PREMIÈRE SECTION
Actes portant directement sar la personne du Ois de famille on de la femme in manu.
Il est évident qu'à Rome, comme chez tous les peuples, le père avait le droit de garde sur ses enfants ; nons savons déjà qu'il pouvait les revendi-
quer. Le droit de direction est également incontestable ; mais remarquons qu'en vérité ces deux droits sont indépendants de la pâtria polestas et qu'on les reconnaissait au père marié par le simple concubinat.
Dans ce dernier cas seulement il ne pouvait pas intenter son action : ex jure quiritium, mais on lui donnait soit un prœjudicium soit des interdicta , ou bien enGnil agissait par cognitio extraordinaria.
première question. — Le père ayant la pa- Iria poteslas, à Rome, pouvait-il exposer ses enfants ?
D'après notre législation actuelle le fait d'exposer les enfanls constitue un crime ou un délit suivant les circonstances (V. art. 349-353. C. Pén.).
Cette manière d'envisager la question est reproduite dans les divers textes du corpus juris.
Paul dans le fr. 4 de agnoscendis liberis, D. 25, 3, s'exprime ainsi : « Necare videlur non tantutn is qui partum perforât, sed et is qui abjicit, et qui alimonia denegat, et is qui publicis locis, misericordiœ causa exponit qnam ipse non liabet. »
Au code de Justinien la loi 2 de infant ibus expositis, liv. 8 tit. 52, porte : « Unusquisque sobolem suam nu trial. Quod si exponendam putaverit, animadversioni, quœ constituta est, subjacebit ».
Xjons la novelle 153 (préface) on lit : /Equum sane eral, ul qui talia perpétraient, vindictam qua? proGciscitur ex legibus noxi efTugerent ; sed quomagis alii exemplo horuhi temperantiores fièrent, extremis pœnis subjicerentur. »
Il semblerait donc que dans les deux législations l'acte serait envisagé de la même manière, mais il faut distinguer les diverses périodes de l'histoire Romaine, car la législation a varié suivant les époques.
Le renseignement le plus ancien que nous*ayons sur cette matière, se trouve dans une déclamation du rhéteur Quinlilien qui vivait dans la période qui sVtend depuis Tan 42 jusqu'à Tanl20 après J.-C.
L'auteur , (déclamation 278, expositor petens cutn forli decem millia) , suppose qu'un enfant exposé et recueilli, a mérité, par son courage, une récompense publique de dix mille... Le père uaturel réclame son enfant et en même temps les dix mille comptés à la personne qui avait passé jusque là pour avoir la patria potestas. Le défendeur refuse et 11 dit' entre autres choses : « Reliquumest intùearrttir uter noslrum bac pecunia dignior esse videatur: Et utbreviter dicam, tu exposuisti, ego sustuli. Scio te cœpturum altius ut dicas genui. Hoc çst quare tibi debeanius irasci. Quantum ad te pertinet, non habet respublica virum fortem ; aut illum ferae laceraverunt, aut aves diripuerunt, aut aliquis (quod multo sit radignius) sustulit leno aut lanista, ex meis
ille beneûciis nalusest. •» Et il continue sur ce ton mais il ne lui dit nulle part : tu as commis un acte illicite, punissable d'après les lois positives.
Dans la correspondance de Pliue-le-jeune avec l'empereur Trajan, livre 10 lettres 70 et 72, la question des enfants exposés se présente aussi à un autre point de vue : « Magna, Domine, et ad totam pror vinciam pertinens qu&stio est de condilione et de alimentis eorum quos vocant Spsirorç. Pline et Trajan rappellent qu'il y a eu sur ce point, des décisions impériales nombreuses émanées d'Auguste, de Vespasïen, de Titus, de Doroitien... et aucun de ces princes ne paraît considérer l'exposition des enfants comme un fait digne de punition. Ils s'occupent seulement : de condilione et alimentis eorum.
Il nous semble donc résulter de ces textes, que dans les siècles qui ont précédé les empereurs chrétiens, il n'y avait point de pénalité portée contre les pères qui exposaient leurs enfants ; cette opinion est confirmée par un argument a fortiori que nous allons voir développé dans divers textes. ,
Non seulement celui qui avait exposé son ûls n'était pas poursuivi pénalement, mais encore il pouvait le réclamer et faire valoir sa puissance paternelle à la seule condition de rembourser les aliments à
.celui qui avait receuilli et élevé l'enfant.
Quintilien suppose déjà cette obligation dans sa déclamation 278 e : « Vis scire quam paternon fue-
ris ? recipere illum nîsi solutis alimentis non potuisti. Lex tibi dicit alienus est et tibi nt pater esse incipias emendus. » Cette obligation légale est encore rappelée dans la loi 16 au Code de Justinien de nuptiis liv. 5, lit. & : « Patrem qui filiam exposuit hanc nunc adulfam, sumplibus et labore tuo faclam matrimonio conjungi Clio tuo desiderantis favere volo convenit : qui si renitatur alimentorum solution]', in hoc solummodo casu, parère débet. •»
Voilà donc le principe bien établi : le père en exposant son enfant n'encourt aucune peine ; ce n'est même point une abdicatio, car il peut reprendre l'exercice de la puissance paternelle en payant les dépenses faites par la personne étrangère.
Quant au fils, est -il obligé de faire ce même remboursement s'il veut recouvrer sa condition d'homme libre? Trajan répond : « Et ideo nec assertionem , denegandam iis, qui ex hujus modi caussa in libertatem vindicabuntur puto : neque ipsam libertatem redimendam pretio alimentorum. » (Plin. epist. liv. 10 num. 72).
La condition du fils est aiusi plus avantageuse que celle du père et on le comprend; d'abord la liberté de l'enfant n'a pas pu être compromise par un acte au quel il a été entièrement étranger. On peut enfin supposer que celui qui l'a receuilli a été indemnisé de ses dépenses par les travaux qui lui ont profilés.
Lorsque nous arrivons an code Théodosien nous
trouvons une législation toute différente. Voici la loi 1 au code Théodosien de Expositis, liv. 5, tit. 7 : « Quicumque puerum vel puellam projectam de domo patris vel domini voluntate scientiaque collegerit, ac suis alimentis is ad robur provexerit, eumdem relineat sub eodern statu, quem apud se collectum voluerit exstare 5 hoc est sive filium sive servum eum esse maluerit ; omni repetitionis inquietudine penitus summovenda eorum, qui servos aul lîberos scientes propria voluntate domo recens natos abjecerit. (Constantin A. C. 331).
On serait tenté au premier abord, de blâmer la décision de l'empereur Constantin, car elle est moins favorable à l'enfant exposé que la législation de Trajan. Mais si celui qui a receuilli l'enfant et qui l'a
nourri peut le garder comme esclave, celte loi s'explique par l'extrême misère qui régnait en ce moment dans l'empire, Les parents, dans l'impossibilité d'élever leurs enfants, les exposaient en tous lieux ; leur mort élait certaine si personne ne les receuillait et l'empereur, pour encourager les personues riebes à accomplir cet acte d'humanité, leur laissait ensuite le droit de fixer elles mêmes la condition de celui qu'elles avaient recueilli. Il sera leur fils ou leur esclave à leur gré ; personne ne pourra venir les troubler dans celte possession. L'enfant lui même ne pourra plus proclamare ad liberlatem : c'était à cette législation que Lactance faisait allusion, lors-
qu'il disait que les enfants exposés étaient receuillis ad servitutem vel ad lupanar.
Il est du reste certain qu'à ce moment l'exposition de l'enfant faisait perdre au père la puissance paternelle. Valentiniett développe cette solution dans la loi 2 au code de Justinien liv. 8, lit. 52, de infantibus expositis : « Sed nec dominis vel patronis repelendi aditum relinquimus, si ab ipsis expositos quodammodo ad mortem voluntate misericordiœ arnica collegerit 5 nec enim suuin qui dicere poterit, quem pereuntem contempsit (An. C. 374). »
Ce texte est applicable à la puissance paternelle comme à la puissance dominicale (add. leg. 4, eod.).
Quant à la personne exposée elle même, Justinien lui rend la liberté, comme à Pépoque de Tïajan et de Pline-le-Jeune. Dans la loi 3 au code do infantibus expositis il dît : ce Sed nullo discrimine adhibito, hi qui nb ejusmodi boininibus educati sunt Kberi etingenui appareant et sibi acquirant... neque enim oportet, eos qui ab initia infantes abjecerunt et mortis forte spem circa eos habuerunt incertos constilutos, si qui eos susceperint, hos iterum ad se revocare conari, et servili necessitate subjugari ; neque hi, qui pîetatis ralione suadente sustulerunt, feren li sunt denuo suam mutantes sententiam, et in servitutem eos retrahentes, licet ab ioilio hujusmodi çogilalionem habentes, ad hoc prosiluerint j ne vi-
deanlur quasi mercimonio cohlraclo, ita pietalis ofîicium gerere (An. Chr. 529). » — Add. novellam 153, capite 1 .
• deuxième question. — Le droit de vie et de mort appartenait-il au chef de famille sur les enfants qu'il avait in poleslale ou sur la femme in manu ?
On dit souvent que le chef de famille romain avait sur ses enfants in potestate le droit de vie et de mort ; cette opinion parait confirmée par divers textes empruntés soit aux historiens soit aux jurisconsultes. Dans ce sens on cite Denys d'Halicarnasse liv. 26 § 26, dont on traduit ainsi le texte : ci At romanorum legislator omnem, ut ita dicam, potestatem in fitium patri concessit, idque toto vitœ tein pore, sive eum in carcerem conjicere, sive fia gris cœdere, sive vinctum ad opus ruslicum detinere sive occidere vellet. » (Traduction d'Hudson).
On pense que ce droit de vie et de mort figurait également dans la loi des 12 tables; mais c'est une simple conjecture.
Dans le fragment 11 de liberis et posthumis dig. liv. 28, lit. 2, Paul dit : c< Nec obstat quod licet eos exheredare quod et occidere licebat. » Il admet donc le droit de tuer les enfants qui étaient en puis-
sauce. Papinieu vient encore poser ce principe dans
la collatio legum Mosaïcarum lit. 4, cap. 8 :
« Quum patri lex regia, dederat in filium vitîe necisque polestatem, quo bonum fuit legecomprebendi ut potestas fieret etiam fil i a tu occidendi, vellem mihi rescriberes... » La question posée au jurisconsulte est celle-ci : À quoi bon donner au père, dans la loi Julia de adulteriis, le droit de tuer sa fille puisque d'après la loi regia, il peut mettre à mort ses enfants? Papinien répond : a Numquit ex contrario prœslat nobis argumentum bœc adjeclio, ut non videatur lex non habenti dédisse, sed ut videalur majore œquitale ductus adultei um occidisse, quum nec filiœ pepercerit. » La loi Julia n'a pas donné au père un droit dont il n'était point encore investi, mais elle lui permet, en plus, de tuer le complice surpris en flagrant délit d'adultère , quand il ne fait pas grâce à sa fille.
Au code Théodosien la loi 6 de liberali causa liv. 4, tit. 8, porte : a Libertati a majoribus tanlum impensum est, ut palribus quibus jus vilrc in liberos necisque polestas permissa est, eripere libertatem nou liceret. » Justin ien reproduit ce texte en y ajoutant une petite restriction : Olim permissa est» V.l. 10 au Code de patria potestate liv. 8, tit. 47.
Il semblerait donc que ce droit existait autrefois d'une manière incontestable ; mais le père pouvait-il l'exercer seul et quand bon lui semblait? Voilà ce
que nous ne croyons pas possible d'admettre ; nous pensons que même sous la république le père de famille avait seulement le droit de faire comparaître le fils devant un tribunal de famille qu'il présidait et dont il faisait ensuite exécuter les décisions.
Les bistoriens romains, donnent divers exemples de cet exercice du droit de vie et de mort par les chefs de famille, mais ils ne les représentent jamais comme agissant seuls; ils indiquent toujours la présence d'un certain nombre de personnes jugeant avec le paterfamilias.
Spurius Cassius, consul suivant Tite-Live, (liv. 2 chap. 41) tribun du peuple suivant Valère-Maxime, (liv. 5, chap. 8, §2) est accusé d'avoir voulu aspirer à la royauté ; il a fait voter la première loi agraire, H a cherché à fomenter des troubles dans Rome, à s'attacher les alliés pour arril er au renversement de / la république.
Quand sa magistrature est tinie il est mis à morf/f « Quem, dit Tite-Live, damnatun nctatun , que constat, sunt qui patrem a'/jctbrem ejus suppliciiferunt ;
eum co^njjTc -clonn causa, verbeiasse et necasse
cœterum sive illud domesticum sive publicum fuit judicium damnalur... » L'historien rapporte donc les deux traditions qui avaient cours sur la condamnation de Spurius Cassius ; et pour le cas ou elle serait venue de son père il mentionne que cela a eu lieu cognita demi causa par un judicium domesli-
cum... Yalèi'e-Maxiine ne parle que tlu jugement domestique : Postquam illam potestatem deposuit, adbibilo jjropinquorum et amicorum consilio,aftectati regni crimine damnavil... Nous trouvons même ici !a composition du tribunal : propinqui et amici.
Le même auteur nous cite encore l'exemple de L. Gellius jugeant son fils qu'il soupçonnait d'avoir voulu attenter à ses joui s : Po-ne universo senalu adhibito in consilium... (liv, b' , cliap. 9 § 1), et il ajoute : « Absolvit eum tum consilii, lum etiam sua senteutia.»Ce qui démontre que le conseil délibérait et votait.
Ajoutons que Paul Orose (liv. 5, ebap. 16) mentionne la condamnation de Quintus Fabius Maximus accusé d'avoir tué son fils ; cette décision judiciaire serait une monstruosité si le père avait eu le droit de vie et de mort d'une manière absolue et sans contrôle sur la personne de ses enfants.
Citons enfin un dernier fait, qui nous parait démoutreT*, d'une manière évidente que le pere ne disposait pas de ses entants ^uime bon lui semblait.
En l'an 392 de Rome, le tribun AV.'CUS.Pomponius cita devant le peuple, Mail li ut Impeiiosus : a Criminique ei tribunus inler cœtera dabat, quod filium juvenem, nullius ptobri comportum, extorrem urbe, domo, penatibus,foro,luce,congressuœqualium prohibilum, in opus servile, prope incarcérera alquein ergastulum dederil...al quam ob noxam ? Quod in-
facundior si t et lingua impromptus...» Cetle accusation serait incompréhensible si la puissance paternelle avai*. été illimitée, le père aurait répondu qu'en agissant ainsi il n'avait fait qu'user de son droit, et cependant on sait que le fils de Manlius par un dévouement sauvage mais cependant admirable, alla menacer le tribun de l'assassiner dans son lit, s'il ne renonçait pas à sa poursuite, (voir Tite-Live liv. 7 ebap. 4).
Il fallait donc que tous les actes qui dépassaient le simple exercice du droit de correction fussent approuvés par le tribunal de famille.
Suétone mentionne encore la juridiction des cognats sur les femmes prostratie pudiciliœ. (Tiber. cap. 35). Tacite nous donne le dernier exemple connu, dans ses Annales liv. 13, tit. 22, à l'occasion d'une femme mariée qui était très-probablement in manu uiarîti ; « Et Pomponia Grœcina, insignis fœmina Plaulio, qui ovans se de Brilanniis retulit, nupta ac superstilionis externœ rea, mariti judicio permissa est. Isque prisco instiluto, propinquîs coram, de capite famaque conjugis cognovit et insontem nunciavit, »
Gela se rattache du reste aux anciennes institutions romaines ; Denys d'Halicarnasse raconte, liv. 2 § 26, que la femme accusée d'avoir bu du vin est jugée par les parents de son mari.
Valère Maxime, liv. 2, chap. 9, § 2, rappelle que
Lucius Antoninus fut chassé du Sénat peur avoir répudié sa femme: nuîlo amîcorumin concilie- adhibito» Ce texte établit encore la nécessité de Passistance d'un conseil pour les acte* d'exercice extrême de la puissance paternelle ou maritale.
Quant à la composition du tribunal de famille nous pensons qu'on y appelait les cognais jusqu'au sixième degré, et concurremment avec eux des personnes haut placées dans la société, comme des sénateurs etc. Sénèque rapporte, dans son traité de la clémence, chap. 15, que César Auguste fut appelé par Titus Arius pour siéger dans le conseil qui devait juger son fils : « Cognilurus de filio, T. Arius advocavit in consilium Cœsarem Augustum... venit inprivatos pénates assedit pars alieni consilii... » (V. sur ce point notre article publié dans le tome 1 de la revue historique pages 142,143).
On pourrait objecter que, dans certaines circonstances, on voit le père de famille agir seul ; maïs la réponse est facile ; dans tous les cas que l'on pourrait citer, il y avait lieu d'appliquer des règles spéciales ; il n'y avait pas seulement exercice delà puissance paternelle.
Ainsi Brutus fait mettre à mort ses enfants, qui ont conspiré le retour des Tarquins, mais il agit en qualité de consul : ,< Consuïes in sedem piocessere suam, missique lictores ad sumendum supplicium nudatos virgis cœdunt, securique feriunt. » (Tit. Liv.
liv. 2, cliap. 6). Manlius condamne son fils qui a combattu malgré les ordres des consuls, il agit en vertu de son imperium et en présence de toute l'armée : « Quod ubi audivit consul, extemplo filium aversatus, concionem classico advocari jussit quœ ubi frequens convenit... » (Tite Live liv. 8, cbap. 7).
Enfin \alère Maxime nous raconte, liv. 5, chap. 8, § 3, que Manlius Torquatus jugea seul son fils Silanus, accusé par les Macédoniens, mais il le fit en quelque sorte comme arbitre délégué : « Summo deinde cum amplissimi ordinis tum etiam eorum qui questum vénérant consensu, cognitione consedit, solusque ulrique parti per totum biduum vacavit, ac tertio plenissime die, diligentissimeque auditis lestibus ita pronunciavit..,»
Sous les empereurs romains le tribunal domestique dis parait ; lorsque le père veut faire infliger à son fils un châtiment qui dépasse les limites de la castigaito domestique il doit s'adresser au magistrat. Ulpien dit au digeste ad legem Corneliam de sicariis fragm. 2, liv. 48, tit. 8 : « Inauditum filium paler occiderc non potest, sed accusare eum apud prœfectum, prœsidemve provinciœ.wEt l'empereur Alexandre dans la loi 3 au code de patria potestate livre 8 ,tit. 47, déclare, dans un rescript : « Quem si pietatem palri debitam, non agnoscit, castigare jure patria? potestatis non probiberis $ acriore remedio usurus, si in pari contumacia perseveraverit ; eumque
prrcsidi provincial oblaturus, dicturo sentenliam quam tu quoque dici volueris. » Le père n'a plus que le rôle d'accusateur. Add. leg. unie, au code de emendatione propinquorum : a Quod si atrocitas facti jus dotnestico: emendalionis excédât, placet enormis delicti reos dedi judicum notioui. » (liv. 9, lit. 15).
troisième question — Dans quelles limites le père de famille pouvait-il disposer de la liberté des personnes qu'il avait in potestate?
Cette question est complexe, car nous avons à voir la diposition indirecte dans le cas du vexum, et la vente des personnes produisant le mancipiurn.
a, — LeNexum.
On sait l'importance qu'ont eues à Rome les lois sur les dettes. Elles traitaient toutes des manières d'arriver au paiement, et parmi ces modes il faut compter d'une manière toute spéciale le Nexum.
On entendait par cette expression une manière de faire naître la dette à l'aide delà mancipalion. Varrou dans son traité de lin g ua latina, liv. 7, § 105, dit • a Nexum, Manilîus scribit, omne quod per œs et libram geritur. La loi des douze tables portait diton : « Cum nexum faciet, maucipiumque, ita jus esto. »
Gaïus, eu mn, 3, § 173, mentionne encore la manière de faire naître l'obligation per œs et libram.
Enfin Vairon, de lingua lalina, nous apprend que celle raancipation était faile dans le temple de Saturne, ou, probablement, un pontife servait de libripens : « Per trutinam solvi solilum \estigium nunc ma net in œde Salurni. (Voir de Savigny et Giraud sur le prêt à intérêt chez les Romains).
Quoiqu'il en soil le nexum afFeclait au paiement de la dette, non seulement la personne du débiteur, mais encore celle des enfants qu'il avait in polesiale. A la promesse de paiement on joignait un engagement des operœ à défaut d'argent payé à l'échéance. Alors on procédait par inanus injectio ; c'est pour cela que Denys d'Halicarnasse, dans ses antiquités, liv. 4 chap. 9, appelle cet acte : « AavetÇsiv awpaffi. » Il constate que le nexum permettait au créancier de contraindre les enfants du débileur dans le livre 5, chap. 6, et dans le liv. 4, chap. 26, 29,37,41.
Les créanciers patriciens se montraient extrêmement durs envers leurs débiteurs (V. dans Tite Live liv. 2, chap. 23). De là des révoltes des plébéiens, des refus de service militaire, et l'historien nous apprend qu'en Tan 259 de Rome, le consul Servilius voulant obtenir que la plebs s'armât contre les Volsques, fut obligé de promettre : « Neu quis militis donec in castris esset bona possideret aut venderet,
liberos nepolesve ejus moraretur. »(Tile Live, livre 2,chap. 24). ,
Il n'entre point dans notre plan de développer l'histoire du nexum, disons seulement qu'il fut aboli vers Pan 429 de Rome : a Eo anno plebi roman a? velul aliud initium Itbei latîs facturn est, quod necti desierunt. » Gela arriva à l'occasion des mauvais traitements auxquels avait été exposé C. Publilius, qui précisément : « Se ob les alicnum paternum nexum dedisset . » La loi Pœtelia décida : a Pecunirc crédita? bona debiloris, non corpus obnoxium csset. Ita que nexi soluti cautumque in posterum ne necterentur. » (Tite Live liv. 8, cbap. 28).
Il ne faut pas conclure de là qu'il y ait eu abolition de la contrainte par corps, mais elle devint personnelle et le père ne put plus engager la personne de * ses enfants en contractant des dettes; aussi lisons nous au digeste, frag. 5, qure res pigndri... liv. 20 lit. 3 : a Credilor qui sciens Glium familias a parente pignori accepit relegatur. »
b. — La vente par la Mancipalion.
Que le père de famille romain ait eu le pouvoir de vendre ses enfants, dans l'ancien droit, c'est un point qui est mis hors de doute par tous les textes classiques. La loi des douze tables portait : « Si pater filium ter venumduit, filins a pâtre liber esto. » Pour les filles et les petits enfants le droit était res-
treint à une seule vente. II faut transcrire ici le $' 132 de Gaïus dans son premier commenlLle : « Sed filiusquidem fer manci palus sut juris fit, cœteri vero liberi sive masculin! sexus, sive femininî, una inancipalione exeunt de parentium poteslate; lex enim tîuodecim tabularum lantum in persona fiïii de tribus raancipationibus loquitur bis verbis : si pater filium ter venumduit fîlius a pâtre liber esto, eaque res ila agitur, mancipat pater filium alicui, is eum vindicla manu mil Lit ; eo facto revertitur inpotestatem pat ri s, is eum ilerum mancipat vel eidem vel alii, sed in usu est eidem mancipari, isque manumittit postea similiter vindicla,. • rursus in potestatem patris revertitur : tune tertio pater eum mancipat,.. » V. Ulp. fragm. tit. 10, § 1.
Mais ce droit existait-il également pour la femme in manu?
Plutarque dit, en ses questions romaines n° 22, que Ton confisquait les biens de celui qui vendait sa
femme, conf. Pucbta Institut, tom. 3, pag. 160.
Cependant Gaïus ne semble faire aucune différence entre la fille et la femme. Dans son comm. 1, § 117, il pose en principe le droit accordé au cbef de famille de vendre les personnes qu'il a in potestate.
Dans le § 118 il ajoute : « Idem juris est in earum personis quœ in manu sunt.. . » Il est vrai qu'il s'occupe des mancipations volontaires de la femme, mais s'il y avait eu quelque distinction à faire pour
les ventes dans les quelles la volonté du mari aurait été en opposition avec celle de la femme, il est très probable qu'il l'aurait mentionnée.
La mancipalioTi ainsi faite, plaçait l'enfant in causa servili, et lui faisait éprouver autant decapitis dcuiinutiones qu'il y avait de ventes, (Gaïus corn. 1, § 162). Il en résulte donc qu'à ce moment le père pouvait, à son gré, briser l'ag nation de ses descendants, les faire sortir de leur famille civile et de leur Gens. C'est là sans doule un résultat tout à fait exhorbilant mais les textes sont trop précis pour qu'il s oit possible de le révoquer en doute.
Quant à la condition de la personne in mancipio, nous renvoyons aux commentaires de Gaïus com. 1, 5 138-141, com. 2, § 160.
Il ne parait pas que sous les empereurs, la puissance paternelle ait conservé une aussi grande extension à ce point de vue. Paul déclare, dans ses sentences, que le fils de famille ne peut pas être émancipé malgré lui : « Filius familias émancipa ri invitus non cogitur. liv. 2,chap. 25, § 4 . » Anastase exige également le consentement des enfants que l'on veut émanciper (loi 5 au code de émancipât, liv. 8, tit. 49). C'est encore l'opinion de Justinien dans sa novelle 80 chap, 1 1 : « Solvere jus patriae potestatis invitis tiliis non per miss uni est patribus. » C'est là une modification qui a été établie peu à peu moribus. Gaïus disait déjà, comm. 1, § 141, en parlant du
mancipium : c< Ac ne diu quidem in eo jure detinentur homines, sed plerumque hoc fit dicis gratia uno momento, nisi scilicet ex noxali causa manciparentur. •> Dans les textes du code Théodo5Îen et du code de Justinien, ce droit de vente, tout en étant ad* mis comme principe, est soumis dans son application a des restrictions qui l'amoindrissent singulièrement.
L'empereur Ântonin déclare illicite la vente des enfants, il leur permet d'intenter la causa libcralis, loi 1, au code de liberali causa, liv. 7, tit. 16. C'est un principe répété aucode Théodosien, de patribus qui liberos... liv. 3, tit. 3. a Omnes quos parentum mi sera n da fortuna in servitium, dum viclum requirunt addixit, ingenuitati pristinœ reforment or.
Cependant il faut remarquer que cette vente a été conservée jusques sous Justinien dans un cas spécial. Les parents qui sont dans la misère peuvent vendre leurs enfints SRtiguinolenlos, au moment de leur naissance, et ceux qui les achètent en ont réellement la propriété ; seulement Constantin reconnaît à toute personne le droit de racheter l'enfant ainsi vendu s oi en donnant un esclave d'une valeur égale, soit ent payant en argent ce que peut valoir réellement la personne rachetée : « Ita ut si quis post seriem annorum adlibertatem eum répétât, vel servum defendat,ejusdem modi alium prœstel, aut prelium quod potest valere. (Lot 1 au code Théodos. de his qui sanguinoïentos... liv. 5, tit. 8). Cette loi est de Tan 329,
on siècle après Valentinien III dans la uovelle 35, rendît encore meilleure la condition de l'acheteur , afin de pousser ainsi plus de personnes à recuellir, dans leurs maisons, des enfants qui sans cela mourraient de faim. Quand on opérera le rachat, il faudra rembourser un cinquième en sus du prix originaire : « Ita sane ut emptor pretium sub quintœ adjectîone recipiat, hoc est ut quinto solido unus addatur, decimo duo similiter crescente numéro, quamcumque summam vcnditio facta désignât. »
A l'époque de Justinien on revient tout simplement au principe posé par Constantin et Ton rembourse seulement à l'acheteur, pretium quod potest valeie, si mieux il n'aime : « mancipium pro ejusmodi prœstare. » Loi 2 au code de patribus qui filios suos... liv . 4, tit. 43.
Il est fort probable que pour les remboursements en argent on se servait du tarif fixé par Justinien dans la loi 1 , § 5 au code de communi servo manumisso llv.7, tit. 7.
quatrième question — Comment le père de famille, pouvait-il se soustraire à la responsabilité des actes illicites de ses enfants in poteslate, par l'abandon noxal ?
Il y avait à Rome un principe remarquable, c'est que le chef d'une famille ne pouvait pas être engagé
par les actes illicites des personnes qu'il avait in potestate, audelà de leur valeur; c'est-à-dire qu'il pouvait au lieu de payer le dommage causé, abandonner l'auteur du délit : a Erat enim iniquum, dit Gains, nequitiam eorum ultra ipsorum corpora parentibus, domiaisve damnosum esse. » Gaï corn. 4, § 75.
Ce même principe était appliqué dans l'ordre politique au point de vue du droit international. Nous savons par les historiens que le peuple romain pensait avoir le droit de ne pas exécuter les traités convenus par ses généraux, à la condition d'abandonner leur personne» l'ennemi. Après le traité imposé aux légions romaines, par les Sainnites, dans les défilés de Caudium (An. 319 de Rome), le général Spurius Posthumus déveleppa cette thèse dans le sénat : « Qua tamen (pax) quando injussu populi facta est, non tenetur populus romanus ; nec quicquam ex ea, prœterquam corpora nostra dedentur Samnitibus. Dedamur per Feciales nudi vinctique ; exsolvamus religione populum, si qua obligavimus. » Tite Live liv. 9, chap. 8 et 10. Velleius Paterculus cite également l'exemple de Mancinus livré par les Féciaux aux ennemis après son traité avec les Numantins. Vell. Paterc. liv. 2, chap. 2, § 5.
Pour revenir au droit privé , le père de famille faisait l'abandon noxal à l'aide de la mancipation ; mais Gaïus nous apprend qu'il y avait ici une gramde discussion entre les deux écoles. Gaï corn. §79 .
Les Pronuléiens pensaient qu'il fallait répéter la vente trois fois pour les Gis et qu'alors la puissance paternelle était détruite a tout jamais.
Les Sabiniens au contraire se contentaient d'une seule mancipation ; d'où il résultait que le 61s affranchi après avoir désintéressé la personne lésée retombait sous la puissance paternelle.
L'opinion des Proculéiens s'appuyait, probablement, sur des arguments d'analogie. On pouvait dire dans leur sens : L'abaudon noxal est une véritable abdication sur laquelle on ne doit pas pouvoir revenir. C'est bien là, le résultat au quel on arrivait lorsque Ton faisait l'abandon noxal d'un animal, ou de certains matériaux, des tilles ou des petits enfants ; pourquoi en serait-il autrement pour les fils?
Les Sabinens devaient répondre : Qu'on ne pouvait pas laisser au fils le moyen de faire perdre au père sa puissance, en causant à autrui' un grand préjudice. Gaïus ne nous dit pas qu'elle est celle des deux opinions qui dominait dans la pratique.
On s'est demandé si ce droit d'abandon noxal avait une durée illimitée, et à quel moment il d?vait s'exercer ? Des auteurs ont pensé que le judex agissait comme dans les actions arbitraires et qu'il y avait une pronunciatio antérieure à la condamnation. Ce sentiment est repoussé par le fragment 20, § 5, de petitione hereditatis dig. liv. 5, tit. 3. Ul pieu détermine le maximum de durée du temps pendant lequel
on peut faire l'abandon ooxal : « Quia tamdiu qui» habet noxœ dedendœ facultatem quanidiu judirati, Conveniatur ; post susceplum judicium non potest noxœ dedendo se liberare. » Nous savons que Taclion judicati ne pouvait être intentée qu'après les trente jours accordés au condamné par la loi des 12 tables, (Gai com. 3, § 78 et Aulu Geîle liv. 20 C. 1 § 15). Du reste ce délai pouvait èhe augmenté par les magistrats, fragm. 4, § 5 de re judicata dig. liv. 42 lit. 1. On conclut de la loi 1 au code Théodosicn, de usuris rei judicaUe liv. 4, lit. 19, que le délaine pouvait pas être prolongé audelà de deux meis. Tel aurait été le maximum du temps accordé au père de famille pour l'abandon noxal ; s'il l'avait laissé passer il était tenu de payer le dommage occasionné par les personnes in potestate. Ce droit n'est donc, en résumé, qu'une alternative offerte aux chefs des familles, on peut dire que l'abandon noxal est in fa~ cultate soiutionis. ad. fragm. G, § 2 de re judicata dig. liv. 42, lit. 1.
Il est fort probable, qu'en fait, l'abandon noxal était plutôt appliqué aux esclaves qu'aux personnes libres; cependant cette dernière hypothèse est souvent prévue par les textes. Vid. collât, leg. Mosaïc. tit. 2, chap. 3.etfFr. 33, 34, 35, de noxalibusactionibus dig. liv. 9, tit 4. Mais Papinien nous apprend aussi que le mancipium cessait quand l'homme libre abandonné avait gagné une somme égale au préjudice
cause : « Per hominem liber uni noxse deditum,si tantum adquisitum sit quantum damni dédit , manumittere cogendus est a prxlorequi noxie deditum accepit. » Justiuien abolit entièrement l'abandon noxal des enfants dans le liv 4 e des Institut, lit. 8, § 7 : « Sed veteres quidem hœ et in Gliîsfamilias masculis et feminis admisere. Nova autem hominum conversatio bujusmodi asperilatem recte respuendam existimavit, et ab usu coromuni hoc penitus récessif...» Il faut remarquer que ce texteest unique, il n'y a pas au code de constitution correspondante.
