à payer des indemnités pécuniaires au fiancé répudié sans motifs légitimes. V. au code de Justinien 1. 5, de sponsal. liv. 5, tit. 1 et les textes correspondants au code Théodosien.

deuxième question — De la patria potestas quant au mariage des enfants en puissance.

Le consentement du chef de famille est indispensable pour la validité du mariage des enfants qui sont in potestate : « Dumtamen, si filiifamilias sint, consensum habeant parentium quorum in potestate sunt... in tanlum ut jussum parentis prœcedere debeat. » Inslit. liv. 1, tit. 10, pr. 11 n'y a point d'exception à cette règle, même pour le fils de famille militaire : Filiusfamilias miles matrimonium sine palris voluntale non contraint. » fragm. 35, de

ritu nuptiarum dig. liv. 23, tit. 2. Nous avons déjà cité la loi 16 au code de nuptiis pour la tille abandonnée. Le motif de cette exigence n'était pas le même pour les deux sexes ; on disait pour les fils : ne patri invito suus hères adgnascatur; quant aux filles c'était par application du principe que jamais les enfants ne peuvent rendre la condition du père deterior^ sans son consentement. Or la fille qui se marie doit habiter chez son mari, elle ne peut plus s'occuper des soins à donner à l'intérieur de la maison paternelle ; donc la condition du père est devenue moins bonne. Le consentement du père peut être verbal . « Si nuptiis pater consensit, nihil oberit tibi quod instrumento ad matrimonium pertinent! non subscripsit. » Il suffit même qu'il n'y ait pas eu d'opposition • <c Sipaler... cognilis nuptiis vestris non contradixit.. . » 11. 2, 5, au code de nuptiis liv. 5, tit. 4. conf. fragm. Vatic. § 102.

Lorsque le mariage a été contracté sans le consentement du chef de famille il est radicalement nul. V. fragm. 18 de ritu nuptiar. dig. liv. 23, tit. 2. 1. 7 au code liv. 5, lit. î. Cujas (édition de Venise tome 6, col. 100 et 101) prétend que le mariage était simplement annulable ; mais c'est une décision tout à fait contraire aux principes de l'organisation delà famille romaine. Nous allons jusqu'à penser que la ratification du père ne donnerait pas au mariage du fils un effet rétroactif ; ainsi les enfants nés aupar-

avant ne feraient point partie de la famille agnatique. Vid. fragm. va tic. § 102.

S'il s'agit du mariage des petits enfants, on fait encore la distinction des sexes à cause de la règle : ne palri invito sui heredes adgnascantur ; pour le petit fils il faut le consentement de tous les ascendants mâles qui sont dans la famille; pour les petites filles l'assentiment du chef de la famille suffit, car les enfants à naître suivront la condition de leur père, fragm. 16, § 1 de ritu nuptiarum, dig. liv. 23 tit. 2. A l'époque d'Auguste, tout en conservant les anciens principes, on en vint à contraindre le père, non seulement à consentir au mariage de ses enfants, mais encore à les doter; c'est aller plus loin que ne l'a jamais fait le code Napoléon. V. fragm. 19, de ritu nuptiarum dig. liv. 23, tit. 2-

Le même ordre d'idées avait amené la jurisprudence à autoriser, suivant les cas, le mariage des enfants quand le chef de famille était fou, prisonnier ou absent. V. fTr. 9, 10, 11, de îitu nuptiarum dig. liv. 23, tit. 2, et la loi 25 au code de nuptiis liv.5,tit.4.

Sous les empereurs, le consentement du père paraît fondé sur une idée révérentielle, qui se dégage peu à peu; aussi voit-on, au code, dans les lois 1, 18, 20, de nuptiis liv. 5, tit. 4, que la fille sui juris âgée de moins de vingt-cinq ans est obligée de demander le consentement même du conseil de famille. Les empereurs Honorius et Théodose, dans la loi "20

eod., disent : « Sed si sui juris puella sit et intra qui ntiim et vicesimuui annum constituta, patris quoque adsensus exploretur. Si patris auxilio destiluta matris et propinquorum, et ipsius quoque requiraturadultœ judicium. » Il est certain que Ton peut voir là, en germe, les règles suivies par le code Napoléon pour le mariage. Mais il faut conclure de ces textes qu'à toutes les époques les enfants sui juris ont pu se marier sans consulter personne après avoir dépassé l'âge de vingt cinq ans.

troisième question — De Vinfluence de la puissance paternelle sur la manus mariti.

On sait qu'il y a eu de bonne heure à Rome deux conditions bien différentes, pour les femmes mariées, les unes étant in manu, les autres extra manum ; ce que les commentateurs ont appelé le mariage libre.

On a beaucoup discuté sur l'époque où cette division a été adoptée. Il résulte de Gaïus com. 1 § 111, qu'elle est antérieure à la loi des douze tables puisque d'après ce jurisconsulte les décemvirs avaient déterminé le délai penda nt le quel il fallait que la femme mariée quittât la maison conjugale, pour ne pas tomber in manu mariti. On ne peut pasûxerunc autre date précise.

Quant à la cause de la distinction des deux sortes de mariage, nous pensons qu'elle a une origine politique, (V. la revue historique tome 2. p. 130-143). Lorsque la femme tombait in manu, le mari prenait tous ses biens composés de res mancipi ou nec mancipi ; or nous tenons pour certain que le classement politique du roi Servius Tullius était basé sur celle division des choses, eu ce que les res mancipi figuraient seules sur les tables du cens. Rappelons, en outre, qu'autrefois la femme sui juris ne pouvait faire son testament qu'avec l'assistance de ses agnats, qui trouvaient dans ce système un moyen certain d'arriver à la succession de leurs agnates, en refusant de participer à la confection du testament. On sait enfin que la femme ne pouvait point tomber in manu sans la volonté de ces mêmes agnats. Voici ce qui dut résulter de la combinaison de ces principes : les agnats auxquels on demandait la femme en mariage, ne consentaient à celte union qu'à la condition qu'il n'y aurait point conventio i& manum, et cependant comme il fallait que la femme contribuât aux charges du ménage, on lui remettait tout ou partie de ses res nec mancipi. On peutencore expliquer ainsi l'origine de la dot chez les Romains.

Cette nécessité du consentement des agnats, et a fortiori du chef de famille, est établie par Gicéron dans son discours pro Flacco : « In manum, inquit, convenerat, nunc audio, sed quœro utrum usu an

coemptione ? Usu non potuit ; nihil enim pot est de tutela légitima sine omnium tutorum deminui Coemptione? Omnibus erg© auctoribus, in quibus certe Flaccum fuisse non dices... »

Tout le monde sait que la manus naissait : coemptione, .confarreatione, et usu.

L'usus coustiluait une usucapion annale ; la confarreatio était une cérémonie religieuse dont les détails ne sont pas bien conuus. Quant à la coemptio il y a discussion sur la question de savoir si les deux époux faisaient une mancipation réciproque. Comme conclusion on arrive au résultat signalé par Gaïus com. 1 § 113, le père de famille seul vendait sa fille au mari. Mais on peut croire en argumentant du même auteur com. 1, § 123, qu'il y avait des paroles spéciales ajoutées à cette mancipation. Hasse, le jeune, dans son opuscule de manumulieris page 50, suppose qu'il y avait une stipulation spéciale. Le mari aurait dit : « Visne tu mihi ita, ex jure Quiritium, materfamilias esse; ut ubi ego Gaïus, tu Gaïa sies? » La femme répondait : Yolo ; et prenant à son tour la parole elle disait : « Yisne tu mihi ita, ex jure Quiritium, paterfamilias esse, ut ubi ego Gaïa tu Gaïus sies ? » Le mari répliquait en disant : Volo.

Alors venait la mancipation auctorepatre maison pense que la formule ordinaire était ainsi modifiée : « Hanc ego mulierem matremfamilias meamesseaïo, mihi que empta est hoc aere œneaque libra.»

11 résulterait donc de ce qui précède que la femme devait, elle aussi, consentir à la manus.

Nous n'avons rien de spécial à dire ici sur les effets de la manus, nous renvoyons aux articles consacrés à cette matière dans les ouvrages de droit Ilomain.

Remarquons, enfin, que du temps de Gaïus la manus ne s'établit plus par fusucapion : a Sed hoc totum jus partim legibus sublatum est, partim ipsa desuetudine obliteratum est. » corn. 1, § 111. Les lois auxquelles Gaïus fait allusion sont probablement les lois Papiennes.

quatrième question — Le père de famille ayant la puissance paternelle, peut-il rompre le mariage de ses enfants en envoyant le repudium au conjoint?

D'après les principes stricts du droit romain et quant aux fils de famille mariés, il semble qu'on devait répondre afErmitivement : ne palri invito sui

heredes adgnascantur ; mais, pour les filles, la même raison n'existait pas, et cependant les poètes classiques, reconnaissent ce droit au palerfamilias. Ennius (qui vivait de l'an 239 à l'an 169 av. J.-C.) suppose une fille disant à son père :

Injuria abs te afficior indigna pater

Nam si improbum Chresphontem existiinavcias Cur me huic locabas uuptiis; sin est probum Cur taiem invitum, invitain cogis linquere ?

PIaute(de Pan 622 à 183 av. J.-C), a pris le sujet de sa pièce, intitulée Stichus, précisément dans cetle donnée ; deux époux voyagent sans donner, à leurs femmes, aucun signe de vie. Le père de famille Antiphon, veut envoyer le repudium aux deux absents mais ses filles ne le voudraient pas, cependant elles reconnaissent que la résistance est impossible :

PWÀCIUM.

Quid agi m us , soror, si obfirmavit pater advorsurn nos ?

FANEGYRIS.

pati

Nos oportet quod ille faciat, cujus poteslas plus potest.

(Acte i, se, t, v. 67, 6BJ.

Cependant nous penserions, volontiers, que le divorce ne pouvait avoir lieu régulièrement qu'après une décision du tribunal de famille. Conf. Valère Maxime liv. 2, ebap. 9, § 2.

Le droit d'envoyer le repudium est encore reconnu au père par les jurisconsultes classiques. Ulpien (fragm. de dotibus ebap. 6, § 10) suppose que le divorce a eu lieu parla faute du père. Dans le fragm. 4 de divorliis dig. liv. 24 tit. 2, le même jurisconsulte suppose une fille de famille folle ; elle ne peut pas envoyer elle même le repudium, mais le père a ce droit : « Patrem lameu ejus nuntium mittere posse. »

Avec le temps ce droit disparut en partie. Paul dans ses sentences liv. 5, tit. 6, § 15, et liv. 2, lit. 19, § 2, pose la règle : c* Bene concordans matrimonium separari a pâtre, divus Pius prohibuit. »

I.epère ne pourra donc plus envoyer le repudium sans le consentement de l'époux qu'il a in potestate. Dans le même sens il faut citer la loi 18 au code de inofficioso testamento, liv. 3, tit. 28 : « Cum tepietatis religionem non violasse, sed mariti conjugium, quod fueras sorti In distrahere noluisse ac propterea offensum atque iratum patrem ad exheredationis notam prolapsum... » Cependant au code de repudiis liv. 5, tit. 17, loi 5, Dioclétien semble faire une restriction : ce Nisi magna et justa causa interveniente hoc pater fecerit... » par exemple, si la fille est folle et que son mari la néglige. L'empereur ajoute du reste dans la même loi : « Emancipât» filia? pater, divortium in arbitrio suo non habet. »

Nous terminons ici ce résumé en remarquant que Ton pourrait y rattacher : A. lies actions d- vol et d'injure accordées au père. Gaïus corn. 3, § 19$ et §221. B. Les tutelles testamentaires et surtout la tutela optiva laissée par le mari à la femme in manu. V.Gaï.com. 1§ 144, 148, 150, 154. Ulp. fragm. tit. 11 §14-18. C. La substitution pupillaire dans la quelle le père fait le testament de ses enfants impubères et in potestate.