CHAPITRE PRÉLIMINAIRE

Dos signifie don. C'est le sens étymologique de ce mot. « Dotem manifestum est ex graeco esse; nam otôovai dicitur apud eos dare » (1).

Si Ton veut se faire de la dot en droit romain une idée exacte, il faut avoir soin de se placer à une époque déterminée, car le caractère de la dot a subi au cours des siècles des transformations successives. En France, la dot est le bien que la femme apporte à son mari pour l'aider à supporter les charges du mariage. Si nous supposons un événement qui dissolve le mariage, les charges qui sont la raison d'être de la dot disparaissent en même temps ; dans notre code, la dissolution du mariage entraîne la restitution de la dot qui est essentiellement temporaire.

(i) Pestas v« Dos.

A Rome, à l'origine, la femme apporte ses biens au mari non seulement pour contribuer matériellement aux dépenses communes, mais aussi pour en assurer la transmission à ses enfants, car la loi ne permet pas à la mère de recueillir l'héritage de ses enfants, ni aux enfants d'hériter de leur mère; ils ne peuvent recueillir ses biens que s'ils se trouvent confondus dans le patrimoine paternel. Tel était le but de la dot chez les Romains ; de là le caractère de perpétuité qu'elle revêt : « Dotis causa perpétua est et cum voto ejus qui dat, ita con trahi tu r ut semper apud mari tu m sit » (1).

Sous l'empire de la loi des XII Tables, le mariage pouvait avoir lieu cum manu ou sine manu. La filiafarnilias qui s'était mariée avec conventio in manum cessait d'appartenir à sa famille et passait sous la puissance absolue de son mari au même titre que si elle était sa fille ; « loco filiae » disent les jurisconsultes ; les liens d'agnation qui la rattachaient aux membres de la famille de son père sont rompus.

Si la femme suijuris contractait mariage cum manu, elle passait en se mariant in manum mariti; ses biens tombaient au pouvoir du mari et se confondaient avec le patrimoine de celui-ci. « Quum mulier viro in manum convenit, omnia quae mulieris fuerunt, viri fiunt, dotis nomine » (2).

Ce changement d'état, cette capitis deminutio ne se

(1) 1. d. xxm. 3.

(2) Cicéron, Topiques, IV.

produit pas si le mariage est fait sans conventio in manum. La femme qui était sut juris avant de se marier, reste sut juris après le mariage ; elle conserve la propriété de ses biens ; elle peut en acquérir encore ; ils passent à ses agnats, à sa mort ; mais son mari et ses enfants, vis-à-vis de qui elle est légalement une étrangère, n'en peuvent rien recueillir.

De la même manière, le mariage ne modifie point la condition de la femme qui était alieni juris avant de se marier. Elle est, avant comme après le mariage, soumise à la puissance de son père. Tout ce qu'elle possède appartient au paterfamilias ; tout ce qu'elle possède à sa mort échoit en héritage à son père. Le mariage sine manu faisait donc naître une situation anormale profondément injuste. Le mari supportait seul les charges du mariage ; les enfants ne pouvaient prétendre à la succession de leur mère. Ces inconvénients apparurent bientôt par suite de l'extension considérable du mariage sine manu.

C'est pour corriger cette injustice que s'établit l'usage de la dot. On l'appliqua aussi au mariage cum manu de la femme alieni juris. Dans ce cas, en effet, la femme perdait tous droits sur sa part de biens dans le patrimoine paternel. Le paterfamilias prit l'habitude de remettre à son gendre une portion de ses biens correspondant aux droits de la fille dans la succession paternelle. De cette façon le gendre recevait ce que sa femme lui aurait apporté si elle s'était mariée après la

mort de son père et après avoir recueilli sa part de l'héritage.

Telle est l'origine de la dot. Cette institution découle des principes d'après lesquels la famille romaine est organisée.

Le mariage, à cette époque, n'est pas indissoluble, bien qu'il soit défini : « Consortium omnis vitae » (1) ; viri et mulieris conjunctio individuam vitae consuetudinem continens » (2).

Quoique le divorce ne fût pas encore établi, le mari pouvait répudier sa femme. Une sorte de Conseil de famille (domesticum consilium) (3) se réunissait sur sa demande, appréciait les motifs de répudiation invoqués et prenait les mesures nécessaires pour sauvegarder les intérêts de la femme. Ordinairement le mari était tenu de fournir une pension alimentaire représentant pour la femme le strict nécessaire; ceci prouve bien qu'elle n'avait aucun droit sur les biens qu'elle avait apportés en dot. Telles étaient, en ce temps, l'intensité et l'énergie de la patria potestas, qu'on ne pouvait concevoir que les droits absolus du paterfamilias fussent limités quant aux biens, tandis qu'ils ne l'étaient point quant aux personnes.

C'est au vie siècle de Rome qu'apparut l'idée de la restitution de la dot. Au lieu du repudium, événement

(2) Just. Inst., 1. IX. 1.

(3) Valère-Maxime, 11. 9. 2.

très rare, toujours motivé par de très graves raisons, le divorce entra dans les mœurs.

En Tan 519, Spurius Carvilius Ruga en donna le premier l'exemple, si nous en croyons Aulu-Gelle : « Memoriae traditum est D fere annis post Romam conditam nullas rei uxoriae neque actiones, neque cautiones in urbe romana aut in Latio fuisse quia perfecta nihil desiderabantur, nullis etiam tune matrimoniis divertentibus. Servius quoque Sulpicius in libro quem composuit de Dotibus, tum primum cautiones rei uxoriae necessarias esse visas scripsit cum Sp. Carvilius, cui Ruga cognomen fuit, vir nobilis, divortium cum uxore fecit, quia liberi ex eâ, corporis vitio, non gignerentur» (1).

Denis d'Halicarnasse confirme sur ce point l'opinion d' Aulu-Gelle. « Romulus, dit-il, ne donna aucune action à la femme contre son mari pour réclamer la restitution de sa dot* (2).

L'exemple de Carvilius ne tarda pas à porter ses fruits. Le divorce s'étendit dans tout l'empire romain comme une lèpre; la corruption des mœurs fut telle que le mariage devint un honteux trafic. « On se mariait uniquement pour pouvoir divorcer ensuite », dit Tertullien(3). Pour s'enrichir, on épousait une femme et on la répudiait presque immédiatement, en s'appropriant sa dot.

(i) Aulu-Gelle, Noctes atticae, IV. 3.

(2) Denis d'Halicarnasse, Antiquités romaines, II. 23.

(3) Tertullien, Apologétique, 6.

Dr. rom. 1* C

Cet état de choses demandait une réforme. Pour protéger la femme contre les coureurs de dot, on prit l'habitude de stipuler du mari la restitution d'une partie de la dot, en cas de divorce. Nous trouvons dans un passage de Boêce les termes de cette sponsio : « Dos interdum his conditionibus dari solebat, ut si inter virum uxoremque divortium contigisset, quod melius aequius esset apud virum maneret, reliquium dotis restitueretur uxori » (1).

La stipulation n'avait pas la dot entière pour objet, mais seulement une portion indéterminée des biens dotaux. On ne pouvait savoir au moment de la constitution de la dot quelle portion de biens représenterait le quod melius aequius esset, quels seraient les intérêts en cause au moment de la dissolution du mariage. On voulait empêcher le mari de s'enrichir injustement au détriment de la femme en conservant la dot entière; mais il fallait aussi tenir compte de l'intérêt des enfants; des charges qui survivaient à la dissolution du mariage; des fautes que la femme avait commises et qui la rendaient moins digne de faveur.

L'ancien domeslicum consilium fut appelé à statuer sur ce qu'il était équitable de laisser au mari et sur la part qui devait être restituée à la femme. Bientôt ce conseil privé ne présentant plus les garanties suffisantes d'impartialité, le juge de l'action née de la stipulation

(1) Boèce, Ad. Cicer. Top. XVII. 66.

eut le pouvoir d'apprécier dans quelle mesure l'action devait s'exercer. Le juge remplissait l'office de censeur; il n'avait d'autre règle à suivre que l'équité ; « Vir cum divortium fecit, mulieri judex pro censore est, iinperium quod videtur habet,si quid perverse taetreque factum est a muliere, multatur » (1).

L'usage de cette stipulation devint si fréquent qu'on unit par la sous-entendre dans toutes les constitutions de dot. Par le seul fait du divorce, le mari fut obligé de restituer à la femme tout ou partie de sa dot, alors même qu'au jour du mariage il n'ait pris aucun engagement de ce genre.

La loi romaine sanctionna cet usage. La clause de restitution fut désormais sous-entendue; l'action par laquelle la femme exerçait ses droits fut appelée actio rei uxoriae. Telle est l'origine de la restitution légale de la dot. Elle ne s'appliqua d'abord qu'au cas de dissolution du mariage par le divorce. Cependant, lorsque le mariage venait à se dissoudre par le prédécès du mari, la situation de la femme était souvent bien fâcheuse. La jurisprudence comprit que la question de la dot n'était pas seulement une affaire privée, mais que l'intérêt public lui-même était en jeu; elle s'attacha à conserver sa dot à la femme soit divorcée, soit veuve, afin de faciliter les seconds mariages. « Reipublica interest mulieres dotes salvas habere, propter quas

(1) Aolu-Gelle, Noctes atticae, X. 22.

nubere possunt » (1). Il est de l'intérêt de la république que les femmes conservent leurs dots, afin de pouvoir se remarier.

On favorisait les, mariages ; on considérait la procréation comme une nécessité d'état; c'est dans ce but que la jurisprudence se préoccupait de la dot. Pomponius le déclare : « Dotium causa semper et ubique praecipua est : nam et publiée interest, dotes mulieribus conservari, cum dotatas esse faeminas ad sobolem procreandam, replendamque liberis civitatem, maxime sit necessarium » (2).

11 était d'usage, il est vrai, que le mari fît un legs à sa veuve ; le praelegatum dotis, ainsi appelé parce que l'objet du legs, la plupart du temps, n'était autre chose que la dot elle-même, assurait sans doute une restitution équivalente ; mais bien souvent le mari manquait à ce devoir et oubliait de laisser un legs à sa femme.

C'est pour réparer cette injustice qu'on étendit l'action rei uxoriae au cas de dissolution du mariage par le prédécès du mari. La veuve désormais eut l'action rei uxoriae, comme l'épouse divorcée, mais, pour elle, cette action a un caractère spécial. Elle est destinée à suppléer à l'absence ou à l'insuffisance du praelegatum dotis. L edit de alterutro ne laisse aucun doute à ce sujet. Aux termes de l'édit, la femme avait le choix. Elle pouvait, ou bien faire valoir les droits que lui con-

ferait le testament, et ne point réclamer sa dot; ou bien faire l'abandon du legs et exercer l'action rei uxoriae. Son intérêt seul devait la guider dans le choix de l'alternative, mais le cumul des bénéfices de l'action et du legs n'était point admis.

Le jurisconsulte Javolenus nous fournit le moyen de déterminer à quelle époque l'action rei uxorxae fut étendue à la veuve ; cette extension eut lieu dans la première moitié du vu" siècle :

« Ea sententia Publii Mucii est : nam is in Licinnia Gracchi uxore statuit, quod res dotales in ea seditione, , qua Gracchus occisus erat, périssent, ait quia Gracchi culpa ea seditio facta esset, Licinniae praestari oportere» (1). «Telle fut la décision de Publius Mucius. Dans la sédition où Gracchus trouva la mort, les biens dotaux de Licinnia sa femme furent détruits. Publius Mucius décida que la sédition ayant été organisée par Gracchus, Licinnia avait droit au remboursement de la valeur de ses biens dotaux » .

Quelle que fût la cause de la dissolution du mariage, divorce ou prédécès du mari, les mêmes motifs d'équité et d'intérêt public commandaient la restitution de la dot à la femme. Mais si la femme vient à décéder la première et s'il ne survit pas d'enfants issus du mariage auxquels il est équitable de transmettre les biens de leur mère, le mari conservera-t-il la dot ?

(i) 66. D. XXIV. 3.

Il convient de distinguer, suivant la nature de la dot.

« Dos aut profectitia dicitur, id est, quam pater mulieris dédit ; aut adventitia, id est, ea quae a quovis alio data est» (1).

Si la dot est adventice, c'est-à-dire si elle a été donnée par tout autre que le père, le mari la gardera.

Si la dot est profectice c'est-à-dire si elle a été donnée par le père ou par un ascendant paternel, le mari est tenu de la restituer à l'ascendant donateur.

L'action rei uxoriae fut donc accordée par une extension nouvelle au père dont la fille était morte. Le jurisconsulte Pomponius donne le motif de cette dérogation : « Jure succursum est patri, ut filia amissa solatii loco cederet, si redderetur ei dos ab ipso profecta : ne et filiae amissae, et pecuniae damnum sentiret» (2).

« La jurisprudence vint au secours du père, et, pour le consoler de la mort de sa fille, on voulut que la dot qui était sortie de sa poche lui fût remboursée ; il ne fallait pas qu'il eût à déplorer en même temps la mort de sa fille et la perte de son argent » .

Cette raison que n'aurait pu comprendre un peuple se piquant de sentimentalité, touchait très exactement la corde sensible des Romains, dont l'avarice est historique.

Mais il y avait une autre raison. Si, de nos jours, une

(1) Ulpiani regul., VI. 3.

fille sans dot trouve difficilement à se marier, il en était de même à Rome. On considérait les filles pauvres comme d'un placement impossible; on les disait : illocabiles. Or puisqu'il était devenu de l'intérêt de l'Etat de multiplier les mariages, il fallait encourager les pères à donner des dots à leurs filles « propter quas nubere possint » ; et le meilleur moyen pour cela, c'était de leur permettre d'espérer que la somme qu'ils donnaient à leur gendre n'était peut-être pas perdue sans retour.

Lorsque le mariage avait été contracté avec manus, la restitution de la dot devait-elle avoir lieu? Cette question divise les auteurs. Plusieurs soutiennent la négative. On dit : La femme in manu ne peut stipuler valablement de son mari, puisque l'effet de la manus est précisément de transférer au mari tous les droits de la femme. Le bénéfice de la stipulation passerait immédiatement entre les mains du mari. Comment la femme pourrait-elle être créancière de celui à qui elle a fait abandon de tous ses droits?

M. Gide (1), précédé dans cette voie par MM. Bechmann (2) et Czyhlarz (3), opine pour l'affirmative.

Peu importe, dit-il, que la femme ait été in manu; la conventio in manum l'a fait sortir de sa famille, l'a dépouillée de tous ses biens, mais elle n'empêche pas le mari de divorcer, de répudier sa femme sans motifs

(1) Gide, De la condition privée de la femme. Du caractère de la dot.

(2) Bechmann, Das Romische Dotalrecht.

(3) Czyhlarz, Das Romische Dotalrecht.

peut-être et de l'abandonner dans le plus complet dénûment. Ne voit-on pas ici l'intérêt personnel, intransmissible qu'a la femme à réclamer la restitution de sa dot? « L'action rei uxoriae, nous dit cet auteur, est une exception, une anomalie, une sorte de secours alimentaire octroyé par faveur à la veuve ou à la femme injustement répudiée; l'origine, la cause de cette action n'est point dans la datio dotis, mais dans le fait de la répudiation ou du veuvage » (1).

Les jurisconsultes romains ont toujours assimilé à la dot les biens de la femme que la manus fait acquérir au mari.

Bien que la restitution légale, à la suite des diverses extensions données au principe, ait remplacé la restitution conventionnelle, les cautiones rei uxoriae n'ont pas disparu entièrement; elles ont été modifiées. Au lieu de stipuler « quidquid aequius melius est ex dote reddi », la femme stipule la restitution de sa dot à la dissolution du mariage; elle a ainsi une condictio beaucoup plus avantageuse que l'action rei uxoriae; en effet, l'action ex stipulatu peut être transmise aux héritiers, tandis que l'action rei uxoriae est attachée à la personne.

Tant et de si profondes modifications des moeurs et des lois n'ont pu se produire sans porter atteinte à la fameuse maxime : dotis causa perpétua est.

(1) Gide, op. cit., p. 504.

On peut prétendre sans doute que la datio dotis ne donne pas par elle-même naissance à l'action en restitution de la dot; il est exact que l'action rei uxoriae procède uniquement du fait qui a dissous le mariage : divorce, ou décès de l'un des époux. A raisonner ainsi, la maxime dotis causa perpetita est n'a pas entièrement disparu. Mais rénumération des précautions prises par la loi pour assurer la restitution de la dot, va nous montrer à quoi le principe a été réduit.

1° Les lois d'Auguste ont pour ainsi dire tarifé les fautes du mari et de la femme; la partie de la dot qui doit être conservée par le mari est fixée par la loi : « Retentiones ex dote fiunt aut propter liberos aut propter mores, aut propter impensas, aut propter res donatas, aut propter res amotas » (1).

N'est-ce pas là une grave atteinte à la loi I de Jure dotium : « Ita contrahitur ut semper apud maritum sit»?

« Indiquer quelles parties de la dot le mari peut retenir, n'est-ce pas supposer qu'en principe il doit rendre la dot toute entière? » (2).

2° Lex Julia quae de dotali praedio, prospexit, ne id marito liceat obligare aut alienare, plenius interprétera est » (3).

« La loi Julia relative au fonds dotal, qui défend au

(1) Ulp. regul., t. IV, § 9.

(3) Gide, op. cit.

Dr. rom. 2 C

mari de l'obliger ou de l'aliéner, doit être interprétée très largement »

Si le fonds dotal était donné au mari « ut semper apud maritum sit », celui-ci en aurait la propriété absolue et sans entraves, comme au temps où la maxime était d'accord avec la réalité des faits.

3° Les sénatus-consultes Tertullien (1) et Orphitien (2) créèrent des droits réciproques de succession entre la mère et les enfants. Or nous avons dit que la principale raison d'être de la perpétuité de la dot en droit romain c'était précisément de permettre aux enfants de recueillir les biens de leur mère. Les sénatus-consultes rendent ce moyen superflu.

Concluons donc avec M. Gide (3) que la maxime dotis causa perpétua est n'est plus qu'une formule traditionnelle que l'on conserve encore pour l'honneur des principes, mais que, ne répondant plus à aucun besoin pratique, elle constitue un véritable anachronisme.

(1) Justiniani inst., 111. 3.

(2) Ibid., IU. 4.

(3) Gide, op. cit.

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