QUI PEUT INVOQUER L'ART
209. — Pour pouvoir agir en responsabilité, il faut pouvoir agir en nullité, puisque la responsabilité est la conséquence de la nullité, comme l’exprime, d’ailleurs, l’art. 42 lui-même : « Lorsque la nullité de la société ou des actes et délibérations a été prononcée, aux termes de l’article précédent, les fondateurs... sont responsables... » Et c’est légitime, puisque cette responsabilité a pour but de réparer le dommage provenant de la nullité. Mais tous ceux qui ont le droit de demander la nullité ont-ils celui de poursuivre en responsabilité? Nous ne le croyons pas, d'autant plus que l’art. 42 prend soin d'indiquer que « les fondateurs sont responsables envers les tiers et les actionnaires du dommage résultant de la nullité ».
Quels sont les tiers intéressés? Ce sont ceux qui
ont subi un dommage résultant de la nullité, c'està-dire les créanciers de la société, et ceux-là seulement. On ne pourrait pas autoriser à agir en responsabilité comme on les autorise à agir en nullité les créanciers personnels des associés. En effet, si ceux-ci peuvent agir en nullité de leur propre chef, c'est qu'ils y ont un intérêt personnel et direct, et qu’il peut n’être pas indifférent pour eux que la société soit nulle ou soit liquidée à un autre titre. Mais là s'arrêtent leurs droits et ils participeront ensuite au partage des biens de la société dans les limites du droit commun, sans pouvoir se prétendre directement lésés par les fondateurs. S'ils agissent en responsabilité contre les fondateurs, ce ne peut être que du chef des actionnaires, leurs débiteurs, par le moyen de l’action indirecte de l’art. 1166; or ceci est sans intérêt au point de vue de la règle que nous cherchons à établir.
210. — Voici maintenant une question qui a reçu les solutions les plus diverses et donné lieu aux décisions judiciaires les plus contradictoires. Il s’agit du droit que pourraient avoir les liquidateurs de sociétés anonymes ou les syndics de la faillite de ces sociétés d’exercer l’action en responsabilité
contre les fondateurs, soit au nom des actionnaires,
soit au nom des créanciers. Toute la difficulté, selon nous, vient de ce que le caractère des actions
| sociales et individuelles a été fort diversement et souvent fort peu nettement aperçu par les tribu- Daux, à moins que leurs décisions n'aient été inspirées par des nécessités d'intérêt pratique que
nous indiquerons tout à l’heure. .
Voyons d’abord sommairement le rôle et les fonctions des syndics et des liquidateurs. :
211. — Les syndics sont donnés aux sociétés en faillite pour agir à la place de leurs directeurs et administrateurs, et représenter les intérêts des créanciers de ces sociétés. Ils continuent au besoin les opérations de la société, font rentrer les créances et liquident les dettes au mieux des intérêts des créanciers. Ils représentent à la fois les intérêts de la faillite et ceux de la masse des créanciers de la société, d’où l’on conclut en particulier qu'ils
| peuvent exiger des actionnaires le paiement du
complément de leurs souscriptions incomplètement libérées, sans que ceux-ci puissent se prévaloir du dol dont ils ont été victimes de la part des fondateurs, ni leur opposer la nullité de leur société. 212. — Quant aux liquidateurs, leur rôle est
mal défini par la loi..Il dépend soit de la délibéra-
tion des associés, soit de la décision du tribunal qui les a nommés. Leur principale mission est de terminer les affaires, de libérer la société, de recouvrer les créances, en un mot de faire des opérations sociales.
213. — Sont-ils également les représentants des créanciers? La question est douteuse, et la jurisprudence a varié à ce sujet. Elle a d’abord admis que le liquidateur ne représentait que la société et qu'il ne représentait les créanciers que si ceux-ci avaient adhéré et participé à sa nomination, ou bien si ses pouvoirs lui donnaient mandat de représenter les créanciers (1).
Puis une nouvelle opinion tend à considérer le liquidateur comme représentant les créanciers (2). Mais bientôt un retour se fait sentir à la première (3) (4).
Cependant on admet que si les créanciers ont accepté le principe de la liquidation et concouru à nommer le ou les liquidateurs, ceux-ci peuvent être considérés comme leurs représentants, mais seule-
1) Lyon. D. 81. 2. 247. Paris. D. 86. 2. 116.
( (2) Paris. D, 86. 2. 201. Paris. D. 88. 2. 405. (|
3) Paris. D. 89, 2. 2. 1. Seine. Annales de Droit commercial, 1889. 1:
(4) Pont. Sociétés commerciales, n° 1936.
(Sa
ment à titre individuel, et jamais comme les représentants de la masse (1). |
214. — Les situations du syndic et du liquidateur ne sont done pas semblables : le premier représente à la fois la société et les créanciers, le second ne représente que la société; le premier est sans qualité pour agir au nom des actionnaires; le second ne peut pas non plus agir au nom des actionnaires, ni même au nom des créanciers, si ce n'est ul singuli.
215. — Et c’est alors qu’il est intéressant de préciser avec soin quelles sont les actions qui appartiennent aux associés, quelles sont les actions qui appartiennent aux syndics ou liquidateurs, quelles sonten un mot les actions sociales qui peuvent être intentées par le représentant de la collectivité, quelles sont les aclions individuelles qui doivent être intentées isolément par chaque intéressé.
216. — « L'action sociale, dit M. Thaller, appartient à la société, à un corps d'intérêts qui s'est régulièrement constitué; elle est donnée contre des hommes que la société s'est choisis comme représentants, et qui lui rendront leurs comptes en assem-
(1) D, 82, 2. 92. Note,
— 168 — ; blée délibérante; elle implique un pacte préalable formé ‘entre la collectivité et ses préposés. De là vient que cette collectivité a pleins pouvoirs à l'effet de relever les mandataires des suites de leur responsabilité, et en même temps de faire taire les protestations individuelles. Cette théorie convient au règlement des rapports entre la société et ses administrateurs; les faits qui auront donné aux affaires sociales une fois engagées une fausse impulsion répondent ainsi à la conception de l’aclion sociale (1) ». 3 ,
217. — S'appuyant sur celte définition très nette, peut-on dire que l’action en indemnité exercée en vertu de l'art. 42 contre les fondateurs de la société soit une action sociale ? Elle est intentée’ précisément parce qu’il n’y a pas de société. Peu importe qu’elle soit exercée par tous les actionnaires dans la même proportion, son caractère individuel n’en subsiste pas moins. D’ailleurs à quel titre serait intentée cetle action? Le syndic ou le liquidateur représentant la société, ils ne représentent pas les actionnaires, et de ce que ceux-ci aient des droits
identiques, il ne s'ensuit pas qu’on puisse consi-
(1) Taller. D. 86. 1. 137, en note.
dérer ces droits comme des droits collectifs. Quant aux créanciers, leur masse est bien représentée par les syndies, il est vrai, mais c’est pour l'exercice de leurs droits contre le failli, c’est-à-dire la société, et non contre les fondateurs. Contre ceux-ci ils ont un droit personnel, et l'indemnité qu’ils en obtiennent leur demeure propre sans pouvoir aller grossir la masse à partager.
218. — Cependant la jurisprudence admet volontiers que le syndic a qualité pour exercer l’action de l’art. 42 au nom de la masse des créanciers. Mais peut-être a-t-elle, pour appuyer cette théorie, une raison particulière d'équité qui mérite l’indulgence. Les actionnaires, en effet, puisent dans l’art. 42 le droit d'exercer une action en indemnité personnelle, individuelle. Mais ils trouvent dans les art. 39 et 17 de la même loi des facilités extrêmes pour exercer cette action. Au lieu d'agir individuellement, et contrairement au vieux principe de notre procédure que nul ne plaide par procureur, ils peuvent se orouper s'ils représentent au moins le vingtième du capital social et agir par une action unique.
Rien de semblable pour les créanciers qui, n'étant pas actionnaires, ne peuvent agir qu'isolément. Il
en pourrait résulter une telle multiplicité d’actions,
et partant une {elle augmentation de frais, que les créanciers n'auraient plus aucun intérêt à intenter leur action. D'autre part, tous les créanciers ont un intérêt absolument identique. Dès lors, ne peut-on pas concevoir, dans une certaine mesure, que des juges ait vu là une société de fait entre tous les créanciers représentés naturellement par leur syndie, et aient ainsi cherché à combler une véritable lacune de la loi?
219. — Mais cette question mise à part, 1l est certain que les tribunaux ne paraissent pas avoir une idée bien nette du caractère social ou individuel des actions en indemnité.
C’est ainsi qu’il a été décidé qu’on doit reconnaître le caractèré social à l’action basée sur des irrégularités commises dans l'évaluation d’apports en nature (1), et que les actionnaires exercent une action sociale, lorsqu'ils articulent les infractions commises au début de la société (2).
220. — Ce sont des décisions absolument incompatibles avec les caractères de l’action en responsa-
bilité et les pouvoirs des liquidateurs ou syndics. Et
