CHAPITRE II

io La clause d’entretien de bail.

Avant d'étudier les divers baux que destextes soustraient à l'application de la règle « Vente passe Louage », 1l convient d'examiner la clause d'entretien de bail jointe au contrat de vente. Cette clause a une importance capitale dans notre matière : les textes nous le mentionnent très fréquemment; la loi Emptorem qui pose le principe du droit d'expulsion en faveur de l'acquéreur indique aussi la dérogation conventionnelle à ce principe. Tout porte donc à croire que les clauses d’entretien de bail furent d'un usage assez fréquent dans la pratique romaine.

Gaïus, dans la loi 25, 1 D. 19. 2 nous donne la raison d'être de ces conventions : le bailleur qui aliène la chose louée évite ainsi l’action en dommages et intérêts que son

locataire ne manquerait pas de lui intenter s'il était expulsé

par l'acquéreur. La fréquence de leurs insertions eut pour effet, en diminuant les chances d'expulsion, d’augmenter la sécurité des preneurs; mais elle ne donnait pas à ces preneurs la certitude complète de recueillir dans les termes du bail stipulé le fruit de leurs dépenses sur le fonds loué; et ainsi elle ne peut pas être considérée comme un palliatif sérieux des inconvénients économiques du principe € Vente passe Louage ». L'acquéreur peut toujours se refuser à cet engagement d'entretenir le bail et ce refus n'est même pas inconciliable avec l'intérêt de l’aliénateur. Si l'acquéreur trouve un grand avantage à l'expulsion, il consentira à payer le montant des dommages et intérêts dont le bailleur (aliénateur) est tenu, et, sans inconvénient pour ce dernier, la clause d'entretien de bail sera remplacée par une promesse d'indemnité de la part de l'acquéreur, comme il est dit dans la loi 25, 4. D. 24. 3.

La clause par laquelle l'acquéreur s'engage envers son vendeur à entretenir le bail en cours d'exécution s’analyse en une stipulation pour autrui. Dès lors nous sommes en présence de la règle alteri stipulari nemo potest, et nous devons nous demander comment et dans quelle mesure cette convention peut être valable. Pour apprécier la validité d’une stipulation pour autrui, 1l faut envisager à deux points de vue différents : oblige-t-elle le promettant envers le stipulant? L'oblige-t-elle envers le bénéficiaire de la stipulation ?

A la première question, les textes mêmes qui men-

tionnent notre clause ont répondu affirmativement : il n'est pas douteux que dans le droit romain classique la stipulation pour autrui ait été valable chaque fois que le stipulant avait un intérêt certain à l’exécution de l'obligation (1); et cet intérêt est ici assez apparent puisque l'inexécution de l'obligation expose le stipulant à un recours en dommages et intérêts. Ainsi l'acquéreur, par l'effet de la clause, est obligé envers le vendeur qui peut en exiger l'exécution au moyen de l'action venditi, mais le vendeur est tenu envers son preneur, et celui-ci, par l’action conducti, obtiendra la cession de l'action venditi contre l’acquéreur. Le bénéficiaire de la stipulation pour autrui, le preneur profite donc indirectement de cette stipulation.

Si la clause d'entretien de bail n’est valable que dans les rapports du stipulant et du promettant, elle n'atteint son but que par un détour: et ce détour n’est pas sans présenter un grave inconvénient. En présence d’un acquéreur qui ne tient pas compte de la clause, le preneur ne peut pas s'opposer directement à l'expulsion; il doit la subir, quitte ensuite à agir contre son bailleur pour se faire céder l’action venditi. On peut se demander si le droit romain n’a pas considéré notre clause comme créant en faveur du preneur un droit propre qu'il puisse invoquer contre l'acquéreur véritable successeur des obligations de son vendeur. M. Girard (2) adopte cette opinion :

(1) Loi 4. 49, D. 3, 49. — Loi 38. 20. D. 45. 1. (2) Op. cit., p. 434, texte et note 3,

à son avis, chaque fois qu'un tiers obtient l'avantage qu'une personne a stipulé pour lui sans avoir besoin d'intenter une action, et c’est le cas ici, les jurisconsultes romains ne considèrent pas qu'il y ait dérogation à la règle « alteri stipulari nemo potest ». Il paraît oublier que ce qui est précisément en question, c'est de savoir si le preneur peut directement opposer à l'acquéreur une exception tirée de la clause d'entretien de bail et que l’exception n'est en somme qu'une action préjudicielle intentée par le défendeur.

Il nous parait donc impossible de soutenir que l’acquéreur est obligé vis-à-vis du preneur sans se heurter à la règle « alteri stipulari nemo potest ». Mais si les textes nous indiquaient plusieurs cas analogues au nôtre où il füt fait exception à cette règle, nous pourrions étendre leur solution à notre hypothèse : on nous présente en effet certaines lois comme des exemples de transports de dettes par stipulation pour autrui (1). Parmi ces lois, l’une (2) a une portée restreinte et la solution qu’elle

donne ne se justifie que par des considérations pratiques

(4) Lambert. La Stipulation pour autrui. (Thèse de droit romain). Paris 14893, p. 147 et suiv.

(2) Loi 14. D. 2, 45 reconnait au créancier héréditaire une action fondée sur une transaction à laquelle il n’est pas intervenu. Mais si l’action utile lui est donnée contre les deux compétiteurs à l'hérédité qui ont transigé, cela se justifie par ce fait que, le procès sur l'hérédité n'ayant pas été jugé, donner action au créancier seulement contre le véritable héritier serait en réalité lui refuser toute action, puisque cet hérilier n’est pas détermine.

particulières à l'espèce qu’elle prévoit; une autre (1) est reconnue interpolée par Justinien. Une troisième, la loi 7. C. 4. 50, dans le cas d’une substitution de mandat, déclarerait le tiers substitué tenu à l'égard du mandant des obligations du mandataire ; ce résultat s’expliquerait par une slipulation au profit du mandant intervenue dans la substitution. Mais si la solution même qu'on veut tirer de ce texte très obscur est douteuse, l'explication qu'on en donne ne saurait en tout cas s’y découvrir: comme Île fait remarquer M. Girard, il y aurait plutôt là une dérogation au principe de non-représentation qu'à la règle «alteri süpulari nemo potest ». Bien plus nette est cette décision de Paul (2): « Un dépositaire dépose à son tour chez un tiers l’objet du premier dépôt; contre ce tiers, 1l aura l'action depositi: mais le premier déposant aura l'action depositi utile. » On veut expliquer cette solution par une stipulation de restitution faite par le premier dépositaire au profit dupremier déposant. Mais Paul ne parle

pas d'une convention de cette nature et rien dans son

(1) La loi 8. C. 3, 52 pose l'espèce suivante : Un individu a déposé la chose d'autrui et fait un pacte par lequel le dépositeire s'engage à restituer la chose à son propriétaire. La loi commence par déclarer que, d’après le droit civil, le propriétaire ne saurait avoir action contre ce dépositaire en vertu d’un pacte auquel il n'a pas participé. Mais la fin du texte lui accorde une action utile depositi « propter æquitatis ralionem ». C’est cette dernière phrase qu’on reconnait aujourd’hui interpolée par Justinien.

(2) Sentences, 8 L. II, t. XII.

pa

texte ne permet d'affirmer qu’elle y est sous-entendue (1).

L'examen rapide auquel nous venons de nous livrer, ne nous paraît guère favorable à l'opinion qui voit la règle alteri stipulari nemo potest battue en brèche avant Jusünien; dès lors il est impossible d'établir une exception à cette règle par argument d’analogie, et puisque les textes qui déclarent la clause d'entretien de bail obligatoire (2), sont muets sur la sanction qui doit lui être donnée, nous ne pouvons reconnaitre à cette clause qu’une portée compatible avec les principes généraux du droit romain (3).

Obligatoire pour l'acquéreur dans ses rapports avec le

(1) Girard (Manuel, 439 et 440) affirme qu'une seule exception à la règle « Alteri, etc.., » est certainement antérieure à Justinien : Elle résulte de la loi 3, C. 8, 55, qui reconnait au tiers bénéliciaire du modus d'une donation sub modo une action contre le donataire ; les autres textes qui mentionnent avant Justinien des dérogations à celte règle sont interpolés.

(2) Loi 53, 2. D. 19, 4: — Loi 9. GC. 4, 65.

(3) M. Gaudemet: Ztude sur le Transport de dettes à titre particulier, p.324, trouve un argument positif en faveur de cette opinion dans la loi 25, 4 D. 49, 2: « Le locataire inquiété par l'acheteur, dit-il, doit agir contre son bailleur par l’action conducti. Il obtiendra ainsi la cession de l’action venditi contre l'acheteur. L'indication mème de ce détour prouve à nos yeux que le locataire ne peut se prévaloir dans ses rapports avec l’acheteur de la convention faite à son profit. » Nous ne croyons pas pouvoir argumenter de cette loi. Elle indique bien un recours du preneur contre son bailleur ; mais l'espèce est toute différente de celle que nous examinons. Le recours de la loi 25 est celui qui est donné au preneur expulsé, précisément lorsqu'il n'y a pas clause d'entretien de bail. M. Gaudemet ne parait pas avoir tenu compte du mot « alioquin » qui change complètement le sens de ce texte.

vendeur, et sanctionnée par les actions du contrat de vente, elle ne confère aucun droit au preneur qui n'a pas figuré au contrat.

Au point de vue de la forme, la clause d'entretien de bail apparaît ordinairement comme un pacte adjoint au contrat de vente x continenti: ce qui explique l’action venditi donnée pour la faire exécuter. Mais le même résultat serait obtenu par une promesse de l’acquéreur au vendeur dans les formes du contrat verbis : l’exécution en serait alors poursuivie par l’action eæstipulatu. Remarquons que l'obligation de l'acquéreur par l’accomplissement de certains actes propres à faire présumer son consentement à la continuation du bail est directement contractée envers le preneur; il importe donc de Ja distinguer de l’obligation née de la clause quinous occupe (1).

La clause d'entretien de bail peut accompagner l'aliénation toutes les fois que celle-ci est le résultat d'un contrat ; quand elle est au contraire produite par un acte juridique unilatéral, l’aliénateur qui veut que son ayant cause succède à ses obligations en tant que bailleur doit recourir à un autre procédé : au lieu de léguer ou de donner la chose louée purement et simplement, il peut la léguer ou la donner sous charge d'entretenir le bail (sud modo). Mais cette modalité n'a pas la même portée en matière de legs et en matière de donation. Alors que le donateur et même le Liers bénéficiaire (2) de la donation

(1) Voir supra, 2e partie, 40. (2) Loi 28. D. 39, 5. — Loi9, C. 8, 54.

ont à partir d'une certaine époque une action en exécution de la charge, en tout cas une action en révocation de la donation, le legs sub modo est traité comme pur et simple. L'héritier a seulement ie droit, en acquittant ce legs, d'exiger une caution du légataire pour garantir l’exécution de la charge (1). Il n'y a là qu'un moyen de contraindre indirectement le légataire à entretenir le bail. En tout cas, le »#odus a pour résultat de décharger l'héritier

du recours en dommages et intérêts du preneur.

20 Les baux conférant aux preneurs la possession de la

chose louée.

Nous venons de voir comment et dans quelle mesure on pouvait se soustraire par la convention à l’application dela règle « Vente passe Louage ». Nous allons examiner maintenant certains baux qui échappent par leur nature même à cette application : Ce sont les baux vectigaliens, emphytéotiques et superficiaires qui confèrent au preneur la possession de la chose louée et un droit réel sur cette chose. Ces baux ne constituent pas, à vrai dire, des exceptions au principe posé par la loi Emptorem; ils se trouvent en dehors de son champ d'application. Ici l'acquéreur n’est plus en présence d'obligations qui n'engagent que ceux

qui les ont contractées. Il se trouve en présence de droits

(1) Loi 40, 5. D. 35, 4.

inhérents à la chose et opposables à tous ses propriétaires successifs.

L'ager vectigalis et l’emphytéose nous apparaissent dans la compilation justinienne comme deux termes synonymes désignant une même institution. En effet, les Institutes (1) adaptent littéralement à l’'emphytéose un passage de Graïus sur l’ager vectigalis (2) ; et le titre IE, livre VI du Digeste a pour rubrique : « Si ager vectigalis, id est emphyteuticarius petatur ». Cependant il y a là deux institutions qui, pour offrir beaucoup de similitudes, n'en doivent pas moins être distinguées. La confusion tient à ce fait qu’elles n’ont pas coexisté : l’emphytéose a succédé à l'ager vectigalis : mais elle n’est pas issue de lui; institution hellénique, elle s’est introduite dans le droit romain sous l'influence de besoins économiques nouveaux en s’adaptant à la vieille forme romaine.

Le jus in agro vectiqalr est un droit d'une nature particulière et qui ne peut être concédé que sur certaines terres. C'est un bail, puisque le vectigal représente le loyer de la terre ou de la maison (3) ainsi donnée; mais ce bail confère au preneur un droit réel et la possession de la chose. Des jurisconsultes ont pu se demander s'il ne

constituait pas une véritable aliénation. Mais Gaïus (4) qui

1 IUE EE

(2) Gaïus. Com. IE, 145.

3) Le Jus in agro vectigali peut porter sur une maison. Loi 15, 96. Digeste, 39, 2,

(4) Com, II], 145.

rapporte cette opinion indique là solution qui a prévalu : le jus in agro vectigali, tout en se rapprochant de la vente, est avant tout un bail. Droit spécial, le bail vectigalien ne peut porter que sur les propriétés de certaines personnes morales. Au Digeste, il nous apparait comme un mode de concession des biens des cités. Plusieurs textes nous le montrent appliqué aux biens des temples ou des collèges pontificaux (4). Il a été d'abord et avant toute autre chose un mode de concession de l’ager publieus. À la fin de la république, des parties considérables de cet ager publieus étaient encore l’objet de possessions semblables (2). S'il n'est plus question au Digeste de cette sorte d'agri vectigales, c’est qu'à l'époque des jurisconsultes classiques, l’ager publicus avait déjà disparu de l'Italie.

Depuis que [hering a établi à l'encontre de la doctrine traditionnelle que l’animus, élément nécessaire de la possession n'était pas l'intention de posséder comme un propriétaire, mais simplement la volonté de garder la chose détenue, la possession du fermier vectigalien nous apparait non plus comme une dérogation au principe généralement admis en matière de possession, mais au contraire comme une application naturelle de ce principe ; et c’est la situation

du locataire ou du fermier pur et simple qui devient une

(1) Hyginus. De conditione agrorum. Edition Lechmann, p. 116. (2) Loi Thoria, chap. xxxxi. — Ad. Verr. I act. I, 6. — Cicéron Adv. Rull., II, 19.

exception qu'il faut justifier par des raisons pratiques ; ces raisons, le droit romain les à puisées dans l'intérêt du propriétaire. Gelui-ci en effet a un grand intérêt à se réserver la possession. En la conservant, il peut continuer l’usucapion interrompue dans le droit ancien quand la possession de la chose à usucaper passe à une autre personne (1); il peut se défendre, si son droit est contesté, par les moyens possessoires ; il peut enfin, dans l’ancien droit, expulser le preneur à son gré. Ces avantages se réduisent beaucoup si c’est l’État qui est le propriétaire : l'Etat n'a nul besoin d'acquérir par l'usucapion une propriété qui existe déjà et en cas de contestation du reste peu probable, il ne peut pas avoir de difficulté pour prouver une propriété qui est notoire. L'État et plus tard les cités et les temples pouvaient donc abandonner la possession de leurs biens sans grands inconvénients et en l’abandonnant, ils avaient l'avantage de trouver bien plus facilement des fermiers et de meilleurs fermiers. C’est donc dans l'origine des agri vectigales et dans la spécialisation des propriétés susceptibles de devenir des agri vectigales qu'il faut chercher la raison d’être de la situation privilégiée faite aux fermiers vectigaliens.

Pour certains auteurs (2), 1l faut voir uniquement dans

ces droits exceplionnels le prix du service que le fermier

(1) Ihering. Du rôle de la volonté dans la possession, chap. xvi. (2) Savigny. Traité de La possession, p. 99. — Garçonnet. Des locations perpétuelles, p. 108.

vectigalien rend à l'Etat en lui assurant pour longtemps un revenu certain de ses terres. Ils en concluent que les baux de courte durée et par exemple les baux de cinq ans ne pouvaient jamais donner aux preneurs le droit réel et la possession de la chose. Il est certain que les avantages conférés par le bail vectigalien sont ceux qui doivent être accordés à un preneur à long terme; et en fait, les baux vectigaliens de l'époque classique furent surtout des locations perpétuelles ou à longue durée ; mais faut-il en conclure qu'il était impossible de concéder des agri vectigales pour une courte durée ? Nous ne le pensons pas. Hygin rapporte que les baux vectigaliens de lager publieus étaient ordinairement faits pour cinq ans. Au Digeste, le paragraphe 3 de la loi 4 (6. 3) nous indique que parmi les fermiers des villes, même ceux qui ont contracté ad tempus peuvent être investis d’un droit réel. L'opinion adverse argumente de l’analogie qui existe entre Le jus inagro vectigali et le droit du superticiaire : celui ci n'étant investi du droit réel aux termes de la loi 1. 3. D. 43. 18 que lorsque son bail n’a pas été contracté ad modicum tempus il devait en être de mème pour Île fermier vecttgalien. Pour nous, ces deux rapports, malgré leur parenté étroite, offrent à l’époque classique une différence assez notable pour que cet argument d’analogie porte à faux : le droit de superficie a comme le jus in agro vectigali une origine publique ; mais alors que ce dernier est toujours resté cantonné sur des propriétés publiques, le droit

de superficie est devenu un mode de concession accessible

aux particuliers ; perdant ainsi son caractère d'utilité publique, il a dû être réglementé en vue des intérêts privés qu'il mettait en jeu et c’est l'intérêt du propriétaire qui a conduit les jurisconsultes à ajouter cette condition de durée aux conditions déjà requises pour conférer le droit réel au preneur superficiaire.

L'emphytéose, institution grecque qui vint s'adapter au bail vectigalien apporte avec elle un caractère nouveau et distinctif qui lui fait prendre place dans le système général d’expédients imaginés au Bas Empire pour arrêter la décadence de l'agriculture et remédier à la désertion des campagnes. Alors que le bail vectigalien n'était qu'un moyen pour l'État ou les cités d’affermer plus facilement leurs terres ou de s'assurer un revenu stable, l'emphytéose répond au besoin économique d'une époque. Les propriétés sont devenues tellement vastes qu'il devient impossible aux grands propriétaires d'en tirer parti; d'autre part le petit propriétaire accablé par les charges ne peut plus compter sur une proteclion sérieuse de la part de l'État : les terres sont mal cultivées ou restent en friche : 1l faut pour remédier à cette situation que les grands domaines trouvent des fermiers ; mais les fermiers qui mettent ces terres en culture doivent être certains d’en recueillir les fruits; 1ls doivent trouver la sécurité dans leur ferme aussi bien à l'égard du propriétaire qu'à l'égard des tiers ; l’emphytéose les assurera d’un établissement certain pour eux et pour leurs descendants en

mème temps que de la protection d'un puissant proprié-

taire. Aussi cette institution une fois introduite dans le droit romain n'est pas restée ce mode de concession spécial aux fonds publics qu'a toujours été le jus in agro vectigali. Restreinte quelque temps aux terres des cités, des empereurs et des églises, elle est déjà avec Zénon (1) susceptible d'être établie sur les propriétés particulières.

L'existence du droit réel et de la possession au profit de l'emphytéote se justifie par le but même de lPemphytéose ; hàtons-nous d'ajouter que celle-ci à toujours été et n'a jamais pu être autre chose qu'un bail perpétuel où à

très longue durée.

3 Vente des biens du fise et de l’empereur.

Pour terminer cette énumération des hypothèses où la règle « Vente passe Louage » n'est pas applicable, nous devons y ajouter les ventes des biens du fisc (2) et de l’empereur (3). Ces dérogations sont dictées par un intérêt fiscal; il ne faut pas que le trésor public ou impérial soit exposé à payer des dommages et intérêts aux preneurs

expulsés.

(1) Loi 4. C. 4, 66.

(2) Loi 30. D. 49, 14. (3) Loi 3. C. 11, 62,