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plus graves et pour lequel les rédacteurs de la loi n’ont pas cru devoir punir la simple tentative de le commettre, c’est l'avortement volontaire; ce crime porte souvent sur des craintes, eb quand il n’est pas consommé, outre que la société n’éprouve aucun tort, c'est qu'il est difficile de constater légalement une intention presque toujours incertaine. »

Du reste, la Cour Suprême, qui a résisté aux paroles aussi précises du rapporteur de la loi, à une discussion aussi claire, arrive avec son système à des conséquences choquantes. Si la femme, aidée d’un complice, a tenté vainement de se faire avorter, elle, auteur principal, ne sera pas punie (2 alinéa, art. 317) et son complice le sera (127 alinéa, art. 317).

La qualité de pharmacien, circonstance aggravante influant sur la peine à prononcer quand l'avortement a eu lieu, demeure sans influence en présence d’une simple tentative, quoique la criminalité soit la même dans les deux cas. C’est cependant le titre de pharmacien qui motive l’aggravation de peine, et cette aggravation devrait également exister dans la simple tentative.

Enfin, avec ce système, la simple tentative, faite par un homme de l’art, est punie de peine moins sévère que le crime lui-même, alors que l’art. 2 du Code pénal, que la Cour de Cassation prétend appliquer, punit cette tentative comme le crime luimême.

Ces contradictions, ces conséquences inadmissi-

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bles suffisent à juger le regrettable système de la Cour de Cassation, qui n’a pas voulu se conformer à l'intention du législateur, et s’est substituée à lui. Celui-ci, avec une grande sagesse, avait préféré laisser cette tentative impunie en droit, car elle l'aurait presque toujours été en fait, et eût donné lieu à des expertises aussi scandaleuses qu’inutiles (1).

90.— A la théorie de la tentative se rattache celle du crime impossible; et la Cour de Cassation décide que l’avortement' impossible par défaut d'objet, parce que la femme n’était pas enceinte, échappe à toute répression (2). Il serait, dès lors, logique d'étendre la même solution à l'avortement impossible à raison des moyens employés. Ge crime ne serait pas punissable, si, par exemple, la substance employée n’était pas efficacement abortive. La jurisprudence qui punit la tentative paraît cependant rejeter cette seconde conséquence, et elle tombe ainsi, croyons-nous, dans une palpable contradiction.

91. — Complicité. — L'avortement est souvent, en pratique, le fait de plusieurs; cette pluralité d'agents coupables fait naître des difficultés nombreuses, et d'autant plus embarrassantes que l’art.

(1) V. Morin. Avort.; Ch. et H., IV, 1369; Duverg., p. 16. Garr., IV, 397 et 170; Briand et Chaudé, 217; un seul auteur accepte sans critique l’opinion de la Cour de Cass. BI. IV, 620.

(2) Cass., 6 janvier 1859, D, 1859, 1, 336. :

317 établit certainement quelques exceptions aux principes généraux de la complicité. Pour les résoudre, il faut tout d’abord avoir bien soin de

distinguer entre les coauteurs et les complices.

Il est certain qu'il faut considérer comme auteur du crime le tiers qui provoque l'avortement à l'insu de la femme enceinte. Dans ce cas, le doute est d'autant moins permis que l’auteur peut avoir agi seul, sans aucun coauteur ou complice.

Il n’est pas moins clair que la femme qui a consenti à l'avortement doit être considérée comme auteur principal (1).

Mais, lorsque la femme a consenti à l’avortement, quel est le caractère de la coopération d’un tiers? Cela dépend : est coauteur, celui qui provoque l'avortement, qui y participe directement et exerce des manœuvres abortives sur la personne de la femme ; est complice, au contraire, le tiers qui se borne à indiquer à la femme les moyens de se faire avorter elle-même, sans prendre une part active à l’avortement, et qui, en conséquence, n'intervient qu’accessoirement dans les faits qui constituent l'infraction; telle est, du moins, la doctrine adoptée par les auteurs (2), et qui semble résulter aussi de certains arrêts (3).

Certains auteurs appliquent le même principe

(1) Besançon, 20 février 1888. D. 88, 2, 235. (2) Garraud, IV, 399.

(3) Cass., 3 mars 1864. D. 64, 1, 406.

lorsque c’est un pharmacien qui a participé au crime ; il peut être, suivant l'intensité de sa coopération, soit auteur principal, soit complice (1). Mais le texte du paragraphe 3 ne paraît pas favorable à cette distinction. La loi semble toujours considérer le coupable qualifié comme coauteur, soit qu'il ait administré lui-même les moyens abortifs, soit qu’il les ait seulement indiqués (2). En tous cas cette controverse n’a pas d'intérêt au point de vue de l’application de la peine ; quelle que soit l’opinion qu’on adopte, le pharmacien sera passible des travaux à temps. En admettant qu’il soit complice, la loi dérogerait certainement à la règle générale de l’art. 59.

Ces principes conduisent aux conséquences suivantes : le complice non qualifié de la personne qui s’est procurée l’avortement à elle-même est puni de la réclusion. Il en sera de même des complices d’un tiers non qualifié.

Mais celui qui s’est rendu complice du crime commis, Comme auteur principal, par un pharmacien est passible des travaux forcés à temps. La circonstance aggravante, même personnelle à l’auteur, nuit au complice (3).

Une difficulté apparaîtra si on admet que les phar-

(1) Garr., IV, 400.

(2) Cass., 9 février 1850. D. 50, 5, 42.

(3) Cass., 23 novembre 1872; Besançon, 20 février 1888. D. 88,

maciens peuvent être considérés comme complices. Supposons que l’amant d'une femme aille chez un pharmacien qui, sciemment, lui fournit une subs-

tance abortive, qu’il (l’amant) livre à son tour à

sa maîtresse. Cet individu est certainement complice de la femme pour lui avoir fourni les moyens du crime. Mais quelle sera sa situation vis-à-vis du pharmacien? Si on considère le pharmacien comme auteur principal, il sera aussi son complice par provocation et la peine des travaux forcés à temps lui sera applicable. Sile pharmacien n’est que complice, la solution devient beaucoup plus douteuse.

SECTION II

INFRACTION A L'ART. 317 $ 4, 5 ET 6 pu CODE PÉNAL

92. — L'un des textes du Code pénal qui pourra parfois atteindre également des pharmaciens indignes, agissant soit sous l’empire de passions personnelles, soit sous l’inspiration de tiers malveillants, est l’art. 317 $ 4, 5 et 6, du Code pénal, qui porte : « celui qui aura occasionné à autrui une maladie ou incapacité de travail personnel, en lui administrant volontairement, de quelque manière que ce soit, des substances qui, sans être de nature à donner la mort, sont nuisibles à la santé, sera puni d’un emprisonnement de un mois à cinq ans et d’une amende

de 16 francs à 500 francs », les peines édictées par cet article pouvant, d’ailleurs, être augmentées à raison de certaines circonstances aggravantes.

L'existence de l'infraction suppose cette première condition : que la substance ait été administrée. Que faut-il entendre par là? Faut-il que matériellement la substance ait été mise à la portée de la victime, en vue de la lui faire absorber? Ou suffit-il, pour avoir administré cette substance, d’en avoir conseillé l'emploi et de l'avoir délivrée?

Nous hésiterions si le conseil émanait d’une personne ne possédant pas l'autorité spéciale dont jouissent ceux qui exercent habituellement la pharmacie; s’il s'agissait, par suite, d’un simple conseil laissant à l’intéressé toute sa liberté. Mais, dans le cas où il émane d’un pharmacien, on rentre sans aucun doute dans l’hypothèse de la loi. Le législateur emploie d'ordinaire le langage courant. Or, si personne ne dit d'ordinaire d’un particulier qui conseille, peut-être très légèrement, un remède, qu'il a administré ce remède, chacun dit, au contraire, du pharmacien, qui a conseillé et délivré un médicament,qu'il l’a administré. Les personnes qui interviennent matériellement ne sont que des instruments généralement inconscients, ne pas adopter la solution que nous proposons serait renoncer à l’application de la loi dans la plupart des hypothèses en vue desquelles elle a été faite; c’est d’ailleurs ce qu'ont décidé les Cours de Caen

et de Montpellier dans des arrêts en date ‘des 6 novembre 1847 (1) et 6 décembre 1869 (2). Ces décisions posent en principe que le fait matériel de l'administration de substance par le pharmacien est réalisé par la remise consciente et volontaire de cette substance à la personne qui doit en faire usage. Ainsi, spécialement, cette condition est remplie par la remise à un conscrit d’une substance pouvant le rendre impropre au service, avec le conseil d’en user et des instructions pour en faciliter l’usage.

Il ÿ a lieu d'appliquer l’art. 317, même si les substances en question n’ont été administrées à un individu que de son consentement, ou même sur son ordre. Le pharmacien qui a eu la faiblesse et l’imprudence d’accéder à un semblable désir se trouverait dans la même situation que l'individu qui, sur l’ordre d’une personne voulant se suicider, lui porte le coup mortel. Aux yeux de notre loi, si chacun de nous a un droit incontestable sur sa propre personne, si aucune peine n’a été édictée contre le suicide, cet acte n’en demeure pas moins, moralement coupable, et ni l’ordre ni le consentement de la victime ne sont capables d’exonérer des peines ordinaires celui qui a tué, blessé autrui, ou lui a procuré par son concours une maladie ou incapacité de travail. En vain, à l’encontre de ce système, essaierait-on d’invoquer le défaut d'intention de

(2) Gaz. Pal., 1870, p. 929. D. 70, 2, 179.

nuire. Celui qui accomplit un acte volontaire, prohibé par la loi pénale comme par la loi morale et susceptible de porter atteinte à la vie ou à la santé d'autrui, ne saurait exciper de l’absence d’intention criminelle (1). Si le droit de disposer de soimême est un droit individuel inaliénable, c’est du moins un droit exclusivement personnel, qu’il serait aussi immoral que dangereux, au point de vue social, de voir transmettre aux tiers. C’est là un des cas nombreux où l'intérêt général vient limiter la souveraineté, rationnellement illimitée, de la volonté individuelle.

93. — En deuxième lieu, pour que l’art. 317 soit applicable, il faut que la substance nuisible ait occasionné une maladie ou une incapacité de travail personnel; c’esk là une condition rigoureusement exigée. Un trouble passager, sans maladie véritable, ni incapacité de travail, ne comporterait pas l’application des paragraphes 4, 5 et 6 de l’art. 317 (2) A noter qu'ici il ne saurait être question de tentative; il faut que la maladie soit constatée, et, dès qu’elle l’est, il y a plus qu’une tentative, L’infraction prévue est réalisée. Que si, enfin, l’absorption des substances incriminées a entraîné la mort ou était susceptible de la provoquer, l’art. 317 cesse

(1) Cass., 14 fuin 1816. D. Rep. V° Crimes et délits contre les personnes, n°5 25 eb 129; Cass., 16 novembre 1827, ibid,; Cass., 2 juillet 1835, 1bid, n° 25.

(2) Ch. et H., IV, 1383.

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d’être applicable; on se trouve en présence d’un empoisonnement ou d’une tentative d’empoisonnement.

94. — Mais une difficulté peut se présenter. Que va-t-il se passer si la substance nuisible a été administrée à une personne déjà malade, dont elle a seulement aggravé l’état, prolongé la maladie?

Une application absolument littérale conduirait à contester l'application de l’art. 317. Si, en effet, la maladie a été aggravée, c’est qu’elle préexistait; ce n’est donc pas l’absorption de la substance nuisible qui l’a occasionnée.

Mais nous ne saurions accepter une pareille opinion. Occasionner une maladie plus grave, une incapacité de travail plus prolongée, c’est toujours provoquer un état maladif, c’est entraîner, en quelque sorte, une superposition de maladies ou d’incapacités. L’accroissement de l’incapacité augmente le préjudice souffert, et un lien de cause à effet existant entre la volonté du tiers, d’une part, et, d’autre part, tout ce dont s’est accru le préjudice, cela suffit sans aucun doute pour réaliser Le résultat que la loi a voulu punir.

95.— Enfin, une dernière condition est nécessaire pour que les paragraphes 4, 5 et 6 de l’art. 317 soient applicables, c’est que l'administration des substances nuisible sait eu lieu ciemment, volontairement, avec intention de nuire. C’est la règle ordinaire pour les lois pénales, qui ne se pro-

noncent pas en sens contraire, lorsque ces lois tendent à protéger les individus ou les propriétés contre la malignité d’autrui, en un mot, quand elles consacrent un principe moral admis universellement, comme celui qui défend de nuire sciemment à la santé et à la vie des autres (1).

96. — Mais lorsque l’administration d’une substance nuisible a occasionné une maladie, la volonté de commettre le délit, si elle suffit à justifier la répression, ne suffit point à en déterminer les conséquences pénales. Ici, comme en matière de coups et blessures, c’est au résultat matériel de l’infraction que la loi mesure le degré de criminalité et la gravité de la peine. Si la maladie ou incapacité de travail a duré vingt jours au moins, on est en pré: sence d’un simple délit puni de peines correctionnelles. Si les conséquences morbides se sont prolongées plus de vingt jours, on se trouve, au contraire, en présence d’un crime puni de la réclusion.

Cette mesure de la criminalité proportionnée au résultat peut donner lieu à d’assez fréquentes difficultés pratiques, les juges s’en référeront à cet égard à l'appréciation des experts, qui auront à rechercher non seulement si la maladie a duré plus de vingt jours, mais encore si aucune cause accidentelle ou étrangère n’est venue prolonger sa durée. Dans le cas où une aggravation accidentelle aurait eu lieu,

(1) Paris, 22 août 1838. J. des crim., 2372.

l’auteur du fait ne serait responsable que des conséquences normales de l’administration de la substance nuisible, abstraction faite des faits postérieurs. Au contraire, le coupable subirait la conséquence de ses actes si la prolongation de la maladies était due,

non à une cause accidentelle et postérieure, mais à

l’état de faiblesse et de maladie antérieure de la victime.

97. — Il importe, enfin, de signaler une autre cause d’aggravation, qui résulte des relations de parenté entre le coupable et la victime. Toutefois, comme cette disposition ne présente que très exceptionnellement un intérêt en ce qui touche les pharmaciens, il nous suffira de renvoyer sur ce point au texte même de l’art. 317 $ 6.

SECTION III