CHAPITRE PREMIER

4 Évolution historique du droit du preneur.

La première question qui se pose dans cette étude du droit romain est celle de savoir quel principe il a adopté dans notre matière. Notre espèce est posée dans la loi 9 au Code Locato (4.65) qui décide : « Emptorem quidem fundi necesse non est stare colono nisi ea lege emit. » La loi 25. 1. D. eo. tit. implique une solution semblable; enfin

d’autres textes (1) dans des hypothèses analogues viennent

(4) Loi 32 D. (49.2). Loi 120, 2 D. (30.1). Loi 39.1 (7.1). RE

la corroborer. Aussi l'interprétation traditionnelle du droit romain à considéré que le preneur à Rome pouvait être expulsé au cas d’aliénation de la chose louée; et dans les pays où l’on a suivi les principes du droit romain, on a fait une règle de droit de la maxime: « Vente passe Louage ».

Cependant, dans ces dernières années, un romaniste éminent, Rudolph fon Ihering s’est élevé contre cette interprétation (1). Considérant le droit du preneur dans son évolution historique, il reconnaît que la règle « Vente passe Louage » existait dans le droit ancien; mais il la déclare abolie dans le droit nouveau à l’époque de Marcellus et d’Antonin le Pieux. L'intérêt de cette théorie autant que l’autorité de celui qui y a attaché son nom nous font une obligation de l’examiner à fond, et puisque la solution que donne Ihering à notre question est pour lui une conséquence de l’évolution du droit du preneur, nous allons suivre avec lui cette évolution dans l'histoire du droit romain.

Dans l'organisation de l'antique cité romaine comme dans celle de tous les États primitifs, il n'y avait aucune place pour le louage. Pendant fort longtemps, les plus riches familles eurent assez de leurs esclaves pour suffire aux besoins de leurs exploitations agricoles (2). D'autre

part, la ville était surtout une citadelle, un lieu de refuge

(1) Ihering : Du rôle de la volonté dans la possession. (2) Columelle : De re rustica. (1, 6, T et 8.)

en cas de guerre; en temps de paix, on ne s'y rendait que pour les fêtes religieuses, les assemblées politiques, les marchés. Chaque famille y avait une habitation suffisante seulement pour la loger.

Les conquêtes de Rome modifièrent cet état de choses : La cité se développa, devint une ville au sens moderne du mot, une agglomération où l'élément nouveau qui n'était pas propriétaire dut pourtant trouver à vivre et à se loger (1). Dans ces conditions, le contrat de louage ne peut pas tout d’un coup surgir tel que nous le concevons aujourd'hui. Le nouveau venu n'est rien en présence de l’ancien citoyen, du propriétaire qui veut bien consentir à lui louer son grenier (2) (cænaculum), à lui concéder la culture de quelques arpents de terre (3). Les relations entre le bailleur et le preneur sont dominées par la toute puissance du propriétaire. Le louage primitif se confond avec le précaire et quand il s’en dégagera, le fermier et le locataire devront encore rester longtemps à la merci de leur bailleur.

En effet le preneur à Rome n’a pas la Juris possessio :

c’est un simple détenteur qui exerce la possession pour

(1) ve et vie siècle. Cuq. Znstitutions juridiques des Romains.

(2) Plaute. Mere. 552. — Cicéron. P. Cael, 7.

(3) Saserna in colum, 1, 7. — Varron, R. r. {., IN, 17.

Le louage des terres des particuliers est resté longtemps à l’état d'exception. Au premier siècle de notre ère, Columelle (1,7), conseille de ne recourir au Colonat que si la terre est située dans une région insalubre ou si elle est peu fertile.

autrui. Or dans le droit ancien, le détenteur n’a aucun droit vis-à-vis du possesseur juridique. Le fermier et le locataire peuvent être expulsés au gré du propriétaire et ce n’est pas l'obligation contractuelle qui sera susceptible de porter atteinte à son pouvoir de possesseur.

En effet à l'interdit possessoire du propriétaire, le défendeur ne peut présenter dans l’ancienne procédure qu'une dénégation directe de sa possession et il ne saurait être question ici d'exception tirée d’un contrat. La seule ressource qui restàt au preneur était, après l'expulsion, de recourir à l’action directe par laquelle il pouvait obtenir une réparation pécuniaire.

Dans cette période du droit romain, la question qui nous occupe ne se pose done même pas. Le preneur subit l'expulsion au cas d’aliénation de la chose louée comme il la subit chaque fois qu'il plaît au bailleur d’user de son droit absolu de possesseur.

Mais le droit n’est qu’un reflet des sociétés qu’il régit. S'il veut être vivant, il doit par une évolution constante s'adapter aux rapports économiques et aux exigences morales de ces sociétés qui subissent elles-mêmes une perpétuelle transformation ; le droit romain mieux que tout autre nous offre l’image de cette évolution. En ce qui concerne la situation du preneur, le droit ancien se trouva en opposition formelle avec les idées d'équité qui, à lPépoque classique, pénétrent si profondément le sentiment Juridique romain. On trouva injuste que le bailleur

qui s'était engagé à faire jouir Le preneur de son immeuble

püt l’en expulser subitement et sans motifs. Du reste de grandes propriétés s'étaient formées : les capitaux s'étaient tournés vers les acquisitions de domaines lointains et pour mettre ces biens en valeur, les propriétaires avaient besoin de fermiers ; ceux-ci prirent l'habitude de se prémunir contre la rigueur du droit d'expulsion en stipulant de leurs bailleurs une somme déterminée s'ils usaient de ce droit (1). La jurisprudence nefit donc que suivre les indications de la pratique contractuelle en mettant des limites

au droit par trop absolu du bailleur.

2° Système de Ihering. La Règle « Vente passe Louage » m’existe plus dans le droit classique.

Pour Ihering, Marcellus, jurisconsulte de la seconde moitié du deuxième siècle, nous révèle une amélioration notable dans la situation du preneur. Dans la loi 12 D. 43. 17. ce jurisconsulte se place précisément dans notre hypothèse : Le bailleur a vendu le fonds loué, il a donné à l'acheteur l’autorisation de se mettre en possession et le fermier résiste. Y a t-il là une dépossession ? Marcellus déclare qu'il importe peu que ce soit le bailleur lui-même ou l'acheteur qui a agi sur son ordre à qui le preneur ait résisté. Dans les deux cas, il donne contre lui linterdit

unde vi. Mais la fin du texte énonce une restriction : l’in-

(4) Loi 54, 4 D. (49, 2).

terdit sera donné € nisi propter justam et probabilem causam id fecisset », à moins que la résistance du preneur n'ait été fondée sur une juste cause et parmi ces justes causes que le preneur peut invoquer, ne faut-il pas classer en première ligne le contrat de louage en vertu duquel il doit conserver la chose jusqu'à l'expiration du temps fixé par la convention (1).

Papinien dans la loi 18 (eod. tit.) posant la même espèce conclut bien à l'expulsion du preneur sans restrictions possibles ; mais Ihering considère avec raison cette loi comme incompréhensible ; car à la fin du texte, Papinien décide que le mandat donné par le bailleur à l'acquéreur pour l'expulsion du preneur est un mandat illicite, solution inconciliable avec celle qu'il a donnée au com-

mencement.

(1) Nous ne saurions donner une telle portée à la restriction finale de cetle loi. Avec l'interprétation de Ihering le sens du texte est : Le preneur ne peut êlre expulsé en cas de vente lorsqu'il détient en vertu de son contrat de louage. Or un preneur détient en général en vertu d’un contrat de louage, Dès lors comment expliquer la contexture de la loi ? Pour suivre Ihering, il faut admettre que Marcellus a commencé par poser une règle générale qui ne s'applique qu'à des cas exceplionnels et qu'en suite il a énoncé à cette règle une exception (nisi forte) qui régira le « plerumque fit », le droit commun. Les mots € nisi forte » constituant visiblement une dérogation au principe posé au commencement de la loi, il nous parait préférable d'entendre avec Windseheid (Lherbuch des Pandektenrechts IT, 400, n° 7) qu'elle prévoit le cas où le locataire ne prétend pas retenir la chose en vertu de son droit de localaire, mais prétend la posséder comme sa chose propre.

La loi 3 au Code (Locato) vient consacrer les progrès accomplis par le droit nouveau: elle contient un rescrit d'Antonin le Pieux qui détermine limitativement les cas dans lesquels le preneur peut être expulsé par son bailleur. Tout ce qu’on peut tirer de la loi 12 De Vi (Marcellus) c’estune exception au principe du droit d'expulsion ; notre texte va plus loin et déclare ce droit aboli ; dès lors, dit Ihering « l'exception de Marcellus est devenue la règle, la règle l'exception ». Ge jurisconsulte tire une autre conséquence de la loi 3: parmi les exceptions au principe nouveau qu'elle énumère ne se trouve pas le cas de vente de la part du propriétaire. On ne saurait donc admettre le droit d'expulsion dans cette hypothèse. En effet si la loi 12 De Vi et la loi 3 C. (Locato) interdisent au bailleur d’expulser, l'acheteur ne le peut pas davantage, car, avant la tradition, il n'est pas propriétaire et cette tradition ne peut s’accomplir qu'avec le consentement du locataire. Quant aux textes qu'on invoque en faveur dela règle « vente passe louage »ilsne mentionnent pasle point décisif, à savoir si l'acheteur avait oui ou non reçu tradition ; en effet, si la tradition a eu lieu, acheteur désormais possesseur et propriétaire, non lié par les obligations du vendeur, peut expulser à son gré; et c'est une hypothèse particulière que prévoient les lois 9 C. (Locato). et 25 1 D. (Locati). Ihering reconnaît du reste que le

légataire de la propriété ou de l’usufruit (1) n’est pas tenu

(4) Voir page 4, note 4,

d'entretenir le bail et pour lui, cette décision se justifie par ce fait que le légataire n’est pas comme le bailleur lié par l'obligation contractuelle. Ainsi, conclut le grand romaniste, la règle « vente passe lorage » n'existe plus dans le droit romain à l'époque de Marcellus et d’Antonin le Pieux et c'est « la théorie romaniste, dans son attachement partial pour l'idée romaine ancienne de la possession qui, fermant les yeux devant le sage progrès accompli par le droit nouveau, a fait revivre dans la maxime «vente passe louage » un vestige de l’époque

primitive de Rome ».

3° Critique du système de Ihering.

Dans la théorie dont nous venons d'exposer les grandes lignes, Ihering a mis merveilleusement en lumière l'évolution du droit du preneur. Dans l'hypothèse dont nous nous occupons, il est certain que lexpulsion du preneur s'est justifiée au début par le droit absolu du bailleur comme possesseur ; il est certain aussi que la doctrine nouvelle consacrée par la loi 3 au Code (Locato) a singulièrement limité ce droit et que sous son empire, il ne peut plus justifier l'expulsion du preneur au cas de vente. Mais faut-il en conclure que cette expulsion n’est plus possible et ne peut-on lui donner une autre raison ? Nous ne pouvons sur ce point admettre la réponse négative de

Ihering. L'expulsion du preneur en cas de vente est pos-

sible même dans le droit nouveau; si le bailleur lié par son contrat ne peut l’accomplir, rien ne s'oppose à ce qu'elle soit accomplie par l’acquéreur que ce contrat ne saurait engager.

Il est facile de se rendre compte que le fondement même du système que nous combattons est le dédoublement en droit romain de notre vente actuelle en deux opérations distinctes: un contrat créateur d'obligations, un mode de transfert de la propriété réalisant ces obligations. Parmi ces modes de transfert, celui dont l'usage est le plus général à l’époque d'Antonin le Pieux est la tradition ; et la tradition ne peut se faire sans le consentement de celui qui détientla chose dont elle est l’objet. La tradition et par conséquent la nécessité du consentement du preneur, voilà donc l'obstacle au droit d'expulsion de l'acquéreur. Si maintenant nous irons quelques conséquences de cette idée fondamentale du système de Ihering, nous sommes logiquement conduit aux solutions suivantes :

La mancipatio et l'in jure cessio transfèrent immédiatement la propriété et pour cette translation, le concours du détenteur n’est nullement nécessaire : donc au cas d’aliénation réalisée par mancipatio ou in jure cessio, l’acquéreur propriétaire dès les formalités accomplies pourra expulser le preneur. Si ces modes de transfert sont devenus exceptionnels, si même ils ont disparu à l’époque de Justinien, remarquons pourtant que la mancipation est

encore citée dans les constitutions du quatrième siècle (1)

(1) Loi 9. Code Théodosien XV, 14.

et que l'in jure cessio est encore en vigueur à l’époque de Dioclétien (1). Voilà done établie dans la situation du preneur au moins pendant une certaine période de temps une différence qu'aucune considération pratique ne saurait justifier selon que la chose louée est cédée suivant tel ou tel mode d’aliénation.

En matière de legs, différence analogue et non moins injustifiée : sous l'empire du sénatusconsulte néronien, tout legs per damnationem et tout legs per vindicationem, nuls pour impropriété de formule, ne donnent aux légataires qu'une action personnelle contre l'héritier (2). Au contraire le legs per vindicationem régulièrement fait transfère la propriété de la chose léguée au jour de laddition d'hérédité. Suivant le système de Thering, seulle légataire à qui il a été légué per vindicationem pourra expulser le preneur; quant à l’autre, il sera obligé de demander la tradition à l'héritier par la voie de l’action personnelle ; et cette tradition ne pourra s’accomplir qu'avec le consentement du preneur. De cette différence, conséquencelogique du système, nous ne {trouvons aucune trace dans les textes. Eesslois#326D:219,2% 420 D 30/8590 0D TU qu mentionnent l'expulsion du preneur par le légataire ne font aucune distinction suivant le mode employé par le testateur et Thering reconnaît avec elles le droit d'expul-

sion à tous les légataires. Cette solution est en contradic-

(1) Consultatio vet. juris. VI, 10.

(2) Gaïus. Com. II, 197.

tion formelle avec le principe fondamental de son système ; et on ne peut pas lui prêter l’idée d’avoir voulu établir ici une exception à ce principe; car rien ne saurait justifier une exception en faveur d’acquéreurs à litre gratuit que les jurisconsultes romains ont toujours regardés comme moins dignes d'intérêt que les acquéreurs à titre onéreux.

Telles sont les solutions auxquelles nous conduit l’application logique de la théorie de Ihering et auxquelles il n'échappe qu'ense mettant en contradiction avec lui-même. Cherchons maintenant si le texte qui pose le principe du droit d'expulsion par l'acquéreur peut être raisonnablement restreint dans son application à l'hypothèse d’une vente suivie de tradition, cette tradition ne pouvant s’accomplir sans le consentement du preneur. Selon nous, interpréter dans ce sens la loi Emptorem, c’est luirefuser toute espèce de signification. Elle devient la relation d’une hypothèse tellement exceptionnelle que nous avons le droit de nous demander si l’on pouvait en rencontrer de pareilles dans la pratique romaine. Où aurait-on trouvé un locataire assez naïf pour consentir à une tradition qui le mettait à la merci de l'acquéreur et qu'il ne dépendait que de lui d'empêcher ? Du reste qu’énoncerait dans ce système la loi Emptorem ? Une vérité bien banale et qui ne semble nullement mériter de faire l’objet d'un rescrit impérial et de figurer dans la compilation justinienne : l'expulsion du locataire n’est possible qu'après une tradition qui néces-

site le consentement de ce locataire ; celui-ci laisse faire

cette tradition et la loi nous déclare que l'acheteur n'est pas tenu de respecter le bail. Cette loi figure donc au Code pour décider que l’acquéreur peut expulser le preneur qui a bien voulu consentir à cette expulsion.

La loi 25 D. 19. 2 vient nous apporter un nouvel argument. Dans le système que nous combattons, le consentement du locataire est une condition nécessaire à la perfection de l’aliénation : si le vendeur veut que sa vente se réalise, il devra convenir à l'avance avec l'acheteur que celui-ci respectera le droit du locataire. Ce sera là l’explication de cette clause d'entretien de bail si fréquente à Rome. La loi 25 qui prévoit cette clause nous en donne-telle cette explication ? Nullement : d’après elle le vendeur fait insérer la clause dans la crainte d’un recours de son locataire ; mais qui ne voit que, bien plutôt que le recours du preneur, il à à craindre celui de l'acheteur auquel ce preneur peut refuser la tradition ? On peut dire que le système de Ihering consiste à faire de la clause d'entretien de bail une clause indispensable à la perfection de l’aliénation. En effet si le vendeur n'a pas soin de la faire insérer, l'effet de la vente est suspendu par l'impossibilité de la tradition ou c’est alors le preneur qui l’impose à l’acquéreur comme condition de son assentiment. Or cette nécessité de la clause d'entretien de baïl, si elle était réelle, serait établie par les textes et les textes ne l’établissent nullement : ils la présentent au contraire comme une exception (1).

(1) « Nisi ea lege emit ». Loi 9 C. (Locato).

Ainsi l’examen des textes nous les montre dénués de signification si l’on admet, avec Ihering, la nécessité de l’assentiment du preneur pour la perfection de la vente ; et pourtant les principes du droit romain indiquent bien un dédoublement de la vente en contrat producteur d’obligations et acte juridique accomplissant le transfert. Si, en présence des textes ou des conséquences de la solution de Ibering, cette solution nous paraît inacceptable, il faut cependant reconnaitre que nous nous trouvons nous-même en présence d'une solution qu’il est fort difficile de rattacher à la théorie traditionnelle de la vente romaine. Un savant romaniste allemand, Winscheid (1), a bien vu cette difficulté : loin de rejeter la règle « Vente passe Louage », il essaye de la justifier théoriquement. $e demandant comment la tradition peut s’accomplir en présence de la volonté contraire du preneur, il propose de ce fait deux explications : dans l’une, 1l fait appel aux lois 12 et 18 D. 43. 16 que nous avons eu déjà l’occasion d'examiner ; il se refuse à voir dans les mots nest forte propter justam et probabilem causam, une protection accordée au preneur contre l’action possessoire du bailleur. Dès lors le preneur, en s’opposant à l’entrée en possession de l’acquéreur, donne lieu au profit du bailleur à l'interdit uti possidetis (2). C’est, on le voit, fonder la

règle « Vente passe Louage » sur le droit absolu du bail-

(4) Winscheid. Lehrbuch des Pandektenrechts, n° 400, note 7. (2) Loi 3, 3 D. 43. 17.

leur. D'accord en cela avecIhering, et nous appuyant sur l’'énumération limitative de la loi Aede, nous ne pouvons admettre cette explication que pour la période antérieure à Antonin le Pieux. Pour la période postérieure, nous acceptons la seconde explication donnée par Windscheiïd : la tradition peut s'accomplir à cette époque, même en présence de la volonté contraire du preneur, par le

constitut possessoire. C’est ce que démontre la loi 80.60 D.

Nous avons essayé de démontrer que le principe « Vente passe Louage», loin d’être un vestige du droit ancien de Rome rejeté à l'époque classique et restauré plus tard par les interprètes du droit romain, est affirmé par les décisions des jurisconsultes et les constitutions impériales. Ce principe a une portée bien plus large que celle qui semble indiquée par ses termes mêmes. La vente n’est ici considérée que comme le type de l’aliénation ; et ce n'est pas l'acheteur seul qui peut expulser le preneur ; il en est de même pour tout acquéreur à titre particulier de la chose louée, pour toute personne à laquelle un droit réel conférant la possession est constitué sur cette chose.

Nous avons déjà vu que les lois 32 D. 19.2. et 120. 2D. 30.1 appliquent notre principe en matière de legs : le léga-

taire n’est pas tenu d'entretenir le bail passé par son

auteur ; et cette solution doit être étendue au donataire. La loi 59. 1 D. 7.1. prévoitle cas d’un legs d’usufruit ; mais de quelque façon que l’usufruit soit constitué, il est certain que l’usufruitier peut expulser le preneur qui a traité avec son ayant cause. De même, à l'extinction de l’usufruit, le nu propriétaire ne peut en aucune manière être engagé par les baux conclus par l'usufruitier (1). Notre principe s'applique encore au cas de constitution de dot ; car là encore il y a aliénation : dans l’ancien droit romain, le mari acquerrait sans réserves la propriété de la dot ; à l’époque classique, il dut restituer dans un grand nombre de cas et Justinien a généralisé l'obligation de rendre la dot. Mais, même sous l’empire de cette dernière législation (2), le mari acquiert la propriété des biens dotaux. Dès lors on peut dire que la dot est l’occasion de deux transferts de propriété : après la constitution de dot, le mari n’est pas tenu d'entretenir les baux antérieurs à cette constitution; après la restitution de la dot, la femme ou ses héritiers ne sont pas davantage tenus d'entretenir les baux passés par le mari. Cette dernière solution a été en vain contestée: elle ne peut pas l'être sérieusement en présence de la loi 24, 4 D. 24. 3. L'espèce posée est la suivante : un mari a loué le fonds pour cinq ans et son divorce est intervenu après un an du

jour de cette location. Il ne faut pas rendre le fonds à la

(1) Loi 9, £D. 19. 2.

(2) Girard. Manuel élémentaire de droit romain, p. 9384, n. 1.

femme, conseille Sabinus, avant qu'elle ait donné caution de garantir le mari des dommages et intérêts dont 1l pourra être passible pour n'avoir pas fourni les cinq années de location qu'il s'était engagé à fournir. Il est évident que si la femme n'avait pas le droit d’expulser les locataires établis par le mari, il serait inutile de lui faire donner cette caution. Seulement nous nous trouvons avec ce texte en présence d’une clause qui était très fréquente dans les restitutions de dot. Il y a là un moyen indirect de pousser la femme à entretenir le bail; remarquons bien toutefois qu’elle conserve toujours son droit d'expulsion sous l’obligation de désintéresser le mari poursuivi par

son locataire.