De la responsabilité notamment au point de vue de la clause de non-garantie et du fardeau de la preuve en droit romain et en droit français

Ce dommage peut provenir, soit d'un fait, soit d'une omission. Le caractère illicite des faits, comme des omissions, est déterminé tantôt par la loi, tantôt par les contrats. D'une façon Pins générale, il résulte des obligations.

L'obligation est, comme on sait, un lien de droit, établi conformément au droit civil, qui nous astreint à nous acquitter de quelque chose envers une ou plusieurs personnes (1).

Mais ce lien de droit n’est pas toujours dénoué d’une manière satisfaisante pour le créancier. Le

(1) Inst. Pr. P. De Oblig., II, 13. « Obligatio est juris vinculum quo secessitate adstringimur alicujus solvendæ rei secundum nostræ civitatis jura.» Justinien sous-entend dans cette définition l'élément relatif à la personne vis-à-vis de laquelle nous devons nous acquitter.

débiteur, en effet, pour une cause ou pour une autre, ne paye pas toujours ce qu'il est obligé à fournir. C'est ce non-payement qui constitue le dommage et qui devient la base d’une créance en réparation.

Les Romains appelaient dommage, « damnum », non pas la simple détérioration matérielle d'une chose, mais l'atteinte au droit d'une personne relativement à cette chose, le préjudice subi par la personne à l’occasion de la chose. C'est dans ce sens qu'est conçu un texte relatif au troisième chef dela loi Aquilia. « Ceterarum rerum præter hominem et pecudem occisos si quis alleri damnum faxil,quod usseril, fregeril, ruperit injuria, quanti ea res eril,..……. dare damnas esto (1). »

Il résulte de là que nous ne pouvons jamais être responsables du dommage causé dans l'exercice régulier d'un droit. « Nemo damnuim facil nisi qui id fecit quod facere non jus habel (2). » Comme application pratique de ce principe, nous pouvons citer l'hypothèse dans laquelle l'acte dommageable a été accompli sur l’ordre du juge. « Qui jussu judicis, aliquid facit, non videtur dolo malo facere qui parere necesse habel(3).»Le jussus judicis peut aussi être allégué comme cas de force majeure.

Nous n'avons, en effet,pas davantage à répondre du dommage que nous causons d'une façon non intentionnelle et purement fortuite. Gaïus nous

(1) D.; loi 27, $5. Ad. leg., Ag., IX, 2.

(2, D., loi 151. — D., De reg. jur., L, 11.

(3) Loi 167; D., De reg. jur.

dit, que celui qui, sans sa faute, cause un dommage, doit rester impuni (1).

Ainsi celui qui tue un voleur, n’encourra aucune responsabilité, s’il n'a pas eu d'autre moyen de se soustraire à ses attaques (2). Enfin, nous n'avons pas à répondre d'un dommage qui est le résultat d’une faute commise par la victime. « Qui damnum sud culpa sentit nihil sentire videtur. »

De droit commun, nous ne devons donc répondre que du dommage résultant de l’inexécution de l'obligation. Cette inexécution, on le conçoit, peut avoir trait tout d’abord à l'objet même de l’obligation, elle pourra être totale ou partielle, suivant les cas. L'inexécution peut encore s'entendre relativement au lieu ou relativement à l’époque du paiement. À ces deux derniers points de vue, l’inexécution est toujours partielle. « Minus solvit qui tardiüus solvit. » Mais dans chaque hypothèse, nous ne serons jamais responsables que si l’inexécution provient de notre fait, c'est-à-dire a sa cause dans notre personnalité. Au contraire, quand le dommage sera causé par un événement auquel nous serons restés entièrement étrangers, auquel nous n'aurons Concouru en aucune ma-

(1) Itaque impunitus est qui sine culpa et dolo malo casu quodam dannmum committit (Gaïus, II, 211).

(2) Qui cum aliter se tueri non possunt damni culpam dederint, innoxii sunt, vim enim vi defendere omnes leges omniaque jura permittunt. Loi 45, $S 4; D., Ad, leg. A4., Xe

nière, le bon sens et l’équité seuls indiquent que nous n’aurons à répondre de rien. Dans ces hypothèse son dit qu’il y a cas fortuit, force majeure, casus, vis divina, vis major, fatalitas, falum. De nombreux textes au Digeste proclament alors l'irresponsabilité absolue du débiteur.

Nous pouvons citer quelques exemples :

Lorsqu'une personne a reçu une chose, un esclave, je suppose, à titre de prèt à usage, elle n’est pas responsable des accidents qui peuvent survenir, soit par suite de vieillesse ou de maladie, soit par suite d'un vol à main armée, soit d’une façon plus générale par suite de tout événement impossible à prévenir, pourvu bien entendu qu’on n’ait à lui reprocher aucune espèce de faute (1).

De même, le créancier gagiste n’est pas tenu de restituer au débiteur le gage, qui a péri dans des circonstances analogues (2).

Mais, en dehors de l'hypothèse du cas fortuit, nous sommes, de droit commun, responsables de toute inexécution qui nous est imputable. Il va sans dire, tout d'abord, que, si nous avons manqué à notre obligation dans le but de nuire à notre

(1) Loi 5, $ 4. Com. vel. contrà. D., XIII, 6. « Quod vero senectute contigit, vel morho vel vi latronum ereptum est : aut quid simile accidit, dicendum est nihil eorum esse imputandum ei qui commodatum accepit, nisi aliqua culpa interveniat. »

(2) Loi 6; De pignoratione act. C.,IV, 24, sic. Loi 87 ; D., XLV, 1.

créancier, nous devons l’indemniser du préjudice que nous lui avons fait subir. Et il en sera toujours ainsi, quelle que soit la forme qu'affecte le dol. L'intention de nuire peut se manifester aussi bien sous une forme positive que sous une forme négative, dans une omission comme dans un fait.

Ainsi, le Jurisconsulte Ulpien déclare qu'il y a dol à ne point restituer ce que l’on pourrait rendre: « Dolo... facere videtur qui id quod potest restituere non restiluit (1). »

Nous répondons également, en principe, de toute inexécution simplement fautive.

Pour les Romains, la faute, culpa, entendue dans un sens large, embrasse toute la série des faits compris entre le cas fortuit et ledol. Ilya faute chaque fois que le dommage peut être imputé au débiteur, sans cependant qu'il ait été commis avec intention de nuire. Comme le dol, la faute peut se présenter avec un caractère positif ou négatif, il n'importe. On dit suivant le cas, quil va faute d'omission, ou faute de commission.

La faute se modèle sur la diligence. En général, le débiteur doit apporter dans l'exécution de son obligation tous les soins d’un bon père de famille, diligentia boni patris familias, c’est-à-dire, d'un homme soigneux et diligent (2). Si, dans les cir-

(1) Loi. 8. $ 9. D. Mandati, XVII, 1.

(2) Loi 25, Pr. D. De probat., XXII, 3. Homo diligens... et studiosus pater familias cujus personam incredibile est in aliquo facile errasse.

Loi 32 D. Deposit., XVI, 3. Ad eum modum quem hominum natura desiderat diligens.

constances données, on s'écarte de la ligne de conduite que suivrait un pareil homme, on doit répondre du dommage injustement causé, parce qu'on est en faute.

Il ne nous semble pas qu’au point de vue rationnel le champ d'application de la faute doive être aussi étendu, et souvent on prend cette expression dans un sens plus restreint. On réserve la qualification de fautes aux cas d'inexécution dans lesquels le débiteur, sans commettre précisément de dol, n’est pas exempt d'une certaine culpabilité. Alors, la faute est uniquement la négligence ou l’imprudence commise en parfaite connaissance du danger éventuel qui peut en résulter, mais en dehors de toute intention de nuire. En ce sens, nous ne verrons pas de faute dans l’inexécution volontaire, mais innocente d’une obligation, ce qui a lieu, par exemple, si cette obligation était ignorée du débiteur. En réalité, nous sommes obligés à réparer les faits dont nous devions nous abstenir par cela seul que nous les avons volontairement accomplis; 1l n’est pas nécessaire que notre conduite soit en cela moralement coupable. Il serait done plus exact de dire que nous encourons une responsabilité, tant à raison de nos faits qu'à raison de nos fautes, parce qu'au fond des choses, les cas fortuits et de force majeure étant réservés, on s'attache plus, pour déterminer la responsabilité, à la violation du droit de la victime du dommage qu'à la culpabilité de l’auteur du dommage. Pratiquement d’ailleurs, on arrive au

même résultat en étendant le sens naturel du mot faute. C’est ainsi que, pour les Romains, la simple inexécution d’une obligation constitue une faute, pourvu que cette inexécution ne soit pas fortuite. Mais cette terminologie ne nous satisfait pas. Elle est de nature à entrainer une confusion dans des hypothèses où il y a intérêt à distinguer entre le simple fait dommageable et la faute dans le sens rationnel du mot. C'est ce qui aura lieu, notamment, si les parties, modifiant au moyen d'un pacte les règles de la responsabilité de droit ‘commun, conviennent que le débiteur ne répondra pas de sa faute. Il pourra évidemment y avoir doute sur le point de savoir si c’est dans le sens restreint ou dans le sens large qu’on a entendu le mot culpa. C'est pourquoi nous voudrions qu’on distinguât entre la responsabilité née du fait et la responsabilité née de la faute ; en réservant cette dernière appellation aux cas d’inexécution coupable. Pour nous, la faute est un manquement, elle ne constitue pas simplement une atteinte au droit, mois elle implique aussi un certain mépris du devoir.

Quoi qu’il en soit, nous répondons de toute inexécution non fortuite, pourvu, bien entendu, qu'elle provienne du fait du débiteur. Quand nous disons fait, il faut entendre le mot dans un sens large, car l’inexécution de l'obligation peut consister dans une simple omission ou dans un simple retard, mora. D'ailleurs, il est à peine utile de faire cette remarque, car, si l'obligation est posi-

tive, l’inexécution matérielle implique nécessairement une omission personnelle au débiteur ; si, au contraire, l'obligation est négative, il ne peut y avoir inexécution de l'obligation que s’il y à fait du débiteur.

On ne peut, en effet, se prévaloir contre lui de la contravention provenant du fait d’un tiers. Il n’en serait autrement qu'au cas où il aurait promis non-seulement son abstention personnelle mais encore l’abstention d'autrui. Alors, l’obligation serait devenue positive.

Il n’y a pas, non plus, fait du débiteur, de nature à entrainer sa responsabilité quand celui-ci n’a été que la cause matérielle de l'acte dommageable accompli en dehors de sa volonté. Pourtant, dans le très ancien Droit Romain, tout fait dommageable était rigoureusement imputable à son auteur. Ainsi celui qui, même sans faute, avait causé la mort d'autrui, subissait la peine du talion, jusqu’à ce qu’une loi plus humaine, attribuée à Numa, eût permis de racheter cette peine moyennant un bélier fourni aux proches de la victime (1). Au moyen de l’action furti oblati, le détenteur d'un objet volé était condamné à la peine du triple, même s'il était récéleur sans le savoir (2). En cas d’éviction, le vendeur répondait du double du prix de la chose, vis-à-vis de l’acheteur, même au cas où il était de bonne foi (3);

(1) Ihering op:r. cit. p. 12.

(2) Gaïus, III, $ 186 et 187.

(3) Paul S.R., IL, 47, 8.

ete., ete. Mais, peu à peu, le droit s'épure et la faute, comme dit Ihering, domine le droit civil tout entier. « La notion de faute est la mesure générale de la responsabilité dans le Droit Romain privé, parvenu à son développement (1). » Aussi cette manière de voir se traduit bientôt dans des formules. « Consilium uniuscujusque, non factum puniendum est (2). » « In maleficiis voluntas spectatur, non eœitus. (3) » Cicéron proteste hautement contre les errements de la vieille jurisprudence, et proclame comme un principe de droit naturel qu'il ne faut punir que la pensée mauvaise, et non pas l'acte involontairement accompli : « Hæc enim tacila lex est humanitatis ut ab homine consilii non fortunæ pœna repelatur (4). » L'élément essentiel de la Responsabilité du dommage est donc la faute. Ilne faut pas perdre de vue, toutefois, que les Romains entendaient le mot culpa dans un sens excessivement large, comprenant tous les degrés qui existent entre le cas fortuit et le dol. Nous ne revenons pas sur la critique que nous avons faite du sens général attribué à cette expression.

La culpabilité, dans le sens large du mot, ou, autrement dit, l’imputabilité du fait, constitue la véritable cause de la créance en réparation du dommage. S'il arrive que nous soyons tenus de

(1) Ihering. oper. cit. p.24.

(2) Paul S.R. V. 23. S 9.

(3) Loi 14. Ad leg. Corn. de Sic XLVIIT, 8.

(4) Cic. Pro. Tullio. $ 51. Topica c. 17.

répondre d’un cas fortuit, c’est qu’en général, il a été précédé de quelque faute à nous imputable. C’est qu'il s’agit d’un casus culpa aut dolo determinatus, ou d'une perte fortuite survenue pendant la mora. Ainsi, lorsqu'une personne emprunte de l'argenterie pour une réception, si elle emporte en voyage les objets prètés, il est hors de doute qu’elle répondra de la perte survenue par suite d’un naufrage ou d’un vol des pirates. À /ioquin si cui idèo argentum commodarverim, quod is amicos ad cœnam invitalurum se diceret et id peregre secum portaverit, sine ulla dubilatione, etiam piratarum, et latronum, et naufragiti casum præstare debet (2). Nous avons encore à répondre du cas fortuit, lorsque contractuellement nous en avons assumé la charge (1). Mais, en pareil cas, il yaobligation conditionnelle et non pas responsabilité. La réclamation du créancier est alors fondée sur le lien de droit initial en dehors de toute idée de culpabilité. Elle résulte de l'exercice normal et régulier de l’obligation contractuelle, et n'implique en aucune façon l'existence d’un fait illicite imputable au débiteur. Théoriquement, il est intéressant de distinguer l'obligation initiale de la responsabilité. Dans le premier cas, nous sommes débiteurs par la toute-puissance de la loi ou du contrat, source des obligations; dans le second, nous ne sommes tenus de quelque chose,

(1) Loi 18, princip. in fine. Commodati D. XIIL, 6. (2) Loi 27, De reg. juris., D. L., 17.

que si nous avons commis une faute. Dans les contrats, dit Ihering, l’idée de faute est accidentelle, tandis qu’elle est essentielle dans les délits. La remarque est exacte, mais il faut bien se garder d'exagérer cette idée. Il ne faut pas confondre les délits avec la loi : ils sont à la loi ce que la faute contractuelle est au contrat. Il ne faut pas oublier que la loi, par elle-même et par elle seule, peut engendrer des obligations, ni que celui, au profit de qui ces obligations sont nées, peut en exiger le paiement, sans être tenu de prouver l'existence d’une faute commise par son débiteur. Les filles avaient,d'après une constitution impériale, le droit d'exiger une dot de leur père. « Qui dotem dare non volunt ex constitulione divorum Severi et Antonini per proconsules præsidesque provinciarum coguntur in matrimonium collocare et dotare (1). » Les parents et les enfants étaient tenus réciproquement, les uns vis-à-vis des autres, de l'obligation alimentaire : « Parentum necessitalibus liberos succurrere justum est. Competens judex a filio te ali jubebit, si in ea facullate est ut tibi alimenta præstare possit (2). » Chaque personne devait se prèter aux perquisitions de la victime d’un vol, à peine d’être tenue de l’action furti prohibiti :« Est etiam prohibiti furti aetio adversus eum qui furtum quærere volentem prohibuerit (3).

(1) Loi 19, De ritu nuptiarum.

(2) Loi 1 C de alendis liberis ac parentibus. L. 5, T. XXV; loi 2. eod tit.

(3) Gaïus, C. III, $ 188 et suiv. Justinien, Inst., L. [V;t. I, 4.

La Loi par elle-même et par elle seule, peut donc, comme le Contrat, engendrer des obligations diverses, abstraction faite de toute idée de faute.

Nous en avons terminé avec l’étude du principe de la responsabilité, et l'examen des idées générales qui s’y rattachent. Nous avons vu comment la responsabilité, tout en se distinguant de l'obligation, n’en est en réalité qu’un corollaire. C’est l’obligation primitive, contractuelle ou légale, combinée avec un élément nouveau, la faute, autrement dit l’inexécution dolosive, coupable ou, tout simplement, non fortuite de l'obligation.

Nous allons rechercher maintenant s’il peut y avoir intérêt à distinguer les différents cas de responsabilité, mais sans nous arrêter aux différences de détail, qui résultent, pour la plupart, de règles arbitraires du droit positif.

Des jurisconsultes contemporains prétendent qu'en Droit Français il importe énormément de distinguer les cas de responsabilité suivant la source des obligations. Cette doctrine ne nous parait pas exacte. Nous allons montrer ici qu’elle n’a jamais été proposée par les jurisconsultes romains.

Les obligations initiales naissent toutes de la Loi ou du Contrat. La Responsabilité dérive toujours d’un délit ou d’une faute contractuelle.

Toute obligation initiale ou dérivée résulte donc du Contrat ou de la Loi.

Cette classification est générale; elle est préférable à celles qu'emploient souvent les juriscon-

sultes lorsqu'ils ramènent toutes les obligations à deux sources, le Contrat et le Délit (1).

Si, négligeant l'obligation initiale, on parle simplement de responsabilité, on peut dire que les cas de responsabilité se ramènent à deux : la faute contractuelle et la faute délictuelle, en entendant cette expression d’une façon large, dans le sens d’inexécution de toute obligation légale.

Il y avait à Rome divers intérêts considérables à distinguer entre l’action née d’un contrat et l'action née d’un délit ; la première était reipersecutor'ia, tandis que la seconde était pénale; mais, au point de vue de la responsabilité proprement dite, il n’y avait pas de différence.

En effet, écartons l’idée de peine et les conséquences qu’elle entraîne, la réparation du dommage illicite doit avoir lieu chaque fois qu’une faute a été commise; peu importe que ce soit au cours de l'exécution d’une obligation ou en dehors de toute obligation contractuelle préexistante.

On prétend à tort que les obligations entre cocontractants doivent avoir des effets différents de celles qui existent entre étrangers. D'abord ceux que l’on est convenu d'appeler étrangers ne le sont pas véritablement. Ils sont citoyens d’une même cité, régis par les mêmes institutions ; ils sont liés par la loi, au lieu de l'être par un contrat.

(1) Inst.,$ 2, T. XIV. De oblig. Gaïus, II, $ 88, IV, $ 2. Loi 4 pr. D. De oblig. et act, XLIV, 7. « Obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex maleficio, aut proprio quodam jure ex variis causarum figuris. »

La Loi constitue un trait d'union au même titre que le Contrat.

C'est pourquoi nous pensons qu'il n'existe entre les obligations qu’ils font naître aucune différence essentielle.

La loine diffère guère du contrat que par la généralité de ses termes. Elle crée des obligations communes, les mêmes pour tous. Celsus nous dit:

« Les lois disposent en vue des hypothèses courantes,mais elles ne sont pas faites pour les ças exceptionnels (1). » Ces cas, à leur tour, sont prévus parles contrats. Le Contrat se manifeste alors comme une sorte de développement de la Loi. Dans tous les cas il ne vaut que par elle; la loi est la cause première de toutes les obligations, et toutes les autres sources, toutes les variæ causarum figuræ n'en sont que des émanations plus ou moins médiates, plus ou moins indirectes. Les contrats ne peuvent engendrer un lien de droit qu'autant qu'ils remplissent les conditions légales. D'ailleurs la loi et le contrat se coudoient en quelque sorte, et se pénètrent continuellement. Le dol, qui est toujours repréhensible en lui-même, peut, lorsqu'il est commis dans l'exécution d’une obligation contractuelle, être réprimé par l’action du contrat, comme par l’action de dolo. Une foule de textes, au Digeste, nous montrent le concours

(1) Ad ea potius debet aptari jus qnæ et frequenter et facile quam quæ perraro eveniunt. » Celsus, loi 4 D. De legibus, I, 3. Voir encore, loi, 3, eod. tit.

de la responsabilité Aquilienne et de la responsabilité contractuelle.

Nous allons simplement citer à titre d'exemple une hypothèse prévue et décrite par Ulpien.

Une personne donne à un artisan une coupe de marbre à ciseler. Au cours du travail, la coupe est brisée; si le bris provient d’un vice propre du marbre, d’une veine, par exemple, l’artisan peut être excusé, mais si l'accident est le résultat d'une maladresse, il sera responsable tant en vertu du contrat, que de la loi Aquilie ; sauf convention contraire (1).

On voit par là que la loi, comme le contrat édicte pour le même fait, la responsabilité de l'artisan. L'action de la loi Aquilie a un caractère pénal, qui aura peut-être pour effet de majorer la condamnation aux dommages-intérêts ; mais elle est parfois moins avantageuse que l’action du contrat. Dans tous les cas, il n’en est pas moins vrai que la loi comme le contrat oblige le débiteur à répondre du même fait. Au point de vue du principe même de la responsabilité, il n’y a done point de différence. Nous verrons qu'il n’y en a pas davantage aux deux points de vue spéciaux auxquels par la suite nous aurons à nous placer. Toutes les divergences, que l’on pourrait signaler, tiennent en somme à ce que, chez les Romains, la peine était confondue avec la réparation.

Ilest done certain que la loi et le contrat peu-

(1) Loi 27, $ 29. Ad. leg. Aq. IX, 2, et passim. Voir: infrà, chapitre Il.

vent remplir les mêmes fonctions. Gaïus (1) constate l'identité du résultat obtenu soit par l’action du mandat, soit au moyen du deuxième chef de la loi Aquilie, qui, l’un et l’autre, frappaient « l'adstipulator qui pecuniam in fraudem stipulatoris acceptam fecerit. » Il ne mentionne entre ces deux actions qu'une différence purement arbitraire : l’action de la loi Aquilie tendait au double, au cas de dénégation du défendeur.

L'assimilation que nous nous efforçons d'établir est encore fortifiée par l’étude du développement historique de certains rapports conventionnels. Ihering nous dit que«la plupart des rapports, après avoir été traités à l’origine comme des délits, n'ont pris que peu à peu le caractère de demandes réipersécutoires. » Il en est ainsi notamment des actions contre le mensor, contre les nautlæ, caupones in duplum, etc. Thering cite encore la tutelle, le mandat, la société, la fiducia et le dépôt. C'est ce qui nous explique le caractère pénal de certaines actions contractuelles(2).

Aussi ninsisterons-nous pas davantage sur l'identité de nature de la loi et du contrat. L’obligation est l'obligation, quelle que soit sa source. Le contrat n’est qu’une extension de la loi. En ce sens, l'obligation est toujours légale.

Au point de vue des principes, il n’y a pas d'intérêt à rechercher la filiation d’une obligation.

(1) Gaïus III, 215, 26.

(2) D. Loi 25, $ 4, de æd ed. XXI, 1. «Quamwvis enim pœnales videantur actiones, tamen. . . . ex contractu veniurt. »

Dès qu'elle existe, cela suffit; peu importe d'où elle dérive : elle constitue toujours, comme dit Justinien, un lien de droit qui nous oblige à faire ou à nous abstenir.

L'unité de nature des obligations implique nécessairement l'unité de responsabilité. La faute, en effet, est toujours la faute ; c’est tout écart de la ligne de conduite suivie par un bon père de famille. La loi crée des obligations ; la convention les modifie, les étend ou les supprime; elle augmente ou elle restreint la liste des actes illicites.

Mais, quand un acte illicite est accompli, il y a responsabilité, car il y a faute, et il n’y a aucune distinction à faire d’après la nature du titre qui a déterminé le caractère illicite du fait dommageable accompli.

Cependant, tous les systèmes qui ont été soutenus sur la prestation des fautes et dans l'étude desquels nous n'avons pas à entrer (1), établissent

(1) Voir Ducrocq. Théorie des fautes dans les délits, quasidélits, contrats et quasi-contrats.

D’après une théorie reçue depuis letemps des glossateurs, on distinguait trois degrés de fautes: culpa lala, levis, levissima. Le débiteur contractuel, quineretirait aucun avantage de l'obligation, répondait uniquement de la culpa lata; il était tenu de la culpa levis quand le rapport obligatoire existait dans l’intérêt des deux parties; enfin quand le contrat était uniquement à son avantage, il répondait même de la culpa levissima. Gette théorie trop ingénieuse pour être vraie est condamnée depuis longtemps. Elle a été combattue par Doneau, Lebrun et Hasse. Aujourd’hui tout le monde s’accorde à reconnaître qu’il n'existe en réalité que deux degrés de fautes: la faute lourde et la faute légère, et

une distinetion entre la responsabilité délictuelle et la responsabilité contractuelle.

Dans la première hypothèse, le débiteur répond de toute espèce de faute. « Ad legem Aquiliam el levissima culpa venit(1); » tandis que dans la seconde, il répond, tantôt de sa faute lourde, tantôt de sa faute légère, suivant différentes distinctions (2). Mais cela ne prouve rien contre notre système. Cette façon d'exprimer les choses est incorrecte, et l’on ne doit pas entendre au pied de la lettre l'expression : responsabilité des fautes. Quand on parle ainsi, on confond l'effet et la cause, et l’on dit irresponsabilité des fautes, alors qu'on devrait dire absence d’obligalion ; car, il n’y a pas de faute sans responsabilité. Aussi, lors-

que la culpa levis ne diffère en aucune façon de ia culpa levissima. ,

(4) Loi 44 D. Ad. leg. Aq.,IX, 2. Cette règle n’est pas aussi absolue qu’elle semble l'être. Il résulte, en effet, de la loi 31, au même titre, que, dans certaines hypothèses, l'action de la loi Aquilia n’est donnée que contre l’auteur d’un dol.

(2) La distinction à laquelle on s'arrête aujourd’hui est la suivante : si le débiteur ne retire aucun avantage de l’obligation, il n’est tenu que de sa culpa lata. Cependant, le gérant d'affaires répond de toute faute, et les tuteurs et curateurs ne peuvent s’en exonérer qu’en prouvant qu'ils ont apporté dans leur gestion diligentiam qualem suis rebus adhibere sclent. Si le débiteur tire un profitde l'engagement il répond de sa culpa levis. Toutefois le précariste ne répond que de son dol. Cette responsabilité de droit commun est encore atténuée en ce qui concerne le mari dans l’administration de la dot, l'associé etle communiste dans la gestion des intérêts sociaux ou communs. Ces personnes ne sont tenues que de la diligentia quam suis rebus.

qu'on exprime le contraire, on veut simplement dire que tel fait ou telle omission dommageable n'est pas illicite, et qu’en conséquenee l'auteur n'en répond pas. Il n'y a pas de responsabilité parce qu’il n’y a pas de faute, et il n’y a pas de faute parce qu’il n’y a pas d'obligation.

Nous pouvons conclure de ce qui précède qu'il n'y a entre la faute contractuelle et la faute délictuelle aucune différence de nature à légitimer une distinction rationnelle entre ces deux sources de la responsabilité.

Ce qu’il importe de distinguer, c'est la responsabilité de l'obligation proprement dite.

L'obligation, nous le disions au début, c’est la nécessité voulue, ou tout au moins prévue par les parties, de donner, de faire ou de ne pas faire quelque chose.

La responsabilité, au contraire, c'est une obligation spéciale qui n'est comprise que d’une façon virtuelle dans l'obligation originaire, sur laquelle la prévision des parties n’a pas porté nécessairement. Elle a un caractère de sanction. Elle est potestative, dans une certaine mesure. Le débiteur n’en est tenu que pour n'avoir pas exécuté l’obligation initiale. Son caractère est très nettement indiqué dans une formule que nous empruntons à M. Ducrocq(1) : « L'homme est, en principe, responsable de ses actes, parce qu'ilest doué de liberté et de volonté pour les éviter ou les accomplir, et

(1) Ducrocq, oper cit., p. 3.

de raison, pour les diriger. C'est dans l'alliance de la liberté et de la raison que se trouve la cause de l'imputabilité des actes humains. « Mais cela a lieu, quelle que soit la matière dans laquelle on se trouve, que l'acte prohibé.le soit de par la loi ou de par le contrat. Nous réservons, bien entendu, les conséquences pénales que l'acte illicite pouvait avoir dans certains cas. Aussi est-ce à ce point de vue tout spécial que se place Justinien, lorsqu'il dit: «Plurimum interest utrum ex delicto, aliquis, an ex contractu debitor sil(1); » car, au point de vue des conséquences purement civiles de la dette, il n’y a aucune différence à noter. Il n’y a pas à tenir compte du mode de calcul spécial des dommagesintérêts dans les actions pénales; en pareille hypothèse, l'indemnité se trouve confondue avec une peine; mais l'estimation du quanti interest proprement dit est la même dans tous les cas (2).

D'ailleurs, la confusion de l’amende et de la réparation est trop connue pour faire un instant illusion.

Nous allons voir que la distinction en responsabilité contractuelle et délictuelle est sans objet relativement à la non-garantie conventionnelle et au fardeau de la preuve. Les distinctions dont

(1). Inst., livre IV, tit. XVI, $ 2 in fine. De pœn. tem. lit.

Sic Gaïus, IV, $ 181.

(2) Hors le cas d’une fixation conventionnelle des dommages-intérêts il faut recourir à une expertise. Quatenùs cujus intersit in facto non in jure consistit. Paul, 1. 24, D. De PRET AUTIS AI AN

nous aurons à user en ces matières ont trait en ce qui concerne le premier point de vue au plus ou moins de gravité des fautes, et en ce qui concerne le second, au caractère positif ou négatif de la faute dont on demande réparation en justice.