INTRODUCTION

La jouissance d’un droit ne suffit pas toujours pour autoriser celui à qui il appartient à exercer l’action qui en dérive. Le droit peut, en effet, résider sur la tête de personnes auxquelles il importe pour des motifs divers de n’en pas permettre l'exercice. C’est ainsi qu’à raison de l'inexpérience des mineurs, de l’état de dépendance de la femme mariée, du défaut de raison de l’interdit, notre loi les a déclarés incapables.

Comme il fallait un remède à ces incapacités, la loi a cru le trouver en désignant certaines personnes chargées de représenter ou d’assister ces incapables dans la mesure où elle les avait frappés d'incapacité.

La représentation peut s'appliquer aussi bien à des per-

ÉOTD 2e

sonnes capables qu'à des incapables. Mais si elle apparaît comme une chose utile quand elle s'applique à des capables, il faut bien reconnaître qu’elle est indispensable lorsqu'il s’agit desincapables.

Il semble donc que l’idée de représentation devrait trouver sa place dans toute législation.

Pourtant, si nous remontons à l'origine du droit romain, nous voyons que la représentation y est interdite et qu'un acte n’est jamais réputé fait par un autre que celui qui y a figuré (1). Sous le système des actions de Ja loi, le principe est que nul ne peut se faire représenter en justice (2).

Ainsi le tuteur était simplement appelé à compléter par son auctoritas la capacité du pupille, lequel, à moins qu’il ne fût infans vel infanhiæ proximus, devait figurer personnellement dans les actes qui le concernaient.

On a voulu en donner pour explication le formalisme du droit romain : les formules employées pour faire valoir les droits en justice étaient des paroles consacrées auxquelles on ne pouvait rien changer et quine s’appliquaient qu’à la personne présente devant le magistrat.

La véritable explication, à notre avis, c’est que le droit romain était une législation à ses débuts et partant incomplète. En raison de l'organisation spéciale de la famille romaine, le tuteur était considéré comme exerçant une autorité, des droits, plutôt qu'un devoir de protection. Le chef de famille absorbait dans sa personnalité tous ceux

(4) L. 41 De oblig. et act. D. &4-7.

(2) L. 423 pr. De reg. juris. D. 50-17. — Gaïus, IV-82.

Morte

qu'il avait sous sa puissance, et au lieu d’agir pour son pupille, il agissait en son propre nom.

Mais de bonne heure les nécessités pratiques firent admettre des exceptions au principe de la non-représentation. Et c’est précisément en matière judiciaire que nous trouvons ces exceptions, dans les procès engagés pro libertate, protutela, ex lege hostiha, pro populo.

Voici brièvement eu quoi elles consistaient :

Pro libertate : Vesclave en droit romain était incapable etne pouvait pas figurer dans une legis actio. 11 semble donc qu'une personne retenue à tort comme esclave n’aurait jamais pu revendiquer sa liberté. Mais la loi avait prévu ce cas et décidé que l’esclave défendeur ou demandeur à la Aberalis causa devait être représenté par un assertor dibertatis, et les effets de la sentence se produisaient dans la personne de l’esclave qui était déclaré libre ou esclave (1).

Pro tutela : de même, en vertu de cette exception, le tuteur était admis à soutenir en Justice les droits de son pupille enfans ou absens. C’est du moins en ce sens que la majorité des auteurs interprète le passage des Institutes portant qu'on peut alterius nomine agere pro tutela.

Ex lege hostilia : quand un citoyen captif ou absent dans Pintérêt de l'Etat était victime d’un vol, la /ex hostilia permettait au premier citoyen venu d'exercer pour lui l’action furti. à

Pro populo : quand les intérêts du peuple envisagé comme personne morale avaient besoin d’être défendus

(4) Instit. pr. De his, IV-40.

re dans un procès, un citoyen pouvait exercer l’action pro populo (1).

Mais la règle était que nul ne pouvait se faire représenter en justice. Et cette règle s’appliquait même aux incapables. A défaut de représentation, on avait recours au mandat. La difficulté que présentait ce système, c'était que le mandataire qui figurait dans un procès devenait propriétaire, créancier, ou débiteur en son propre nom. Il en était ainsi quand le tuteur était obligé de figurer en Justice à la place de son pupille, au lieu de se borner à lui donner son auctoritas. Seulement, à la fin de la tutelle, le tuteur devait transporter au pupille le bénéfice des créances qu'il avait acquises, ou se faire tenir compte des sommes qu'il avait payées pour lui.

Avec le temps des progrès se réalisent.

Sous le système formulaire, les parties ne sont plus obligées de comparaître en personne en justice. Elles peuvent se faire représenter par des mandataires (2), et alors les pupilles et autres incapables que leur âge ou leurs infirmités empêchent de figurer eux-mêmes en justice sont représentés par leurs tuteurs etcurateurs. Ce qui est jugé pour ou contre le tuteur, l'est pour ou contre l'incapable (3). C'est-à-dire que le système de la représentation est admis, et avec le temps il se perfectionnera.

Cependant encore, à l’époque de Gaïus, si le tuteur et

le curateur peuvent intervenir comme demandeurs ou

(4) L. 4, $ 4, Quod cujuscunqne universitatis nomine. D. ITI-IV. (2) Gaïus, 1V-82. :

(3) L. 2, pr. De adm. et per. tut. D. 26. 7.

Re

comme défendeurs au nom des incapables qu’ils protègent, ils ne sont pas obligés de les représenter.

Leur rôle est double. Ils peuvent laisser agir les incapables qu'ils sont obligés de protéger en se bornant à leur fournir l’auctoritas ou le consensus nécessaires, et alors il n'y a pas de représentation. Ou bien ils peuvent agir euxmêmes au nom de ces incapables, et alors il y a représentation.

A la fin du droit romain, le principe de la non-représentation qui était en vigueur au début a complètement disparu pour faire place à un principe contraire : le pupille est représenté par son tuteur et cette représentation est obligatoire.

L'assistance des incapables était connue du droit romain avant que le principe de la représentation füt admis.

Ainsi les fonctions du tuteuren matière judiciaire, sous le système des actions de la loi, se rapprochent davantage de ce que nous appelons l’ « assistance » que de la « représentation ». Le tuteur n'avait alors d’autres fonctions que de compléter la personnalité de son pupille, c’est du moins ce qui avait lieu presque toujours, excepté si le pupille était ènfans ou absens.

Les fonctions des curateurs consistaient, elles aussi, surtout dans un devoir d'assistance.

À partir de l’époque classique, les hommes et les femmes pubères recevaient des curateurs jusqu à leur vingt-cinquième année accomplie, car, bien que pubères, ils étaient considérés comme étant d’un âge encore trop tendre pour

défendre eux-mêmes leurs intérêts.