CHAPITRE II

Nous avons posé les règles de la responsabilité dans les obligations. Ces règles n’ont pas toutes un caractère absolu.

Les causes de la responsabilité ne sont fixées par la loi que pour suppléer au défaut de convention des parties à cet égard. « Lex est commune prœceplum.….… communis respublicæ sponsio » (1). Les intéressés peuvent, en principe, modifier à leur gré, les règles du droit commun.

Nous ne nous occuperons pas de toutes les conventions relatives à la mesure de la responsabilité. Nous nous attacherons spécialement aux clauses élisives ou limitatives, « quæ detrahunt non adjiciunt aliquid obligationi (2). »

En principe, la clause de non-garantie est licite. Au point de vue rationnel, cela ne souffre aucune difficulté. Nous comprenons à merveille que les parties soient maitresses de leurs intérêts. Il n’y a là qu'une application particulière du principe général de la liberté des conventions. Ce droit

(1) Pap. Loi 1., D. I, 3, De legibus.

(2) Pap. Loi 72, pcip. XVIII, 1. De contr. empt,

naturel est sanctionné par les lois romaines. Il y a, au Digeste, une foule de textes qui visent expressément l'hypothèse de l'exonération conventionnelle de la responsabilité de droit commun. Nous pouvons, tout d'abord, citer en ce sens une loi célèbre, la loi Contraclus qui, après avoir établi les limites de la responsabilité normale, réserve le cas d'une convention contraire. « Nisi si quid nominalim convenit vel plus vel minus in singulis contractibus, nam servabilur quod inilio convenil : legem enim contractus deditl » (1). Ce fragment d'Ulpien a été inséré par les compilateurs au titre: De regulis juris : il formule bien, une règle générale de droit. Il existe, du reste, nombre d’autres textes qui visent la même clause dans des cas particuliers. Ainsi, sans parler d’un fragment d'Ulpien qui autorise l’aggravation de la responsabilité du dépositaire (2), nous pouvons citer une loi de Paul, d'après laquelle il est très licite d'atténuer la responsabilité soit du vendeur, soit de l'acheteur. « In emptionibus scimus quid præstare debilor debeat quodque ex contrario emptor ; quod si in contrahendo aliquid exceptuim fuerit id ser vari debebit (3). Enfin, l'édit du préteur proclame, d’une façon générale, le principe de la liberté des conventions (4).

(1) Loi 23. De reg. jur. L, 11.

@)\Hoit; $6; Dep. XVI,-3:

(3) Loi 43, De pacti , IL, 14.

(4) Ait Prætor : Pacta conventa quœæ neque dolo malo, neque adversus leges, plebiscita, senatusconsulta, edicta

Mais cette liberté est-elle aussi grande en matière d'obligation légale qu'en cas d'obligation contractuelle ? D'après les principes que nous avons posés ci-dessus, nous pourrions, même «a priori, répondre d’une façon affirmative, car les obligations légales n’ont pas, en général, un caractère plus absolu, plus nécessaire, que les obligations contractuelles. Si la loi a établi des ordres et des prohibitions, elle a aussi créé des droits purement facultatifs « Legis virtus est : imperare, vetare, permillere(1).» En principe, les parties sont maitresses des obligations qui les unissent, et elles peuvent déroger aux unes comme aux autres, suivant qu’il leur convient. Telle est, d’ailleurs, la doctrine admise par les jurisconsultes Romains. Des lois formelles établissent, en effet, qu’on peut s'exonérer conventionnellement des conséquences d'une faute délictuelle.

Rationnellement, cette solution est juste. On peut dire de plus qu’elle était nécessaire, étant donnée la confusion qui existait à Rome entre la matière des délits et celle des contrats. Nous avons déjà vu comment, pour un même fait et dans certains cas, pour une même omission, une personne pouvait être à la fois tenue, tant de l’action du contrat que de l’action du délit. Nous avons déjà montré, notamment, comment l’ouvrier à façon était à la fois soumis à l’action Zocati et à l’action

principum, neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, servabo. Loi 7, K 7, De pactis, IT, 14.

(1) Modestin. Loi 7, I, 3 De Legibus.

de la loi Aquilie, quand il avait détérioré la matière première à lui confiée. Ce cumul de responsabilités est critiquable au premier chef. La loi Aquilia n'aurait dù servir à régler que les rapports entre étrangers. En effet, la situation de fait est toute différente, suivant que nous nous trouvons, Où non, en présence de contractants. Si, par une maladresse quelconque, je brise un bloc de marbre appartenant à autrui, sans être préalablement entré en relation avec le propriétaire de ce marbre, je comprends la responsabilité Aquilienne, qui est sévère, mais qui n’est pas injuste. Lors, au contraire, que c’est le propriétaire luimème, qui m'a mis en contact avec le marbre, le bris du marbre est moins repréhensible; le propriétaire, dans une certaine mesure, a été imprudent, tout le premier, en confiant son travail à un ouvrier incapable. Dans tous les cas, par le seul fait du contrat, on eut dù considérer comme tacitement entendu qu'on ne pourrait encourir, au maximum, qu'une responsabilité contractuelle. Il est invraisemblable de supposer qu'en acceptant l'ouvrage, l’ouvrier ait voulu s’obliger aux dommages-intérèts calculés d’une facon rigoureuse suivant la loi Aquilia. Il est monstrueux de ne pas reconnaitre que le contrat nove, en quelque sorte, l'obligation négative de la loi Aquilie. Il est antijuridique de ne pas substituer la responsabilité du contrat à celle de la loi.

Les Romains, d’ailleurs, l'avaient bien compris, sinon en ce qui concerne la peine ajoutée aux

dommages-intérèts, dans le cas d'application de la loi Aquilie, au moins au point de vue du principe même de la responsabilité. Ils avaient reconnu cette espèce de novation tacite résultant du contrat, en tant qu’elle avait pour effet d’exonérer le débiteur de sa faute légère, si, d'après le contrat, il ne devait être tenu que de sa faute lourde. On a voulu du moins tirer argument en ce sens d’un texte du jurisconsulte Alfenus (1). C'est ce qu'a fait M. Troplong (2). Le jurisconsulte Romain suppose qu'une maison vendue et non livrée a été incendiée entre les mains du vendeur. Celui-ci ne sera évidemment tenu que s’il est en faute; mais de quelle faute répondra-t-il? Alfenus décide qu’il sera tenu de sa faute légère. M. Troplong conclut de là que la responsabilité Aquilienne est écartée parce que le jurisconsulte Romain n'’impose pas au vendeur les soins du düiligentissimus paler farmitias, parce qu'il ne le rend pas responsable de sa culpa levissima. Mais M. Troplong interprète ce texte d’après la théorie condamnée des trois fautes ; et, si, comme on le pense communément aujourd’hui, il y a identité absolue entre la culpa levis et la culpa levissima, la loi d'Alfenus, est loin d’être aussi concluante qu’on veut bien le dire, car, dans l'hypothèse d’Alfenus,

(1) Si venditor eam diligentiam adhibuisset in insulà custodiendà quam debent homines frugt et diligentes prœæstare, si quid accidisset nihil ad eum pertinebit. Loi 11, De peric el com, rei vendilæ.

(2) Troplong. Louage II, n° 467.

DE L'IRRESPONSABILITÉ CONVENTISNNELLE 31

la responsabilité au cas de vente est aussi étendue que celle de la loi Aquilia.

Néanmoins, nous acceptons la solution de M. Troplong, tout en rejetant ses motifs. Il est impossible, comme le pense Merlin (1), que, dans toute espèce de contrat, le débiteur soit tenu d'après la loi Aquilia de sa faute légère, si cette faute consiste in faciendo. Car, s'il en eùt été ainsi, la distinction des fautes positives et des fautes négatives eût été bien autrement mise en relief qu'elle ne l’a été. Si les cas de responsabilité Aquilienne eussent continué à exister dans les contrats, la théorie de la prestation des fautes eüt été presqu'entièrement bouleversée, car ce n'est pas seulement aux fautes de commission proprement dites que s'applique la loi Aquilia, elle vise encore certaines omissions : elle punit la négligence du médecin qui abandonne une cure entreprise (2). Elle frappe de même l’impéritie du muletier qui ne peut retenir ses mules, ou du cavalier qui ne peut maitriser.son cheval: l’un et l’autre ont à répondre du dommage causé par leurs animaux (3). D'une façon plus générale, il

(1) Merlin, Répert., N. Incendie, $ 2, n° 7. Ce jurisconsulte se place dans l'hypothèse d'un louage.

(2) Qui bene secuerit, et dereliquit curationem, securus non erit, sed culpæ reus intelligitur. Loi 8, peip. Ad. leg., Aq. IX, 2:

(3) Mulionem quoque si per imperitiam mularum impetum retinerc non poluerit, si eæ alienum hominem obtriverint, vulgo dicitur culpæ nomine teneri. Gaïus, loi 8, $ 1., Ad. leg. Aq. IX, 2.

n'y à guère que les omissions pures que la loi Aquilia n’atteigne pas. Elle frappe toutes les fautes qui, de près ou de loin, impliquent un fait positif de la part du délinquant. Aussi, pensons-nous qu'à raison même de sa généralité, les cas de responsabilité qu’elle édicte ne concourent pas avec les cas de responsabilité contractuelle. Tous les textes déjà cités, qui proclament le concours de l’action délictuelle et de l’action du contrat, doivent être interprétés d’une façon restrictive, et en ce sens simplement que les dommages-intérèts, lorsqu'il en sera dù par suite d’une faute commise dans l’exécution du contrat, pourront être calculés d’après le tarif de la loi Aquilie.

Un pareil empiètement nous semble déjà 1rrationnel ; nous ne l’étendrons donc pas audelà des limites nécessaires imposées par les textes. « Quod contra ratlionem juris reçeptum est non est producendum ad consequentias (1). Cette interprétation restrictive a été adoptée par M. Labbé. L'éminent jurisconsulte estime en effet : «qu'entre personnes unies par un contrat, la responsabilité des fautes, le dol et la faute grave exceptés, est limitée à la mesure résultant du contrat, soit en vertu de sa nature, soit en vertu d’une clause accidentelle. L'action de la loi Aquilie subit cette limite; elle ne conserve son indépendance et la liberté de son allure propre que dans les rapports avec les tiers, entre personnes qui ne sont

(4) Loi 141. De reg. jur., L, 11.

pas liées par un contrat » (1). L'empiètement partiel de la loi Aquilie sur le domaine du contrat tient probablement, comme le pense M. Labbé, à des raisons historiques (2) : la loi Aquilie est probablement « antérieure (3) à l'introduction des contrats non solennels munis d'actions de bonne foi. » On conçoit donc qu'au début, cette loi ait été appliquée à toutes les hypothèses visées par elle, sans qu'il y ait eu lieu de rechercher, si, ou non, les parties avaient été préalablement liées par une convention. Plus tard, dans les actions de bonne foi, l'office du juge put servir à la réparation des fautes commises ; cependant, comme par le passé, on continua à appliquer la loi Aquilie, au moins en ce qui concerne le calcul des dommages-intérêts. Mais si les actions de bonne foi eussent été contemporaines de la loi Aquilie, il est à croire que les Romains l’eussent entièrement bannie du domaine des relations contractuelles.

La convention d'irresponsabilité des fautes délictuelles était donc plus utile encore dans la législation Romaine que dans toute autre, puisqu'il existait une certaine confusion entre le domaine de la loi et celui du contrat ; confusion partielle, suivant nous, confusion totale suivant Merlin. Quoiqu'il en soit, nous trouvons des textes qui mettent

(1) Labbé. Annales de D. Commerc., janv. 1887, n° 3, p. 186.

(2) Labbé. loc. cit

(3) Erwin Grueber (7he lex Aquilia, p. 3), pense que la date de ce plébiscite doit se placer en lan 467 av. J. OC. :

« Very likely it was this very year in which the lex Aquilia

was passed. »

hors de doute la légitimité d’une pareille convention.

Nous pouvons à cet égard citer la loi d’Ulpien, à laquelle nous avons déjà fait allusion. « Si calicem diatretum faciendum dedistli, si quidem imperilia fregilt damni injuria lenebilur : si vero non imperilia fregit, sed rimas habet viliosas, potest esse excusatus : el ideo plerumque artifices convenire solent cum ejus modi materiæ dantur, non periculo suo se facere, quæ res ex locato tollit actionem et Aquiliæ (1). Lejurisconsulte affirme, dans ce fragment, non-seulement la possibilité de la convention d'exonération, mais encore sa fréquence. Cette convention était si naturelle qu’elle n'avait même pas besoin d’être faite en termes exprès; l’ouvrier stipulait non periculo suo se facere ; et du même coup il écartait la responsabilité née du contrat de louage et celle qui résultait de la loi Aquilia (2). Cela démontre bien d’une façon formelle que la responsabilité délictuelle n’était pas en principe, inéluctable, et qu’elle n'existait que sauf le cas de convention contraire de la part des intéressés.

Ce texte, en effet, prouve encore autre chose ; il établit bien mieux que la loi d’Alfenus, citée par M. Troplong, le non-cumul des causes de responsabilité. Les parties ont fait un contrat de travail

(1) Loi 27, $29. Ad. leg, Aq. IX, 2.

(2) Erwin Grueber op. citat. page 105. « They will not do it at their own risk and this agreement supersedes the actio ex locato as vell as the actio legis Aquiliæ. »

à façon, elles conviennent que l’ouvrier ne répondra pas de sa faute, eh bien, cela suffit, nous dit Ulpien, pour qu'au cas de faute, l’action de la loi Aquilie soit écartée. Cela nous montre bien que, dans toutes les hypothèses, il faut rechercher ce à quoi le contrat nous oblige, soit d’après le droit commun, soit d'après une clause expresse. Si le débiteur enfreint la loi du contrat, il pourra encourir et la responsabilité contractuelle et la responsabilité aquilienne; s’il exécute ponctuellement le contrat, il n’encourra ni l’une ni l’autre de ces deux responsabilités. Le texte indique que là ou il n'y à pas place pour la responsabilité contractuelle, il ne saurait être question de responsabilité aquilienne.

La convention d'irresponsabilité des fautes délictuelles semble done aussi licite qu'une clause de non-garantie en matière purement contractuelle.

Cependant, on rencontre dans les compilations de Justinien un grand nombre de textes qui semblent faire échec à cette doctrine. « Les pactes ne peuvent, en aucune façon, déroger aux règles du droit civil, » nous dit Gaïus. « Contrà juris civilis regulas pacta conventa rata non habentur (1).» Nous lisons de même au Code « Pacta quae contrà leges constitutiones que vel contrà bonos mores fiunt, nullam vim indubitali juris est » (2) etc.

(1) Loi 28. D. De pactis IT, 14.

(2) Loi 6. G. De pactis II, 8.

96 j DROIT ROMAIN

etc (1). Mais tous ces textes n’ont point la portée générale qui semble résulter de leurs termes, et, comme dit M. Labbé, si on les interprète à la lettre, on tombe dans l’erreur. Tous ces fragments ont uniquement pour but de montrer qu’à la liberté des conventions il y a une limite; mais cette limite n’est point celle que leurs termes paraissent indiquer. Il s’en faut, en effet, nous l’avons déjà remarqué plusieurs fois, que toutes les dispositions de la loi soient d’ordre public, c’est-àdire en dehors des atteintes des particuliers. La distinction qu'il faut suivre à cet égard résulte bien nettement d’un autre texte d’Ulpien dans lequel il oppose les prescriptions ayant pour but de prévenir un désordre public ou de sauvegarder un intérêt particulier (2).

C'est là que se trouve la véritable ligne de démarcation. Nous pouvons pactiser comme bon nous semble sur ce qui nousappartient en propre,

(1) Loi 27$ 4 D. IT, 14. Pacta quœæ turpem causam continent non sunt observanda, veluti si paciscar ne furti agam vel injuriarum, si feceris. Expédit enim timere furti vel injuriarum pœnam. Sed post hœc admissa, pacissi possumus

Loi 27, D. De reg. juris. 50, 17. Actionum modus vel lege

vel per prœtorem introductus privatorum pactionibus non infirmatur.

Lois D IT AL

(2) Loi 7, S$ 14. D. De pactis Il, 14. « Si pacistar ne operis novi nuncCiationem exsequar : quidam putant non valere pactionem, quasi in ea re Prœtoris imperium versetur. Labeo autem distinguit ut si ex re familiari operis novi nunciatio

sit facta, liceat pacisci: si de re publica, non liceat : quæ distinctio vera est.

quand notre intérêt privé seul se trouve engagé, nous pouvons, par avance, renoncer à une action éventuelle en responsabilité contre un tiers. « Regula est juris antiqui omnes licentiam habere his queæ pro se introducta sunt renuntiare »(1). Mais quand le droit auquel nous voulons renoncer ne nous appartient plus en propre, il est logique que le législateur nous retire cette faculté.

Quant à la détermination de ce qui est d'ordre public ou d'ordre privé, c’est une question dont la solution varie suivant les peuples, suivant les temps et suivant les différentes latitudes, mais la notion même d'ordre public se rencontre partout. « Dans toute communauté d'individus, fût-ce seulement celle de la famille, on trouve le germe et l'instinct de l’ordre ; et plus encore, il n’y a dans l’état passager de désordre: et d’anarchie, dans les luttes, dans les convulsions et dans les tempêtes qui visitent la société, autre chose que la recherche de l’ordre, la fluctuation et l’effervescence des éléments qui se combinent légalement entre eux » (2).

Nous n'avons pas l'intention de rechercher quelles sont les hypothèses dans lesquelles l’ordre publie fait obstacle à la validité des conventions. Mais sans sortir du domaine de la responsabilité des fautes, nous allons examiner quelles sont

(4) Loi 29. C. De pactis, IE,3.

(@) Ihering, Esp. du Droit Romain, Trad. 0. de Meulenaere Tome I, page 178.

celles dont on ne pourrait s’exonérer conventionnellement sans froisser l’ordre public.

D'abord, il va sans dire qu'il en est ainsi du dol. Il est, en effet, immoral au premier chef de convenir que l’on ne répondra pas de son dol, et il est impossible de concevoir une société dans laquelle une pareille convention serait licite. Aussi le jurisconsulte Ulpien, après avoir décrit la responsabilité de droit commun et posé le principe de la liberté des conventions, réserve expressément le cas de dol...…. « exceplo eo quod Celsus putal non valere, si convenerit ne dolus præstetur ; hoc enim bonæ fidei judicio contrarium est : et ila utimur » (1). Paul fait précisément la même remarque d’une façon plus particulière en ce qui concerne le commodat : « 7n commodato pactio ne dolus præstetur rata non est » (2).

Ces solutions sont absolument conformes à la plus saine morale.

Faber fait cependant remarquer, en faveur de la validité de ces clauses, que rien n'est si légitime que de s’en tenir aux pactes conclus, qu'il n’y a peut-être pas lieu de prendre en considération le dommage éventuel que pourra subir le créancier auquel il oppose la maxime : Volenti non fit injuria. Néanmoins, il se prononce pour

(1) Loi 23. Digeste, De reg. juris., L, 17.

(2) Loi 17 pcip.. D., Commod., XIIT, 6.

Loi 1, $ 7. D., Depositi, XVI, 3. « Illud non probabis non dolum esse præstandum si convenerit, nam hæc conventio contra bonam fidem contrà que bonos mores est. »

la nullité de ces pactes qui invitent à commettre un délit, parce qu'ils sont contraires aux bonnes mœurs, et parce que l'espoir de l'impunité peut encourager à commettre un dol ceux que n'arrêtent point des considérations plus élevées (1). Malgré cela, on rencontre au Digeste des textes qui semblent consacrer une solution contraire. C'est ainsi qu'Ulpien, d'après Pomponius, déclare absolument valable la convention d'après laquelle le déposant s’interdit d’intenter l’action de dépôt (2). Or, comme le dépositaire répond simplement de son dol, cela paraît bien équivaloir à une convention d’irresponsabilité du dol. Cette solution est d’ailleurs confirmée par un autre fragment du même titre, dans lequel le jurisconsulte, après avoir rappelé le principe de la nullité de la clause d’oxénéartion du dol, affirme qu’en cas de dépôt elle est licite. » Illud nulla pactionc effici potest ne dolus præstelur, quamvis si quis paciscatur ne deposili agat, vi ipsa id pactus videatur ne de dolo agat. Quod pactum proderit.» (3). Au premier abord, il semble qu'il y ait antinomie absolue entre le commencement et la fin de ce fragment; et l’on ne voit point, étant donné le principe général, sur quoi se fonde le pacte d'exonération du dol au cas de dépôt. Faber pro-

(1) A. Faber, Ralionalia, I, p. 212 et 243.

(2) Loi 7, $ 15. D., De pactis, II, 14. « Sed et si quis paciscatur ne depositi agat, secundum Pomponium valet pactum. »

(8) Loi 27, $ 3. D., De pactis, IT, 14.

pose une premiére explication. Pour lui, la convention NE DEPOSITI AGATUR est licite parce que la convention d'irresponsabilité du dol qu’elle implique est tacite. « Ratio decidendi. Expressa nocent, non exæpressa non nocent. Expressa menlio doli facit pactum inutile, quod alioqui valeret. » (4). Mais cette interprétation ne nous semble pas satisfaisante. Sans doute, il arrive parfois, Modestin nous l’apprend (2), que certaines conditions tacites n’entachent pas de nullité un acte juridique, alors que, si elles étaient exprimées, elles feraient obstacle à sa validité ; mais cette règle est loin d’avoir une portée absolue et nous ne croyons pas qu'elle trouve son application dans l'espèce dont nous nous occupons.

On ne saurait dire davantage que ces textes visent l'hypothèse d’un dol accompli, auquel cas on concevrait parfaitement que la convention füt valable ; les fragments précités, en effet, semblent bien se reférer à un dol non encore accompli.

Maynz propose une conciliation ingénieuse entre le commencement et la fin de la phrase Illud nulla pactione.. Suivant cet auteur, la convention « ne deposili agatur » aurait simplement pour effet de déplacer le fardeau de la preuve. Si la convention ne deposili agatur n'avait pas eu lieu, le déposant pourrait intenter l’action depositi pour obtenir restitution de la chose déposée, et

(1) Faber, Rat., t. I, p. 205; Ad. $ 15 : « Sed et si quis. » (2) Loi 52. D., De cond. et dem., 35, 1.

cette action eut abouti à la condamnation du dépositaire, dans le cas où ce dernier n'eut pas pu prouver la perte fortuite de l’objet déposé. En convenant ne deposili agatur, le déposant renonce aux effets naturels de cette action, et, de cette manière, il peut arriver, de fait, que le dol du dépositaire reste impuni. Mais, si le déposant prétend qu'il y a dol de la part du dépositaire, et s’il se charge de le prouver, son action sera admise. L'effet du pacte est donc d’affranchir le dépositaire non pas de la responsabilité du dol, mais de tout devoir de preuve en cas de perte ou de détérioration de la chose déposée (1).

Cette explication, ne nous paraît pas exacte. Nous pouvons faire remarquer contre elle, tout d’abord, que les jurisconsultes Romains s’'occupaient peu des questions de preuve. Il y a donc lieu de croire que, si Paul et Ulpien s’étaient placés dans cet ordre d'idées, ils s'en seraient expliqués d’une façon moins divinatoire, car on n’a pas d'exemple que les Romains aient pactisé sur la charge de la preuve. Ensuite, si nous allons au fond des choses, il semble qu’en cas de dépôt, un pareil pacte soit sans objet : comme le dépositaire, n’a à répondre que de son dol, il n’a pas besoin de prouver le cas fortuit, pour échapper à la condamnation qu'on soll cite contre lui par l’action deposili ; logiquement, tout ce qu'on pourrait lui demander c’est la preuve de l'absence

(1) Maynz. Traité des obligations, $ 5., note 20, p. 14.

de tout dol; pour qu'il n’y ait pas dol, il n’est pas nécessaire qu'il y ait cas fortuit. Entre ces deux causes de dommage, il y a la faute, et l'on sait qu'il n’en répond pas. Mais, nous ne croyons mème pas que le dépositaire ait à prouver l’absence de dol. Nous verrons par la suite que c’est au demandeur à faire la preuve du bien fondé de sa prétention. Cette prétention n’est légitime que si le dépositaire a commis un dol, il s'ensuit que le déposant ne fournit pas la preuve de son droit, s’il n’établit pas, outre le dépôt, l’accomplissement du dol. Donc, puisque le fardeau de la preuve est réparti d’une façon aussi rigoureuse dans l’action depositi que dans l’action de dolo nous ne pouvons pas accepter l'explication fournie par Maynz.

La cause de cette erreur résulte probablement d’une confusion entre la responsabilité du dépositaire à Rome et celle dont il est frappé de nos jours. Chez nous, le contrat de dépôt oblige le dépositaire à restituer la chose déposée, soit en nature, soit par équivalent. (1) À Rome, au contraire, il n’est tenu de dommages-intérèts qu'autant que c'est par dol qu’il ne restitue pas en nature. D’où il suit qu’en droit français, lorsque l'existence du dépôt est prouvée, le dépositaire doit prouver l'existence d'un cas fortuit ou démontrer qu'il a apporté à la garde des choses à lui confiées, la même sollicitude qn’aux siennes propres, pour

(1) Art. 1927. C. G. Le dépositaire doit apporter dans la garde de la chose déposée les mêmes soins qu'il apporte

dans la garde des choses qui lui appartiennent.

établir sa libération. A Rome, au contraire, tant que le créancier n’a établi que le dépôt, la preuve de la responsabilité du dépositaire n’est pas faite, et, celui-ci n’a pas besoin de prouver sa libération. Aussi pensons-nous qu’en dehors de toute convention spéciale, les choses se passaient comme, suivant Maynz, elles auraient eu lieu en cas de convention « ne deposili agatur. » Tel ne doit done pas être le sens de cette convention.

Nous pensons qu'ellene vise pas plus l'hypothèse d'un dol accompli que celle d’un dol futur; mais qu'au contraire elle a pour effet de rendre le dol impossible.

Nous croyons que cette convention ne deposili agatur constitue simplement une libéralité déguisée du déposant vis-à-vis du dépositaire. Elle implique une entente nouvelle entre les deux contractants. Elle constitue une sorte de pacte de non petendo, au moyen duquel le déposant fait remise de sa dette au dépositaire.Ils’interdit l’exercice de Pactio depositi, il s'engage donc à laisser au dépositaire la propriété de la chose déposée.

Cette convention peut encore se produire, nous semble-t-il, en dehors de l'hypothèse d’une donation, au cas où, de par la volonté commune des parties, le contrat de dépôt se transforme en un autre contrat, en louage par exemple. En pareil cas, le propriétaire de la chose aura à son service l’action locati mais n'aura plus l’action deposili. Il y aura avantage pour le créancier, car il pourra reprocher au débiteur toute faute même légère;

il y aura également avantage pour le débiteur parce qu'il ne sera pas exposé à encourir l'infamie.

On peut citer enfin une dernière hypothèse, dans laquelle la légitimité de la convention ne depositi agatur ne sauraitévidemment faire aucun doute. C’est celle où il s'agirait, non plus de l’action directe de dépôt, mais de l’action contraire. Par suite de cette convention, le dépositaire s’engage à ne point faire de dépenses pour la conservation de la chose déposée, à peine d’avoir à les supporter.

Dans tous les cas, on voit à merveille qu'il n'y a pas là une exception au principe que la convention d’irresponsabilité du dol est illicite et contraire aux bonnes mœurs.

On peut donc dire, d’une manière absolue, que malgré le principe de la liberté des conventions, il est interdit aux parties de s’exonérer par avance de la responsabilité qu'elles pourront encourir à raison de leur dol. Il y a là certainement un minimum de responsabilité dont on ne saurait s'affranchir. Mais en dehors du dol, les contractants jouissent-ils d’une latitude absolue? Nous ne le pensons pas.

Il existe des fautes d’une gravité telle qu'on ne peut, sans danger pour l’ordre publie, en permettre l’irresponsabilité. Elles tiennent, en quelque sorte, le milieu entre la faute proprement dite etle dol;et, sans impliquer l'intention de nuire, elles comportentune certaine mauvaise foi.

C'est ce qui a lieu, notamment, quand un débiteur n’accorde pas les mêmes soins aux affaires de son créancier qu'aux siennes propres. Aussi Celsus se range-t-il à l'opinion de Nerva pour soutenir contre Proculus l'assimilation de la faute lourde au dol, parce qu’elle est le résultat d'une certaine déloyauté reprochable au débiteur. «Quod Nerva diceret latiorem culpam dolumn esse, Proculo displicebat, mihi verissimum videtur ; nam et si quis non ad eum modum, quem hominum natura destiderat, diligens est, nisi tamen ad suum modum curam in deposilo præstat, fraude non caret. Nec enim SALVA FIDE Mminorem ts quam suis rebus diligentiam præstabit (1).» On peut doncaffirmer sans crainte que la convention, ayant pour objet de soustraire le débiteur à la responsabilité d'une pareille faute, froisserait manifestement l’ordre public et les bonnes mœurs. Il n’est d’ailleurs pas nécessaire d’insister sur cette idée qui a été mise en relief par presque tous les juriscousultes. (2) Désormais nous pouvons conclure que, hors

(1) Loi 32 D. Depositi, XVI, 38.

(2) Loi 29, pr. D. Mandali XVNII,1 « Dissoluta negligentia prope dolum est.»

Loi 7,$ 1. D. De suspect tut, XXVI.10.«Lata negligentia prope fraudem accedit.»

Loi 1, $ 1 D. Si mensor falsum. . . XI,6 Lata culpa plane dolo comparabitur. ;

Loi 8, $3. D. De precario XXXXIII, 26 « Culpa dolo proxima. »

Loi 1, $ 5.0.De oblig. et act. XXXXIV,7.« Magnam negligentiam placuit in doli crimen cadere. etc. etc.

les cas qui intéressent l’ordre pvblic et les bonnes mœurs, il est loisible aux parties, en toute matière, de fixer comme bon leur semble la mesure de leur responsabilité. Elles ne pourront jamais s'affranchir des conséquences de leur dol ou de leur faute lourde, mais, à part cela, elles pourront, tant en matière d'obligations légales qu’en matières d'obligations contractuelles, arrêter les combinaisons quelconques que leur intérêt ou leur fantaisie leur suggérera. Elles sont maitresses absolues des droits qui n’intéressent qu'’ellesmêmes. C'est à la fois un principe de droit naturel et de droit positif.« Regula est juris antiqui omnes licentiam habere, his quæ pro se introducla sunt renuntiare» (1). C'est également dans ce sens qu’il faut entendre l’édit du préteur et les différents fragments que nous avons cités. Malgré leur généralité apparente, ils ne tendent, en réalité, qu’à l'affirmation de ce principe : la liberté des conventions a pour seules limites celles qui lui sont imposées par l’ordre public et les bonnes mœurs.

Donc, quand nous nous trouvons en face d’une convention d'irresponsabilité, il n’y a point à rechercher si l'obligation résulte du contrat ou de la loi; si la faute génératrice de la responsabilité est une faute d’omission ou de commission ; il faut simplement se demander si les parties ont pactisé sur un dommage purement privé, ou si, par leur convention, elles n’ont pas froissé un intérêt supérieur, celui de l’ordre public.

(1) Loi 29, C. De pactis’ IL,3.