Pour bien comprendre l’article 317, il

importe de préciser d’abord le sens du mot avorte-

ment que la loi ne définit pas.

Dans le langage médical, le mot avortement s’entend de tout accouchement prématuré naturel ou provoqué. Dans le langage juridique, au contraire, l’avortement ne comprend pas l’accouchement prématuré sans l'intervention de l’homme : par exemple l’expulsion d’un enfant mort naturellement dans le sein de sa mère et en dehors de toute pratique abortive. — L’avortement consiste dans l'expulsion avant terme, par le fait de l’homme, d’un enfant non décédé avant l’emploi de pratiques abortives.

Le crime d’avortement existe quels que soient les procédés artificiels employés pour l'obtenir; aussi, l’article 317, en indiquant, à titre d'exemple, les aliments, breuvages, médicaments et violences, ajoute l’expression générale : tout autre moyen; mais il faut que l’on rencontre chez l'agent l’intention criminelle.

F Le

LOTS : FAP EAU rriè à

88.— L'élément intentionnel consiste dans la connaissance de l’agent qu’il commet le crime d’avortement dans les conditions déterminées par la loi. Ainsi, ne saurait être condamné, en vertu de l’article 317 C. P., le pharmacien qui aura, dans le but de faire avorter une femme qui n’était pas enceinte, délivré des médicaments vraiment abortifs, ou qui aura délivré des remèdes ne pouvant produire aucun effet, ou encore qui ayant délivré des remèdes abortifs pouvant servir à un autre usage, n’aura pas eu l’intention de coopérer à un avortement (1).

89. — Tentative. — Une difficulté s’est élevée entre la doctrine et la jurisprudence sur le point de savoir si dans ce crime spécial, la tentative est punissable comme le crime lui-même, lorsqu'elle réunit les éléments de l’art. ? du Code pénal, c’est-à-dire, si elle ne manque son effet qu’indépendamment de la volonté de son auteur, ou si, au contraire, pour des raisons morales et de hautes convenances, le législateur a préféré laisser la simple tentative impunie, reculant ainsi devant des recherches toujours scandaleuses, souvent inutiles.

Cette question est, comme on le voit, très grave, car, suivant qu’on adopte l’affirmative ou la négative, les manœuvres abortives, non suivies d’effet, tomberont sous l'application de l’art. 317 GC. P., ou resteront, au contraire, impunies.

(1) Sur la nécessité de l’intention, Vo Cass., 9 février 1850, 5. 42; Cass., 7 février 1895. P. 1896, 1, 126.

Tout d’abord, à la simple lecture, il semble que les expressrons dont le législateur s’est servi excluent la simple tentative, puisqu'il parle « d’avortement procuré » dans le premier paragraphe qui pose la règle générale, et a soin d'indiquer, dans les deux autres,que l'avortement doit avoir lieu, pour que la femme, auteur du crime, soit punissable et que les hommes de l'art encourent une aggravation de peine.

Cependant, la Cour Suprême, contrairement à la doctrine, s’est toujours prononcée dans le sens de l’affirmative, et voici les arguments sur lesquels elle se base.

L'art. 2? du Code pénal, qui assimile la tentative au crime lui-même, est un article absolument général, qui est applicable à toute espèce de crimes, sauf à ceux dont la loi a exclu l’application. Il s’agit donc de savoir si dans l’article 317 C. P., le législateur a exclu l’art. 2, soit en termes formels, soit par des dispositions incompatibles avec cet article.

L'article 317 Code pénal, dans son dernier paragraphe, punit de la réclusion celui qui a procuré l’avortement d’une femme enceinte, mais, il est muet sur la tentative de ce crime; il faut donc appliquer le principe général de l’art. 2 du Code pénal.

Le deuxième paragraphe exige, pour que la femme soit punissable quand elle s’est procurée l'avortement à elle-même ou qu’elle a fait usage de moyens abortifs, que les manœuvres aient abouti.

Ici l’article 2 se trouve formellement exclu; donc relativement à la femme, la tentative ne tombe pas sous le coup de la loi (1).

Quant au troisième paragraphe, concernant l’'aggravation de peine qui atteint l’homme de l’art, il ne prononce cette aggravation que si l’avortement a eu lieu. Maïs l’art. 2 du Code pénal n’est pas exclu pour cela, car, au cas de simple tentative, le pharmacien, au lieu d’être puni des travaux forcés à temps, rentre dans le paragraphe premier de l’article 317 du Code pénal, qui porte la règle générale, et est simplement puni de la réclusion (2).

La doctrine, et avec juste raison, repousse presque unanimement cette opinion. Elle invoque la discussion, qui eut lieu au Corps législatif, où un membre demandant qu’on étendît à tous la disposition qui exemptait de peine la femme qui n’avait pas réussi dans sa tentative, il fut répondu que la rédaction du premier paragraphe de l’art. 317 du Code pénal suffisait pour exclure la tentative, puisqu'il parle d’avortement procuré, c’est-à-dire consommé.

Le rapporteur de la loi, Monseignat, le dit d’ailleurs en termes formels : « Il esb un attentat des

(1) Cass., 16 octobre 1817, où la Cour a posé les principes de la doctrine développée dans ses arrêts subséquents. D. Rep., Ve avortement 11; Cass., 1er décembre 1860. D. 61, 1, 190; 3 mars 1864, 5. 64, 1, 303; 22 septembre 1881. S. 83, 1, 329.

(2) V. Cass., arrêt de 1817, précité; 29 janvier 1852. D. 52, 5,52; 7 octobre 1858. D. 58, 1, 474.