LA JURIDICTION CIVILE ORDINAIRE

§ l,r. Rome.

Là jurisdictio ordinaria étant exercée au moyen du concours de deux sortes de fonctionnaires, il convient d'étudier séparément leurs attributions respectives. Nous n'insisterons pas sur l'organisation judiciaire, la

compétence, soit des magistrats, soit des juges, nous paraissant devoir appeler de préférence notre attention, comme nous l'avons indiqué au commencement de ce travail.

1° Les Magistrats.

La compétence des magistrats est déterminée par certaines règles générales qu'il nous faut établir immédiatement. Et d'abord il est certain que leur juridiction contentieuse est territoriale, c'est-à-dire ne peut être exercée valablement que dans les limites du territoire placé sous leur autorité (L. 20 de jurisd., II, 1). Hors de là, ils ne sont que de simples particuliers. En second lieu, la compétence des magistrats supérieurs est indépendante du montant de l'intérêt engagé. Au contraire, celle des magistrats locaux est subordonnée à la valeur du litige; elle cesse lorsqu'elle dépasse une certaine somme (L. 11 pr. ; L. 20 de jurisd.). D'ailleurs les textes ne précisent pas cette somme, et il est naturel de penser qu'elle variait selon les localités.

Supposons ces règles observées; le magistrat a-t-il une compétence indépendante des personnes qui doivent figurer dans le procès? Actor sequitur forum rei, répond une célèbre. maxime romaine (Fragm. Vat, §§ 325 et 326), dont voici le sens. Cette règle signifie que le défendeur peut toujours être poursuivi devant le magistrat de son domicile, devant celui de. sa patrie lorsqu'elle est distincte de son domicile, à Rome enfin s'il est citoyen romain, son domicile et sa patrie f ussent-

ils ailleurs (LL. 29 et 33, L. 1 ad mun., L. 1). Cependant certaines personnes jouissent du jus revocandi dornum, c'est-à-dire du droit de décliner toute poursuite à Rome, quand elles n'y ont pas leur domicile. Tels sont les legati, c'est-à-dire ceux qui sont venus à Rome chargés d'une mission d'intérêt public; ajoutons les personnes appelées à Rome comme témoins ou comme juges. Mais si elles usent de leur privilège, elles doivent s'engager à comparaître devant le magistrat de leur domicile à l'époque fixée par le préteur (L. 2, §§ 3 à 6, V, 1).

La règle actor sequitur forum ~rei fut absolue pendant les deux premiers systèmes de procédure, en ce sens qu'elle s'appliqua aux actions réelles comme aux actions personnelles ; mais des tempéraments y furent apportés, probablement sous la République. C'est ainsi que les parties doivent respecter les décisions d'un magistrat naturellement incompétent, lorsqu'elles se soumettent à sa juridiction d'un commun accord et en connaissance de cause (LL. 15 et 18, II, 1. — LL. 1 et 2,pr. V, 1). C'est ce qu'on appelle ordinairement la prorogation de juridiction. De même est compétent en matière personnelle le magistrat du lieu où le défendeur a contracté (forum contractûsj, et d'une façon plus générale, celui du lieu où il s'est obligé. Mais la compétence du magistrat du domicile n'en reste pas moins entière (L. 19, §§ 1, 2 et 4. — L. 20, II, 1). Enfin le magistrat compétent pour connaître d'une demande principale

l'est également pour toute espèce de demandes reconvêntionnelles (mutuae petitionesj, même pour celles qui échapperaient à sa compétence si elles étaient intentées d'une manière principale (L. 11, § 1, II, 1.— L. 22,V,1).

Enfin les magistratures romaines étaient essentiellement temporaires; l'annalité était la règle sous la République, sauf quelques variations pour la préture. La compétence des magistrats durait normalement douze ou treize mois, mais en réalité les jours néfastes, les dies intercisi et nefastiprincipio, enfin les dies festi, diminuaient singulièrement le nombre de jours ouverts à l'administration de la justice.

Ces règles générales posées, passons à l'étude des juridictions civiles sous la République. Et d'abord disons quelques mots sur l'organisation judiciaire, en suivant Tordre chronologique.

Après l'expulsion des rois (245), la juridiction civile fut confiée avec l'ensemble des pouvoirs à deux magistrats qui prirent le nom de consuls. Mais depuis l'apparition de la préture leur compétence en matière civile ne s'exerça que fort rarement.

En même temps que les consuls apparaissent les questeurs, au nombre de deux, puis de quatre. On n'est pas fixé sur le rôle primitif de ces magistrats; peut-être au début de la République étaient-ils les auxiliaires des consuls, qui pouvaient leur déléguer une partie de leur compétence.

En 253 apparaît la dictature. Cette magistrature

extraordinaire, dont les pouvoirs duraient six mois, n'était qu'une royauté temporaire déguisée. Etablie lorsque des circonstances d'une gravité spéciale l'exigeaient, la dictature suspendait toute autre magistrature, et par conséquent le dictateur possédait la juridiction civile comme toutes les autres juridictions.

La création du tribunat de la plèbe date de Tan 260. La question de savoir si les tribuns eurent une véritable juridiction civile est douteuse; si d'une part cette juridiction est affirmée par Pomponius (L. 2, §3, I, 2), d'autre part Lydus (De mag. pop. rom.f I, 38 et 44), la restreint aux procès entre plébéiens. D'après Mommsen (op. cit. y p. 218), la juridiction civile aurait été de tous temps interdite aux tribuns comme aux autres magistrats plébéiens, mais par leur droit d'intercession, les tribuns durent exercer matériellement sur cette juridiction une influence considérable.

11 nous reste maintenant à étudier les deux juridictions les plus importantes de l'ère républicaine au point de vue civil, celle des édiles et surtout celle du préteur. Mais pour en finir avec l'historique des juridictions républicaines, nous allons examiner immédiatement une question très controversée. Pendant près de trois ans (301 à 303) la juridiction civile fut avec l'ensemble des pouvoirs publics attribuée à des decemviri legibus scribendis, puis elle revint aux consuls. Mais pendant une période de quatre-vingts ans environ (310 à 387) les Romains eurent tantôt des consuls, tantôt des tribuns

militaires consulari potestate. On n'est pas d'a)cord au sujet de savoir si l'administration de la justice civile appartint ou non à ces magistrats durant cette période de près d'un siècle.

La difficulté vient du texte suivant de Pomponius : « Ex iisdem, » dit le jurisconsulte en parlant de la loi des Douze Tables, « legis actiones compositae sunt; » omnium tamen interpretandi scientiaet actiones,apud » collegium pontiflcum erant; ex quibus constituebatur » quis quoquo anno praesset privatis » (L. 2, § 6, 1, 2).

D'après M. Accarias (II, p. 801), ce texte conduit à penser que, durant la période en question, la jurisdictio fut confiée aux pontifes pour éviter de la voir tomber aux mains des plébéiens, ces derniers ayant accès au tribunat consulaire. De même, M. Faure (Essai hisL sur le prêt, rom., p. 17) attribue en fait aux pontifes durant le quatrième siècle de Rome le pouvoir judiciaire dont les consuls étaient investis.

En sens contraire, M. Mommsen {Rôm. St. II, p. 45 et s. cité par Faure) tient pour suspectes les indications de Pomponius et refuse de croire que les pontifes aient jamais occupé dans l'ancienne Rome la place que leur assigne le jurisconsulte.

Enfin un troisième système proposé par M. Marquardt (Le culte chez les Rom., trad. Brissaud, p. 380) et qui concilie les deux précédents, nous paraît devoir être adopté. En voici le résumé :

11 est incontestable, dit le savant auteur, que les pon-

tifes ont eu une influence considérable sur le développement du droit romain, mais cela ne tient pas précisément à leurs attributions judiciaires. 11 faut en voir la cause dans ce fait que les anciens tribunaux romains n'ayant pas de jurisprudence, il se forma au sein du collège des pontifes une tradition ininterrompue Ces prêtres, à la fois théologiens et juristes, réunirent une riche collection de précédents qu'ils étaient seuls à connaître; c'est ce qui leur donna l'autorité suprême en matière de droit divin et de droit humain (Festus, p. 185a,29.— Cic, de ora/.,3,33, 134). Car il est ànoter que leur jurisprudence, en dehors du jus divinum, embrassait les cas nombreux et divers d'application du jiis civile. Voici comment :

Depuis les Douze Tables et la divulgation des formules, si l'on s'adressait aux jurisconsultes, ce n'était que pour apprendre comment devait s'appliquer la loi; par exemple, ils indiquaient la procédure à suivre pour introduire une instance (agere), donnaient des consultations (respondere), rédigeaient des actes (scribere). Or, jusqua l'établissement de la préture (387), ces jurisconsultes ne furent autres que les pontifes; le collège désignait chaque année un de ses membres pour prêter assistance aux particuliers et leur donner des consultations.

Ajoutons que probablement les magistrats eux-mêmes venaient consulter les pontifes, dont les responsa jouirent d'une telle autorité, qu'elles constituèrent à coté du

droit écrit un droit coutumier (jus civile); les tribunaux leur reconnurent force de loi et elles devinrent une véritable source du droit (Pomp., L. 2, § 5, 1, 2). Avec le temps, le droit civil fut soustrait peu à peu, ainsi que le droit criminel, à l'influence des pontifes, mais cette influence persista jusqu'au dernier siècle de la République.

Examinons maintenant la juridiction des édiles, au sujet de laquelle nous devons entrer dans quelques détails.

A) Les Ediles. Les attributions primitives des édiles plébéiens, qui apparurent en même temps que les tribuns, sont peu connues. Vraisemblablement les édiles n'exercèrent à l'origine que les pouvoirs qui leur étaient délégués par les tribuns leurs supérieurs; ainsi en ce qui touche l'administration de la justice, ils partageaient l'espèce de juridiction arbitrale des tribuns relativement aux procès entre plébéiens (Denys d'Haï., VI, 90).

Après la création de la préture apparaissent des édiles patriciens, aedxles curules (Pomp., L. 2, § 26, I, 2), dont les plébéiens purent bientôt faire partie. Quant aux aediles céréales de la fin de la République, ils furent chargés spécialement du service des approvisionnements.

Les édiles ont le jus edicendi et le jus dicendi, autrement dit le droit de rendre des édits et une certaine juridiction civile.

Il était de principe, même à l'époque royale, pour

tout magistrat romain, de faire connaître par un édit les dispositions qu'il pouvait prendre relativement à l'exercice de ses fonctions.

a) A l'exemple du préteur, les édiles rédigeaient tous les ans unédit bientôt devenu célèbre, à en juger par les nombreux textes du Digeste qui s'y réfèrent (Liv. XXI, 1. 1, de aedil. edictoj. Par leur édit, ces magistrats ont eu sur le développement du droit une influence considérable; il est venu compléter une lacune importante de l'édit prétorien, code purement civil, en constituant un véritable code de commerce.

L'édit des édiles ne vise textuellement que les ventes d'esclaves et d'animaux connus sous le nom de pecora etjumenta (1. 1, § 1; 1. 38, pr. XXI, 1). Mais on lui donna une large interprétation et il fut appliqué à toute espèce de ventes mobilières ou immobilières (1. 1, pr. ; 1.63,<fe aedil éd.). En voici les dispositions principales :

1° Le vendeur doit déclarer tous les vices qui diminuent sensiblement l'utilité et la valeur de la chose (1. 1, § 8, de aed. éd.). Sinon il s'expose à l'action quanti minoris ou aestimatoria et à l'action redhibitoria. Cela sous la condition que le vice allégué préexistait à la vente, n'était pas apparent, était ignoré en fait de l'acheteur, enfin subsiste après la vente (l. 54; 1. 1, § 6; 1. 14, § 10; 1. 48, § 5; 11. 16 et 17 § 17, de aed. éd.). Ces deux actions ne peuvent être données cumulativement, et elles présentent certaines différences que nous n'avons pas à examiner.

Dr. rom. Dupuy 3

Remarquons d'ailleurs que les édiles n'abrogeant pas le droit civil, mais le complétant seulement, l'action ordinaire ex empto concourt avec les actions édilitiennes si le vendeur a connu le défaut non déclaré (1. 19, § 2, de aed. éd.). L'édit des édiles n'était donc véritablement utile à ce point de vue que si la bonne foi du vendeur était certaine ou sa mauvaise foi non prouvée;

2° Le vendeur doit promettre indemnité pour tous les vices qu'il ne déclare pas, connus ou non de lui. Sinon, il tombe par cela seul sous le coup des actions édilitiennes, dont la durée il est vrai se trouve réduite dans cette hypothèse (1. 28, de aed. éd.). En matière de ventes d'esclaves, les vices prévus par l'édit étant considérés comme l'équivalent d'une éviction, le vendeur promettait toujours le double du prix (l. 58, § 1, de aed. éd.), promesse qui fut, à en croire Théophile (sur le § 2, III, 18), rendue obligatoire par les édiles euxmêmes;

3° Enfin l'édit des édiles rendait le vendeur responsable de ses déclarations et promesses relativement aux vices et aux qualités de la chose; cette responsabilité est garantie par les deux actions citées plus haut (1. 18; pr. 1. 19, § 2, de aed. éd.). L'édit aggravait ainsi les dispositions du droit civil.

b) Le jus dicendi des édiles leur donnait une juridiction plutôt commerciale que civile. En plus des procès auxquels donnaient lieu les ventes, ils connaissaient des contestations relatives à leurs attributions adminis-

tratives, c'est-à-dire à la police de la ville, à l'organisation des jeux, aux dommages causés sur la voie publique par une bête féroce (Cic, de off., 3, etc.).

Passons maintenant à l'étude de la juridiction par excellence sous la République, la juridiction prétorienne.

B) Le Préteur. En 387, le célèbre plébiscite de Licinius enlève aux consuls l'administration de la justice pour la confier à un magistrat spécial qui reçut le nom de Praetor. Nous n'avons pas à examiner ici la question très controversée des origines de la prétureàRome; il nous suffît de renvoyer à l'étude spéciale de M. Faure, Hist. de la prêt., p. 10 et s.

Les attributions du préteur étaient fort nombreuses, mais nous n'avons ici qu'à rechercher son rôle quant à l'administration delà justice civile. Ce fut là d'ailleurs sous la République sa fonction normale et de beaucoup la plus importante. Le préteur, comme tous les autres magistrats en général avait la jurisdictio ; prenant ce terme dans son sens le plus général, nous y ferons rentrer l'ensemble des attributions dont jouissait le préteur en matière civile. Nous ramènerons ces attributions à deux principales : 1° Le jus edicendi; 2° le jus dicendi.

a) Jus edicendi. Le préteur pouvait rendre différentes espèces d'édits. D'abord redit qu'il rendait à son entrée en fonctions et par lequel il faisait connaître les règles de droit qu'il comptait suivre durant l'année

de sa charge; c'était Yedictum perpetuum. Cet edictum perpetuum se subdivisait en deux catégories : à savoir Yedictum translatitium et Yedictum novum. Le premier reproduisait les dispositions des édits antérieurs ; le second complétait ou modifiait redit du précédent préteur. Par Yedictum repentinum, édit rendu pendant le cours de sa charge, le préteur réglait un point spécial ; enfin les edicta breviora et monitoria donnaient de simples avis, et les edicta peremptoria terminaient un différend dans le cas de non comparution des parties.

C estpar Y edictum perpetuum que se manifesta le plus remarquablement le pouvoir du préteur. Nous allons examiner premièrement son autorité; puis nous verrons l'usage que fit le préteur de son jus edicendi aux différentes époques de la République.

a) La force obligatoire de l'édit doit être examinée soit vis-à-vis du magistrat lui-même qui Ta rendu, soit vis-à-vis des simples citoyens.

Pour ce qui est de la force subjective pour ainsi dire de ¥ edictum, il est à remarquer que pendant les premiers siècles aucune loi ne contraignit formellement le prêteur à observer au cours de sa charge les prescriptions contenues dans son édit. Toutefois la stabilité de Tédit était certainement assurée en pratique, car on ne peut admettre que l'arbitraire qui vers la fin de la République fit rendre la loi Cornelia (687) ait été supporté aussi longtemps; en somme, cette loi en garantissant la stabilité de Yedictum perpetuum ne fit

que relever un usage dont le respect s'était perdu avec le temps. (Cf. Faure, op. cit., pp. 57, 58).

Quant à l'autorité objective de l'édit, on ne peut mieux la caractériser qu'en l'assimilant à l'autorité même du magistrat qui l'avait rendu.

Il s'ensuit qu'au point de vue de la durée, l'autorité de Tédit ne dépassait pas le temps des fonctions de son auteur. C'est ainsi qu'il ne pouvait s'appliquer à des rapports de droit antérieurs au commencement de ces fonctions, et par la force même des choses il ne pouvait avoir d'effets rétroactifs (Cic, in Verr., 1, 41). Enfin, il cessait de recevoir son application à l'expiration de la charge du magistrat qui l'avait rendu. Le nouveau préteur n'était pas obligé de conserver ou de reproduire l'édit de son prédécesseur (Cic, in Verr., I, 45; II, 3). Mais pour les dispositions qui n'avaient point perdu leur raison d'être, l'usage en imposait la transmission d'édit en édit, sinon la stabilité des édits annuels n'aurait pu être assurée. En somme, le jus edicendi pour les préteurs entrant en charge dut se réduire naturellement à un droit de révision des édits antérieurs.

L'autorité de l'édit était encore limitée par les bornes de la juridiction de chaque préteur. C'est ainsi que l'édit des préteurs urbains ne s'appliquait point aux provinces; mais bientôt l'usage dut imposer aux gouverneurs l'application dans leurs provinces des règles de droit consacrées par les edicta urbica, comme nous le verrons en parlant de la juridiction de ces magistrats (Cic, in Verr., 7, 46. — Ad Atticurn, 6, 1).

— as- Il nous reste à dire deux mots sur la publication des édits, qui pouvait être une condition absolue de leur autorité (Cic, de fin., 2, 22, L. 1, p. 2, II, 10). Cette publication se faisait soit de vive voix, soit plus généralement par écrit, sur un tableau quelconque ou album; cet album était placé habituellement sur le forum, mais le magistrat pouvait le transporter là où il le jugeait convenable.

Dans les limites que nous avons indiquées, l'édit une fois affiché ne le cédait point en autorité à une loi proprement dite, et la qualification de lex annua que nous trouvons dans Cicéron ne paraît point avoir été exagérée (In Verr., I, 41).

p) Nous distinguerons deux périodes dans le développement du jus edicendi du préteur; la première est comprise entre la création de la préture et la loi jEbutia, la seconde s'étend de cette même loi à la fin de la République.

Dans la première période, l'importance de l'édit prétorien est certainement minime. Tant qu'il n'eut aucune influence sur la rédaction des formules, le préteur ne pouvait modifier le droit ou le créer; ce n'est qu'avec le système formulaire qu'il put introduire dans son édit annuel, en les généralisant, les innovations reconnues utiles par la pratique.

Il est très probable cependant que Yedictumperpetuum fut employé, sinon auparavant, au moins pour publier les actions de la loi, à partir de Tan 450, quand

Flavius en eut divulgué le secret. Peut-être même avant cette époque redit du préteur contenait-il les règles relatives aux interdits, dont l'origine ancienne est incontestable.

A partir de la loi AZbutia, rendue probablement vers 577, le préteur, n'étant plus gêné par les legis actiones fut investi d'un pouvoir judiciaire presqu'illimité, et son édit remplaça alors les actions de la loi. Grâce aux actions dont il disposait et qu'il pouvait créer, en les modifiant selon les besoins de la cause, le préteur put ainsi renouveler et transformer le droit.

b) Jus dicendi. Remarquons que le jus dicendi n'est autre chose que \&jurisdictio au sens propre et restreint du mot, et qu'il correspond approximativement à ce qu'on appelle aujourd'hui chez nous le pouvoir judiciaire.

Avant l'apparition du système formulaire, avonsnous dit, le pouvoir judiciaire du préteur fut relativement fort restreint, en présence des formes rigoureuses et inflexibles des actions de la loi. Injure, le rôle du préteur était passif; c'est ainsi que dans l'action de la loi par excellence, le sacramentum, il devait se borner à constater l'accomplissement des solennités exigées des plaideurs. Cependant en matière de propriété, il avait une certaine initiative, consistant à attribuer comme il l'entendait à une des parties la possession intérimaire de l'objet en litige (Gaius, IV, 16). Ce pouvoir arbitraire du magistrat ne cessait qu'en matière de causa liberalis,

la loi des Douze Tables décidant que la possession provisoire devait toujours être accordée à celui dont la liberté était en question (L. 2, § 24, I, 2).

Injudicio, le magistrat se bornait en nommant le juge à ratifier le choix des parties, et son action sur cette phase de la procédure était absolument nulle. En somme le préteur semblait se désintéresser ainsi de la protection des intérêts des particuliers et peut-être fautil voir, comme on Ta dit, dans cette sorte d'indifférence du magistrat une trace de la transition entre la justice privée et la justice organisée publiquement (Lafaye, Hist. deVorg. des trib. civ.y p. 27). D'après cette opinion, il est vraisemblable que lorsque l'État est intervenu pour la première fois par le ministère de ses magistrats dans la protection des intérêts des particuliers, il n'a agi que comme à regret, et comme si on lui imposait une mission qui ne le regardait pas.

Après la loi jEbutia tout change. L'idée que la justice est en quelque sorte une dette de l'État envers les citoyens a fini par se faire jour dans le système formulaire, et le préteur devient le défenseur des intérêts particuliers. In jure, il se rend compte des causes du différend et décide s'il doit accorder ou non une action. Dans le premier cas, il avait toute liberté pour accorder l'action qui lui paraissait devoir donner satisfaction au demandeur. En cas de refus, tout était terminé.

On voit d'ici le pouvoir d'un magistrat qui, grâce aux actions dont il dispose, peut librement accomplir la

triple mission que lui assigne Papinien : « Adjuvare, supplere, corrigere jus civile (1. 7, § 1, I, 1). Sans compter qu'avec la ressource des eocceptiones , des fictiones, des praescriptiones, il pouvait varier indéfiniment la portée de ses actions.

Injudicio, le préteur rédigeait la formule et pouvait ainsi exercer une influence décisive sur l'issue du procès (Cic, in Verr., 2, 12). Il nommait le juge et lui traçait ses pouvoirs, sans cependant lui dicter complètement sa décision : tout au plus peut- on dire que la formule était une sentence conditionnelle. Nous reviendrons d'ailleurs sur ce point.

Enfin le magistrat peut, sur la demande du juge, résoudre les questions de droit soulevées par le procès (1. 79, § 1, V, 1). 11 y a aussi le droit de révoquer le juge (L. 58, V, 1) de le contraindre à juger (L.49, § 1 ; 1. 74, p. V, 1), de le changer en cas de nécessité au cours du procès (Fr. Vatic, § 341, LL. 17 à 27, III, 3). Ajoutons qu'au magistrat seul appartenait le droit de faire exécuter la sentence (1. 15, pr. XLII, 1).

Le préteur pouvait organiser deux espèces de judicia : légitima ou imperio continentia (Gaius, IV, 103 et s). Le judicium legitimum devait être organisé à Rome ou dans le premier mille de Rome, contenir l'institution d'un juge unique, enfin il fallait que les parties comme le juge eussent le droit de cité romaine. L'une de ces trois conditions faisant défaut, le judicium était imperio continens. Cette distinction est fondée sur ce que Rome

n'eut pendant longtemps qu'un territoire exigu et seulement des sujets citoyens romains ; enfin l'usage des recuperatores pénétra assez tard dans le droit privé des Romains. Les judicia légitima furent donc pendant des siècles les seuls connus, les seuls autorisés par la loi. C'est donc par dérogation au droit civil primitif que plus tard on admit la possibilité d'organiser un judicium soit hors de Rome, soit entre plaideurs qui ne fussent pas tous Romains, soit devant un juge pérégrin ou des recuperatores. Voilà pourquoi on attribua des effets moins pleins et moins absolus à ces nouveaux judicia.

La principale différence entre ces deux catégories d'instances est la suivante : à l'origine les judicia légitima étaient perpétuels selon toute apparence, et il en fut de même jusqu'à la fin de la période républicaine. Quant aux judicia imperio continentia, le principe admis dès le début et d'où leur vint leur dénomination, fut qu'ils ne subsisteraient que jusqu'à l'expiration des fonctions du magistrat qui avait délivré la formule (G., IV, 105); c'est-à-dire jamais au delà d'un an, au moins sous la République. Sous l'empire, une des deux leges Juliae judiciariae restreignit à dix-huit mois la plus longue durée des judicia légitima (G., IV, 104) et peut-être que dans les provinces impériales, la pratique étendit le même délai aux judicia imperio continentia (1. 49, § 1, V, 1, Accarias, II, n° 774).

Outre la juridiction contentieuse, le préteur exerçait

la jurisdictio voluntaria ou gracieuse, par laquelle il se bornait à constater l'accomplissement de certains actes tels que l'affranchissement vindicte, l'émancipation, l'adoption, Vin jure cessio. Ces actes devaient être faits devant le préteur dans la forme des actions de la loi; remarquons enfin que la juridiction gracieuse, à la différence de l'autre, n'était pas susceptible de délégation et pouvait être exercée au dehors de Rome (L. 1, pr. XVI, 2).

Jusqu'au commencement du sixième siècle, le praetor urbanus fut le seul représentant de la magistrature créée en 387. Cette qualification A* urbanus, donnée au préteur dès le jour même de sa création selon toute apparence (Faure, op. cit., p. 90), dérive tout naturellement de l'obligation qui pesait sur le préteur urbain d'exercer son autorité dans le sein même de la cité. Enfin, dans l'intérieur de Rome, si le préteur était compétent pour les procès entre citoyens romains, il devait l'être également pour les procès entre étrangers. Remarquons, en effet, d'une part que l'institution des recuperatores, sorte de juridiction mixte, est antérieure à la création du préteur pérégrin (Ihering, op. cit., I, p. 235), et d'autre part que le principal motif de cette création était de diminuer le nombre des affaires dont le préteur urbain était accablé (Pomp., L. 2, § 28,1, 2).

En Tan 507 ou 511 apparaît un nouveau magistrat, le praetor qui inter peregrinos ou qui inter cives et peregrinos jus dicit.

Comme celle du préteur urbain, la compétence du préteur pérégrin était urbana, car c'était pour les étrangers résidant à Rome que ce nouveau magistrat avait été créé; il fallait un ordre du Sénat pour que le praetor peregrinus pût exercer sa juridiction hors de la cité.

Ce préteur connaissait-il nécessairement des litiges entre pérégrins et citoyens romains? Le préteur urbain ne pouvait-il juger les différends où un étranger était en cause? En fait sans doute le préteur urbain ne jugeait généralement que les procès inter cives , de même que le préteur pérégrin ne tranchait habituellement que les* litiges entre pérégrins. Mais en droit, il pouvait en être tout autrement, et liberté entière devait être laissée aux justiciables de choisir des deux magistrats qui leur convenait (1. 5, I, 1). Ceci est d'ailleurs conforme à l'cxbsènce de séparation des fonctions qui caractérise la magistrature romaine; en outre, si la création du préteur pérégrin avait pu diminuer la tache du préteur urbain, elle ne dut point diminuer son pouvoir et son autorité.

Inversement, le préteur pérégrin était compétent même pour les procès entre citoyens romains, car ces derniers seuls pouvaient lege agere, et Gaius (IV, 31) nous dit que Ton pouvait agir per sacramentum devant le préteur pérégrin.

En somme, il y avait identité absolue entre les fonctions des deux préteurs urbain et pérégrin, au point de

vue de l'administration de la justice, et ce fait est encore prouvé par la facilité avec laquelle le Sénat réunissait leurs pouvoirs entre les mains de l'un d'entre eux, soit au moment de la répartition des charges, soit après coup, quand le préteur pérégrin était appelé hors de Rome (Faure, op. cit., p. 97).

Enfin le préteur pérégrin avait certainement aussi le jus edicendi (Gai us, I, 6. — L. 9, § 4, IV, 3) ; quant aux dispositions qu'il pouvait introduire et consacrer dans son édit c'est une question que nous n'avons pas à examiner, ne faisant pas l'historique du droit prétorien.

Il y eut aussi des préteurs en province; nous les retrouverons en traitant des magistrats provinciaux.

Nous terminerons par quelques mots sur le lieu et la forme dans lesquels s'exerçait la juridiction du préteur sous la République. Au début, en principe, le préteur n'était astreint à exercer sa juridiction dans aucun lieu déterminé (L. 2, pr. 1, 16); mais d'ordinaire la justice se rendait sur le Forum, avec la plus absolue publicité possible. Quant à la forme dans laquelle s'exerçait la jurisdictio du préteur, elle était des plus simples : il se tenait sur sa chaise curule au milieu des citoyens, et il était assisté par son consilium dont il choisissait les membres à sa guise, et dont l'avis ne le liait en aucune façon.

2° Les Juges.

Conformément à la vieille distinction du jus et du judicium, après le rôle des magistrats, voyons celui des juges.

Nous tracerons d'abord quelques règles générales de compétence avant d'entrer dans le détail des diverses catégories déjuges.

Dans la période des actions de la loi, les pouvoirs du juge ne dépendent pas du préteur; les éléments de sa mission lui sont fournis par ce que les parties ont dit ou fait in jure. Son rôle était assez borné: il n'avait qu'à examiner, par exemple dans le cas le plus général, celui de Yactio sacramenti, si le sacramentum était iustum. Cependant, même avant la loi Mbutia, il est incontestable que dans la judicis postulatio le pouvoir du juge dut s'étendre aussi bien que celui du préteur.

Sous le système formulaire, les pouvoirs du juge ne sont plus qu'une émanation de ceux du magistrat. Il s'ensuit que le juge doit avant tout se conformer à la formule, au risque même de violer la loi (Cic, in Cecil. div., 17). Cette obéissance à la formule, règle suprême du juge, le rend incompétent pour rectifier, même sur la demande des parties, les inexactitudes commises dans la rédaction de la formule (Accar., II, 775). Pour le même motif, les exceptions non insérées dans la formule ne peuvent généralement être proposées in judicio;

enfin le juge fait le procès sien, lorsqu'il excède les pouvoirs que la formule lui confère (Gaius, IV, 54).

Cependant il ne faudrait pas croire que le juge fût lié par la formule au point de ne pouvoir donner au procès une solution que le magistrat n'aurait pas donnée lui-même. Nous avons dit que la formule était une sentence conditionnelle; or la condition dépendait de l'appréciation du juge. La partie qui se croyait lésée par la formule avait toute liberté pour se plaindre in judicio (Cic, pr. TvXl., 38), et rien n'empêchait le juge de lui faire droit, grâce à son large pouvoir d'appréciation sur le fond de l'affaire. En somme, on peut dire que si le juge était lié par la formule, c'était seulement en ce sens qu'il devait en appliquer la solution juridique, quand les faits vérifiés par lui étaient conformes aux hypothèses envisagées par le préteur.

Le rôle du juge ne se borne pas toujours à statuer d'après les règles du droit pur. C'est ainsi que dans les actions de bonne foi, le juge est investi d'un large pouvoir d'appréciation ex aequo et bono, qu'il s'agisse de constater l'existence du droit, d'en apprécier l'étendue, ou d'en déterminer la sanction (Cf./ws/i7.,lV,6,30).

Enfin il y a des cas où, en vertu du pouvoir dit arbitrium, le juge est autorisé à apprécier d'après l'équité la satisfaction à laquelle le demandeur a droit, et que le défendeur doit fournir s'il veut éviter une condamnation (Instit., IV, 6, 31). Cela seulement dans les actions dites arbitraires.

Que décider si le défendeur ne veut pas fournir la satisfaction ordonnée par le juge? Peut-il y être ' contraint? En d'autres termes, la question est de savoir si le jussurn judicis peut être ramené à exécution par la force, manu militari. Ce point fait l'objet d'une vive controverse.

A notre avis, dans les actions réelles l'exécution forcée ne fut pas admise dès l'origine. Il n'en trait pas dans l'esprit de l'ancien Droit romain d'autoriser les juges, autrement dit de simples particuliers, à user des voies de coercition : elles étaient contenues dans Yimperium, et par suite les magistrats en avaient le monopole. D'ailleurs les mots nisi restituât formant la clause suspensive de la condamnation, paraissent se référer à une restitution qui, pour n'être pas spontanée, n'en est pas moins toute volontaire. Si l'on part de cette idée que le jussurn judicis s'exécute de bonne grâce, ou ne s'exécute pas du tout, on comprend que le demandeur puisse fixer lui-même à son gré le montant de la condamnation; la crainte d'une condamnation exagérée, dans l'idée de la loi, suffira pour décider le défendeur à restituer. D'ailleurs parmi les textes antérieurs à l'époque classique, aucun ne fait allusion à l'exécution forcée du jussurn. 11 est vrai qu'un passage de Cicéron dit que le juge doit cogère reum restituer e aut condemnare eum {In Verr., 2e act., II, 12); mais nous ne voyons là qu'une alternative imposée au défendeur. D'autres textes d'ailleurs placent très nettement le défendeur

dans l'alternative absolue d'obéir au juge ou d'être condamné (Gai us, IV, 89. — L. 9. § 1, XLVII, 2).

Quant aux actions arbitraires personnelles, remarquons que l'exécution forcée ne peut se concevoir pour les actes qui exigent absolument la volonté du défendeur, par exemple, une promesse. Et d'ailleurs, même dans les cas où l'intervention de la manus milxtarxs pouvait avoir lieu, il est naturel de penser qu'en matière personnelle pas plus qu'en matière réelle, l'exécution forcée ne fut permise (C. f. Gaius, IV, 163).

Donc, selon nous, sous la République, le jussum udicis n'est pas susceptible d'exécution forcée; nous verrons bientôt s'il en fut de même sous l'Empire.

La procédure in judicio pouvait se dérouler, soit devant de simples particuliers nommés pour une affaire particulière, soit devant des tribunaux permanents. La première catégorie comprend le judeœ, Yarbiter et les recuperatores ; la seconde, le tribunal des centumvirs et celui des décemvirs. Etudions-les successivement.

A, Juge* commet pour une affaire déterminée.

Nous n'avons que peu de mots à ajouter sur le judex et Yarbiter que nous avons déjà rencontrés dans la période précédente. Sous la République, on voit apparaître il est vrai les listes officielles des juges ou album judicum dressées par le préteur, mais ces judices selecti ont exactement les mêmes pouvoirs que ceux que les

Dr. rom. Dupuy 4

parties peuvent choisir elles-mêmes à leur gré en dehors de Y album.

La compétence du judex ou de Yarbiter se restreignait aux procès entre citoyens romains. Or quand les rapports entre Romains et pérégrins furent devenus plus fréquents, le droit de chacun restant cependant distinct, il fallut bien établir des juges pour trancher les différends entre les uns et les autres. Mais tout en admettant des étrangers à participer à la protection de leurs lois, les Romains voulaient autant que possible ne pas se soumettre à la juridiction de juges étrangers. De là l'institution de récupérateurs sous la République, sorte de juridiction mixte, et qui se composait essentiellement de trois juges, quelquefois cinq et même onze (Tit.-Liv., 36, 48, 43, 2. — Cic. in Verr., 1, 35). Ajoutons que très probablement, mais la question fait doute, à défaut de convention entre les parties, les récupérateurs devaient être choisis sur YcUburn. Ce qu'il y a de certain c'est que la compétence des recuperatoresy limitée aux procès entre Romains et pérégrins avant la création du préteur pérégrin, s'étend à partir du sixième siècle aux procès entre citoyens romains. (Accar., II, n° 737). En même temps, Y unies judex devient compétent pour les procès entre pérégrins ou entre Romains et pérégrins (Gaius, IV, 105).

Reste à savoir s'il y avait des causes, et quelles elles étaient, qui dussent être nécessairement portées devant des recuperatoves et non devant un juge unique. Mais

à cet égard les textes ne fournissent guère de renseignements.

Les récupérateurs, comme leur nom l'indique, s'occupaient généralement de restitutions (Festus, v° Reciperalio); les causes urgentes, notamment les actions intéressant la possession, étaient aussi fréquemment portées devant eux. Peut-être même étaient-ils chargés, comme leur qualification pourrait le faire croire, non seulement déjuger le différend, mais aussi de ramener la décision à exécution, et de faire rentrer en possession par la force le possesseur dépouillé (T.-Liv., XLIII, 2).

Ce qu'il y a de certain, c'est que pour plusieurs actions renfermées dans l'édit, le préteur déclarait renvoyer l'affaire à des récupérateurs. Par exemple : 1# Pour l'action d'injure, quand l'injure était grave (Gaius, III, 224) ; 2° Pour l'action vi bonorum raptorum (Cic, pro Tullio); 3° Pour l'action donnée à la suite de l'interdit uixde vi (Cic, pro Cœcina, 8), et sans doute pour d'autres interdits encore (Gaius, IV, 141); 4° Pour l'action du patron contre son affranchi lorsque ce dernier l'avait cité en justice sans la permission du magistrat (Gaius, IV, 46) ; 5° Pour l'action donnée à l'occasion du refus de fournir le vadimanium (Gaius, IV, 185) ; 6° Pour l'action de repetundis, à l'époque où elle constituait une instance privée (T.-Liv., XLIII, 2. — Tac. Arm., I, 74) ; 7° Pour les questions d'état où on réclamait la qualité de libre ou d'ingénu (Suét., Domit., 8, Vespas., 3) ; 8* Pour les causes fiscales (Suét. , Nêr., 17) ;

9° Enfin très probablement pour celles qui ne présentaient qu'une pure question de fait, ou qui requéraient célérité (Gaius, IV, 18. — Tit.-Liv., XXVI, 48). Remarquons d'ailleurs que dans plusieurs de ces cas, notamment en matière d'injures et d'interdits, la compétence des récupérateurs n'était que facultative pour les parties (Gaius, III, 224; IV, 141, 166).

B. Tribunaux permanents.

Il y avait à Rome trois collèges de juges permanents, c'est-à-dire dont la compétence n'expirait pas à la suite de chaque décision rendue sur une affaire particulière. D'abord le collège des pontifes; mais comme, à notre avis, il n'a jamais exercé une véritable juridiction au point de vue civil, nous n'en parlerons pas davantage. Quant aux décemvirs, l'obscurité qui règne sur la matière nous dispensera de nous y arrêter longuement. Mais nous devons insister sur la plus importante des juridictions de jugement permanentes, et la seule qui ait survécu à la République, à savoir la juridiction centumvirale.

Centumvirs. — Nous n'avons pas à entrer dans les controverses que soulève la date, de l'apparition des centumvirs. A notre avis, ce tribunal apparut vers le milieu du cinquième siècle de Rome, car à cette époque )es plébéiens avaient une dernière victoire à remporter, le partage de iajudicature. Les centumvirs formaient en effet une sorte de tribunal mixte; ils étaient nommés

par les tribus réunies en comices. Par suite du mode de recrutement employé, il est probable que la majorité de cette assemblée se composait de plébéiens (Cf. Chénon, Le trïb. des centumvirs, passim.).

Bien que les centumvirs fussent des juges, ils étaient élus sans doute pour un an comme les magistrats; en somme, c'étaient des jurés dont la compétence durait une année entière, à la différence des judices privait. La procédure usitée devant eux était le sacramentum.

Enfin la juridiction centumvirale était particulière à la ville de Rome (Varr., de re rust., II, I). Les seuls citoyens romains pouvaient aussi y avoir recours, au moins tant que la procédure per sacramentum ne fut pas accessible aux plébéiens, c'est-à-dire probablement jusqu'à la fin de la République.

Passons maintenant à l'étude de la question principale de notre matière, à savoir la compétence du tribunal des centumvirs.

A la différence de Vunusjudex et des recaperatores, nous pensons que la compétence des centumvirs était restreinte à certaines affaires. Sur ce point, les auteurs sont d'accord; mais ils se séparent dès qu'il s'agit de trouver un critérium embrassant toutes les causes centumvirales.

Le principal document sur lequel tous les systèmes s'appuient, mais que chacun interprète à sa manière, est un passage de Cicéron (Ier dial. des orat., 38) où il énumère d'une façon légèrement confuse une grande

partie des causes centumvirales. Nous n'entrerons pas dans les différentes interprétations de ce passage, que Ton trouvera soigneusement examinées dans un ouvrage déjà cité (V. Chénon., op. cit., n° 30 et s.). Il nous suffira d'exposer l'opinion de M. Bethmann-Hollweg, à laquelle nous croyons devoir nous ranger.

D'après cet auteur, les centumvirs connaissaient et ne pouvaient connaître que des actions in rem ou vindicationes du vieux droit civil. Voici maintenant le résumé de son argumentation. (Uber die compet. des cent. Gerichts, trad. Chén.)

1° Tous les exemples de procès que nous révèlent ces textes, portent sur des actions réelles, et permettent d'affirmer positivement que toutes les vindicationes de l'ancien droit étaient de la compétence des centumvirs. L'énumération de Cicéron peut se ramener à trois matières principales : questions de propriété, de servitudes, d'hérédités (1). Or toutes ces questions donnant lieu à de véritables actions in rem, l'action de tutelle ne constituant pas une véritable vindicatîo, mais plutôt une action du droit de famille, peuvent être considérées comme des incidents dans un procès de succession. Enfin aucun texte ne permet de penser que la compétence des centumvirs pût s'étendre au delà des vindicationes que nous venons de voir formellement attribuées aux centumvirs.

(!) Voici le passage en question: Usucapienum, tutelarum, alluviorum, ctrcumluvionum, nexorum, mancipiorum, parietum, luminum, stillicidioi'um, testamentorum sont des modes d'acquérir de ia propriété ou des servitudes prédiales, sauf la tutelle.

2° On sait qu'après la loi JEbutia et les leges Juliœ l'action sacramenti subsista dans les causes centumvirales. Or l'action sacramenti, d'après Gaius, n'est qu'une très ancienne forme de revendication ; on s'explique ainsi que l'action sacramenti in personam ait disparu à l'époque classique. Les causes centu m virales, dans lesquelles la legis actioper sacramenti subsistait par exception étaient donc des vindicationes .

3° La même conclusion se dégage de la présence de la hasta, symbole de la propriété quiri taire, qui était plantée devant le tribunal des centu mvirs.

Ainsi donc, le dominium eœjure Quiritium, ses démembrements, sa transmission par décès et accessoirement les droits que soulève cette transmission, tels étaient les objets sur lesquels s'étendait et auxquels se bornait la compétence des centumvirs.

Cette opinion une fois admise, il faut en conclure que le tribunal centumviral ne connaissait pas notamment des questions d'état. Sur ce dernier point les auteurs ont quelques doutes, et certains reconnaissent une compétence simultanée aux décemvirs et aux centumvirs. (V. Accar., II, n° 736). Mais, outre la bizarrerie de cette opinion qui conduit à rendre un de ces deux tribunaux de même nature au moins inutile, la compétence des centumvirs en matière de questions d'état n'est mentionnée par aucun texte.

Reste à savoir si dans les causes où le tribunal des centumvirs était compétent, cette compétence n'allait

pas jusqu'à exclure celle du judex. En d'autres termes, les parties pouvaient-elles à leur gré se présenter devant les centumvirs ou demander un judex, sinon dans tous les cas, au moins dans certains? On admet en général l'affirmative basée sur deux textes, l'un de Cicéron {In Verr., 2e act., I, 45) et l'autre de Gaius (IV, 91, 95) qui montrent qu'en matière d'hérédité ou d'action réelle les parties peuvent à leur gré agir par la sponsio ou per sacramenium, ce qui revient à dire que même dans les matières où le tribunal des centumvirs est compétent, les parties jouissent du droit d'opter entre lui et le judex. Nous croyons donc que la compétence des centumvirs, pas plus sous l'Empire du reste que sous la République, ne fut jamais exclusive de celle du judex privatus. Il est même permis de penser que vers la fin de la République, au temps de Cicéron, le tribunal des centumvirs dut être généralement abandonné au profit des juges privés, étant donné la décadence de la juridiction centumvirale que Tacite nous signale à cette époque (Dial. des or.y 38).

Décemvirs. — Les attributions judiciaires du tribunal des décemvirs sont mal connues. D'après les textes, il semble qu'ils formaient une juridiction spéciale (Varr. de ling. lat., VIII, 49), chargée particulièrement des procès intéressant l'état des personnes. (Cic, pro Cœc, 33, pro domo, 29). D'après ces deux derniers textes on voit que les questions de liberté et de droit de cité se plaidaient devant les décemvirs, et qu'en même temps

on employait auprès de leur tribunal la procédure per sacramentum.

Nous ne mentionnons que pour mémoire une opinion d'après laquelle les décemvirs n'auraient été qu'une sorte de commission spéciale du tribunal descentumvirs chargée d'examiner par avance toutes les difficultés soumises à ce tribunal (Belot, Histoire des cheval, rom.) Ce système qui n'a d'ailleurs aucune base dans les textes, nous semble formellement contredit par le passage précité de Varron où il est question d'un judicium decemvirorum, autrement dit d'une juridiction spéciale selon toute apparence.

§ II. Les Provvices.

Primitivement, les compétences spéciales appartenant en dehors de Rome aux magistrats supérieurs, c'est-àdire au consul ou aux préteurs, étaient désignées sous le nom de virwiae ou de provinciae (Momms. Dr. publ. rom., I, p. 59). C'est ainsi par exemple que provincia peregrina signifiait la compétence du préteur pérégrin. ■En général, c'est à Rome même que ces fonctionnaires exerçaient leurs magistratures à l'origine ; quelquefois néanmoins il était nécessaire d'envoyer un consul ou un préteur en dehors de la ville, en lui confiant la charge particulière d'exécuter une entreprise militaire. Cette charge reçut le nom de provincia ; mais pour la

distinguer des attributions des fonctionnaires séjournant à Rome, on les désignait par le nom du pays où le magistrat était envoyé. Naturellement, le nombre des provinciae s'accrut à mesure que les guerres lointaines se multipliaient.

Plus tard, à partir du commencement du sixième siècle , lorsque Rome put étendre ses conquêtes en dehors de l'Italie et que l'ancienne centralisation romaine fut devenue impossible en présence de la diversité des peuples soumis, on envoya périodiquement un consul ou un préteur administrer une circonscription territoriale. Ici encore, les attributions du magistrat furent désignées par le nom du pays qu'il devait administrer; mais, comme ses attributions ne s'étendaient pas au delà du territoire qui lui était confié, peu à peu on finit par désigner sous le nom de provincia la circonscription territoriale ou pour' mieux dire la contrée elle-même, bien que l'ancienne signification n'ait pas absolument disparu. C'est pourquoi on appela gouverneur de province le magistrat chargé d'administrer un pays situé hors de l'Italie.

Comme précédemment, et conformément à la distinction fondamentale du jus et du judicium, nous étudierons d'abord les magistratures provinciales, toutes plus ou moins exercées par un fonctionnaire unique, le gouverneur. Nous n'aurons que peu de chose ensuite à ajouter à ce que nous savons déjà relativement au judex, à Yarbiter et aux recuperatores.

!• Les magistrats.

A. Les goure meurs de province.

Ce n'est pas un magistrat nouveau, avons-nous dit, que le Sénat envoie pour administrer les territoires conquis; aussi le consul ou le préteur, conservant leur caractère d'élus du peuple, sont investis dans les provinces comme à Rome de fajurisdictio. Mais à la différence de ses collègues de la ville, le gouverneur jouit de la plénitude de la juridiction civile, car il exerce Ximperium dans toute son étendue.

Le nombre des provinces s'accroissant et la présidence des questiones perpetvae ayant été confiée au préteur, on songea alors à placer à la tête des provinces non pas des magistrats, mais des pro-magistrats, c'està-dire des personnages qui avaient accompli l'année de leur charge. Cette prorogation, qui dans les premiers temps n'avait été que rarement employée, devint d'un usage courant et peu à peu le proconsulat et la propréture remplacèrent les magistratures ordinaires. Ce futSylla qui régularisa la situation; une loi Cornelia de provineiis vint décider que la durée de la magistrature serait de deux années : l'une passée à Rome, l'autre dans les provinces (Marx, Des pouv. du gouv. deprov., p. 19).

A partir de cette époque, les provinces ne furent plus gouvernées, sauf de rares exceptions, par des magistrats, mais par des pro-magistrats, proconsuls ou pro-

préteurs. Toutefois, comme d'après la même loi Cornelia, le gouverneur ne devait pas quitter son poste avant l'arrivée de son successeur et que d'autre part il restait investi de ses pouvoirs jusqu'à sa rentrée dans Rome, on pouvait laisser des gouverneurs en place pendant plus d'une année sans recourir à la prorogalio, et c'est ce qui fut souvent pratiqué à la fin de la République. Notons que les lois Julia (708) et Antonio, (710) de provinciis augmentèrent temporairement la durée des fonctions des gouverneurs de province (Misp., Les instit. poL des Rom , II, 89). Enfin, c'est un sénatusconsulte qui fixe les limites de la compétence du gouverneur en même temps qu'il lui attribue les ressources nécessaires pour accomplir sa mission (T.-Liv., 24, 44. — Cic, ad Attic, 3, 24).

Le gouverneur de province, avons-nous dit, possède la juridiction civile dans sa plénitude; comme tous ses collègues de Rome il a le jus edicendi et le jus dicendi.

1° Jus edicendi. — Nous savons qu'à Rome redit du magistrat était destiné à aider, suppléer et corriger le droit civil (L.7, dejustit.et jur., 1, 1), mais qu'en réalité le jus honorarium remplaça de bonne heure la législation des Douze Tables (Cic, de leg.% 2, 23). 'A plus forte raison en fut-il de même dans les provinces où le gouverneur avait moins à tenir compte des habitudes conservatrices des Romains.

Généralement, c'était à son arrivée dans la province

que le gouverneur rendait son édit, edictum perpetuum; il pouvait aussi recourir à \ edictum repenlinum comme le préteur urbain (V. P. H.). Bien que redit des magistrats de Rome ne s'étendît point aux provinces, les gouverneurs prirent l'habitude d'appliquer autant que possible dans le ressort de leur juridiction les règles consacrées par les édits à Rome. C'est ainsi que Cicéron nous apprend que dans son édit provincial il a reproduit les dispositions des edicta urbica, sauf sur quelques points particuliers; et il ajoute qu'il n'a fait en cela que suivre un usage presque constant (ad Attic, VI, 1). Nous retrouvons ainsi X edictum translatitium du préteur urbain usité par les gouverneurs de province. Enfin, ici encore les décisions nouvelles contenues dans Fédit provincial s'appelaient edicta nova.

De même que les magistrats à Rome, le gouverneur devait publier son edictum; la publication se faisait probablement par une affiche sur Y album, pendant toute la durée de la magistrature. Lorsque le gouverneur faisait des tournées dans les provinces, il se faisait suivre de X album.

Quant à la question de savoir si le gouverneur pouvait changer au cours de sa charge redit ainsi publié, ce n'est qu'en 687 que la loi Cornelia vint décider que ce magistrat ne pourrait, sous peine de forfaiture, revenir sur une des dispositions de Tédit qu'il avait publié lors de son entrée en fonctions (Marx, op. cit., p. 117).

2° Jus dicendi. Comme nous le savons, la juridiction peut être tantôt contentieuse, tantôt gracieuse; nous allons donner quelques détails sur chacune de ces deux formes dans les provinces.

En matière contentieuse, suivant l'importance des affaires, le gouverneur décidait sans formalité aucune, de piano ou bien il siégeait sur son tribunal, pro tribuncUi, assisté généralement d'un consilium composé en partie des personnes les plus notables de sa suite, et en partie des principaux citoyens romains résidant dans l'endroit où il rendait la justice (Cic, in Verr., 11,29).

Le tribunal ainsi composé accompagnait le gouverneur dans ses voyages, car ce magistrat avait l'habitude de tenir régulièrement des assises (conventus) où il jugeait les procès soit entre citoyens romains, soit entre provinciaux. Ces assises se tenaient tous les ans dans des cités indiquées à l'avance et toujours les mêmes, ce qui leur donnait une importance considérable au point de vue de la juridiction. Le gouverneur, parcourant en personne les principaux centres de sa province, pouvait ainsi se rendre compte de leurs besoins et porter remède aux abus qui lui étaient signalés par les réclamations des habitants. Enfin la compétence du gouverneur au point de vue civil, s'étendait même aux citoyens romains domiciliés dans la province, à qui toutefois la loi romaine était seule applicable, à la différence des provinciaux; ajoutons que les étrangers pouvaient devenir justiciables de sa juridiction, à raison du forum

contractus, entr'autres cas de compétence exceptionnels.

Comme le préteur, le gouverneur décidait lui-même de l'affaire ou désignait un juge, selon la nature du procès. Les causes d'importance minime étaient jugées immédiatement par lui ; et il en était de même chaque fois que les parties convenaient de s'en rapporter à sa décision (Cic. ad. Attic, V, XXI). Dans ces deux cas, de même que lorsque le gouverneur refusait péremptoirement toute action, c'était un décret qui terminait l'affaire. Mais généralement, le rôle du magistrat se bornait à terminer la partie de l'instance qui se passait injure à Rome, et à délivrer la formule, le juge une fois désigné.

Nous savons qu'à la différence des judicia romains qui pouvaient être légitima, il n'y avait en province que des judicia imperio conlinentia, qui par conséquent ne duraient que le temps pendant lequel le magistrat restait en fonctions. Aussi est-il très probable que les gouverneurs, pour éviter l'extinction de l'instance au préjudice du demandeur, ordonnaient aux juges de terminer l'instruction de l'affaire avant l'époque où leurs fonctions viendraient à cesser (L. 2, § 2; L. 32 dejud., D. V, - 1).

Les attributions judiciaires du gouverneur en matière contentieuse étaient donc considérables : car si le plus souvent il ne terminait pas le procès lui-même, la formule lui offrait des moyens très faciles d'assurer au procès Tissue qu'il désirait. Le juge était obligé d'appli-

quer la solution de droit indiquée par le gouverneur, et celui-ci pouvait rendre inévitable l'application de cette solution, en posant la question de fait (Cic, in Verr., II, 13). Il était donc maître de tous les procès et juge sans appel.

Le gouverneur pouvait, comme tout magistrat, déléguer sa juridiction; d'ailleurs des auxiliaires lui étaient indispensables pour rendre la justice, étant donné l'étendue de sa compétence. Ces auxiliaires sont les légats et les questeurs. Les premiers étaient nommés par le Sénat, le plus souvent sur la proposition du gouverneur, parmi les personnes de rang sénatorial (Mispoulet, op. cit., II, p. 90). Les legati sont en général peu nombreux; il y en a habituellement un dans les provinces prétoriennes et trois dans les consulaires (Cic, ad. fam., 1, 1,3). Leurs fonctions consistent dans l'exercice de la j uridiction dans une partie déterminée de la province, tantôt dans le remplacement du gouverneur absent ou empêché. Quant au questeur, qui est désigné par le sort (Misp. op. cit.), il n'est qu'exceptionnellemt appelé à exercer les attributions du gouverneur; et on le désigne sous le nom de quaestor pro praetore ou pro consule. Enfin notons que l'on peut en appeler au gouverneur des décisions de ses auxiliaires.

Quant à la forme employée par le gouverneur pour rendre la justice, elle devait être analogue à la procédure usitée devant le préteur urbain depuis la loi

JSbutia; car outre que cette loi est presque contemporaine de la création des premières provinces, les legis actiones n'étaient pas applicables dans la grande majorité des affaires jugées par les gouverneurs.

La juridiction gracieuse appartient également aux gouverneurs de province, comme au préteur ou au consul à Rome; il est à noter qu'ils ne peuvent l'exercer qu'au moment où ils dépassent \epomoerium (Marx, op. cit., p. 123). Elle peut être exercée en tout lieu et ne peut être déléguée, en province comme à Rome.

B. Les juridictions provinciales.

Si en principe l'étendue de la juridiction du gouverneur est illimitée, les éléments qui composaient la province pouvaient cependant exercer une influence restrictive sur les pouvoirs de ce magistrat.

Parmi les civitates, ou circonscriptions territoriales et administratives créées après la conquête, on peut étabir deux catégories.

La première comprend les civitates qui ont conservé leur gouvernement et leurs magistrats particuliers. Cela soit en vertu d'un traité (foederatae), et dans ce cas elles ont une indépendance presque absolue (Tit.-Liv., XXXVIII, 48); soit qu'elles aient reçu uniquement de la générosité de Rome le privilège d'avoir des magistrat autonomes (immunes). Ces deux classes de civitates se trouvent en somme en dehors de la provincia propre-

Dr. rom. Du pu y 5

ment dite, c'est-à-dire en dehors des limites de la compétence du gouverneur.

La seconde catégorie renferme les pays plus ou moins soustraits à la juridiction des gouverneurs, à savoir les colonies et les municipes, puis au-dessous les préfectures et les fonds stipendiaires.

Bien que sous la surveillance et lajuridiction suprêmes du gouverneur, les colonies et les municipes jouissent d'une administration autonome et sont soumis à la juridiction de leurs magistrats locaux, duumviri ou quatuorciri juridicundo. Reste à déterminer lajuridiction de ces magistrats.

11 semble que la compétence des magistrats municipaux dut être fort étendue sous la République, et que ce n'est qu'au commencement du huitième siècle que la loi Rubria vint la première fixer une limitation précise à cette compétence.

D'après cette loi, le duumvir peut nommer nujudex et organiser un judicium. Sa compétence est cependant restreinte en matière de prêt d'argent; ici il ne peut connaître des affaires excédant 15000 sesterces. Il a le droit de remittere operis novi nunliationem et de donner une action en réparation du damnun infectum: enfin il a compétence pour prononcer dans une action familiae herciscundae {Lex Rubria, ch. XIX à XXIII).

Dans les cas où il s'agit d'un prêt d'argent inférieur à 15000 sesterces et que le débiteur est confessus in jure ou refuse de comparaître, le magistrat peut l'adjuger

au créancier ou ordonner un judicium recuperatorium. Il peut décréter l'exécution de la sentence sur les biens dans toute affaire. Enfin cette compétence n'exclut pas celle du préteur urbain dans le cas où le débiteur possède des biens à Rome ou qu'il y a établi son domicile [Lex Rttbria, XXII).

Les bronzes d'Osuna sont venus confirmer ce que nous apprenait la loi Rubria. D'après le % XCIII, on voit que dans la colonie de Genetiva la compétence des magistrats municipaux était pour ainsi dire illimitée, et assurément, il dut en être ainsi de certaines autres villes, même à la fin de la République. Il est probable aussi, que dès cette époque les magistrats municipaux d'un certain nombre de villes eurent la juridiction gracieuse, car ce qui est vrai des premiers temps de l'Empire peut être considéré comme vrai des derniers temps de la République. Nous verrons en effet que l'ancien état de choses ne fut modifié que peu à peu sous les Empereurs.

Quant aux préfectures elles étaient soumises, au moins en ce qui concerne la juridiction civile, à des envoyés de Rome ou à des legati du gouverneur. A côté de ces préfectures, on rencontre déjà sous la République des villes soumises à la juridiction d'un praefectus pour un certain temps, soit comme punition, soit parce qu'elles ont accepté cette juridiction étrangère pour la durée d'une crise.

Enfin dans les villes dites stipendiaires, de beaucoup les plus nombreuses, le pouvoir du gouverneur, en

matière civile comme en toute autre, était à peu près absolu (Marx, op. cit.).

2o Les Juges.

Ici, nous ne trouvons plus que des judices privati. Une inscription découverte à Este en 1880 montre que la distinction des judices arbitri et recuperatores existait dans les provinces à la fin du septième siècle de Rome. De son côté la loi Julia Geneliva nous dit (§ XCV) que le magistrat, après avoir tranché la question de droit, renvoyait la solution du litige à des récupérateurs tirés au sort. Ce qui est vrai d'une colonie doit l'être d'un municipe, par suite, des provinces romaines en général

Ajoutons que les juges principaux formaient très probablement des décuries judiciaires analogues aux décuries romaines.

En ce qui concerne spécialement les recuperatores, nous remarquerons que toutes sortes d'actions étant donné leur objet, pouvaient être portées devant cette juridiction (Cic. pro Flacc, 20, 48; div. Verr., III, 14, 58 et s. Cf. Keller, Proc. civ. rom., p. 34). La loi Julia Genetiva décide également que les récupérateurs devaient statuer au jour fixé par le magistrat et au plus tard dans le délai de vingt jours.

A part cela, les règles de compétence étaient les mêmes pour les juges provinciaux que pour les juges romains, aussi ne reviendrons-nous pas sur ce que nous avons déjà dit à cette occasion.

SECTION II

LA COGNITIO EXTRAORDIffARIA

Nous envisagerons dans la même section ce que nous avons à dire pour Rome et pour les provinces.

Malgré la distinction profonde du jus et du judiciwn sous la République, il y avait déjà à cette époque certains cas où les magistrats tranchaient eux-mêmes l'affaire qui leur était soumise par une cognitio extraordinaria. Ce nom vient de ce que le magistrat statuant, lui-même, Yordo jicdiciorum est écarté. Au reste, la décision prise par le magistrat extra ordinem avait la même autorité et produisait les mêmes effets qu'un jugement ordinaire (L. 19, § 1, H, 1. — L. 75, V, 1. — L. 27, XL11, 1). Enfin, le magistrat pouvi\it, après avoir prononcé sur le droit, renvoyer les parties devant un arbitre pour liquider la condamnation (L. 7, XL1I, 2).

L'apparition des cognitiones extraordinariae remonte selon toute apparence à l'époque des legis actiones ; il est très probable que dès lors certaines affaires excluaient la procédure ordinaire et étaient jugées par le magistrat lui-même (Cf. Accar., II, n»739a). Sous la République, les affaires de ce genre ne paraissent pas avoir été très nombreuses. Il nous suffira.de distinguer deux catégories parmi les matières qui rentrent dans la cognitio extraordinaria, en citant la plupart des cas d'application de cette cognitio.

I. La première catégorie comprend les cas où l'affaire étant portée en première instance devant le magistrat, celui-ci n'est pas libre de renvoyer les parties devant un juge. En voici les principaux : 1° la nomination d'un tuteur ou d'un curateur, en vertu des lois Attilia et Jtclia Titia, qui attribuaient cette compétence au préteur urbain et à la majorité des tribuns plébéiens à Rome, aux gouverneurs dans les provinces (Instit., t. XX pr.); 2° la gestion frauduleuse du tuteur ou du curateur (suspecti crimenj; la compétence pour en connaître appartient à Rome au préteur, dans les provinces au gouverneur, et même aux legati de ces magistrats (Instit., I, XXVI, L. I, § 2, D, XXVI, 10); 3° probablement les questions d'état (Accar., II, 796); 4° les cas où il y avait lieu de fournir une caution ; 5° les difficultés relatives à l'exécution et à l'interprétation des jugements (L. 4, § 1, XLIX, 1) ; mais il ne semble pas que l'envoi en possession général et la bonorum venditio aient été usités ici (L. 5, § 10, XXV, 3. — L. 1, § 8, XXIX, 3).

II. Examinons maintenant les cas où la cognitio eoctraordinaria du magistrat peut avoir pour conséquence une action ordinaire et l'intervention du juge. Cela se produit en matière d'in integrum restitutio et surtout en matière d'interdits; quelques détails sont ici nécessaires.

Vin integrum restitutio, au sens strict du mot, est le décret par lequel le magistrat rescinde un acte valable.

Moyennant certaines conditions, ce droit de rescision s'applique à toute espèce d'actes juridiques, sauf aux affranchissements volontaires, qui sont irrévocables, et aux jugements rendus en faveur de la liberté (L. 9, t 6. — L. 48, g 1, IV, 4). Mais cette rescision dut être donnée avec une extrême discrétion; aussi était-elle refusée généralement à ceux qui trouvaient dans le droit commun une protection suffisante, et dans tous les cas elle supposait une lésion.

11 est de principe que les magistrats supérieurs seuls connaissaient de la demande en restitution (L. 17, § 5, de min., IV, 4. — L. 26, % 1, ad munie, L. 1). Mais «auquel s'adresser? Cela dépen-1 de la nature de l'acte attaqué. Si cet acte est un jugement, c'est le magistrat chargé en cas de procès de nommer le juge ou déjuger lui-même, qui est compétent; généralement ce sera le préteur ou le président de la province (L. 2, C. II, 37 j. Si l'acte attaqué est un jugement, la compétence appartient soit au magistrat qui a figuré dans ce jugement ou à son successeur, soit à un magistrat supérieur; les magistrats inférieurs sont toujours incompétents (L. 18 pr. 1.42, IV, 4).

Dans quel cas le préteur accordait-il Y in integrum restitutio? Les causes prévues dans redit sont : la crainte, le dol, l'erreur, la miainia capitis deminutio, la minorité et l'absence (Sent. Paul., I, 7, g 2. — LL. 1 et 2, D. IV, 1). Parmi ces diverses causes de restitution, les trois dernières paraissent avoir été les plus ancien-

nés; d'ailleurs ce sont celles où la restitution répond au besoin le plus réel et offre le caractère le plus pratique, enfin qui sont le plus souvent mentionnées dans les textes.

Alors même que Vin integrum restitutio est autorisée par Tédit, elle n'est pas pour cela absolument promise. Le magistrat se réserve un droit d'appréciation discrétionnaire, dont il fait surtout usage quand la demande est fondée sur la minorité et Terreur; car il est possible qu'en fait le maintien de l'état de choses actuel soit plus conforme à l'équité qu'une restitution même fondée sur une juste cause.

En règle générale, la décision du magistrat est précédée d'un débat contradictoire; mais dans tous les cas elle constitue un véritable jugement (L. 41 de min.), et par conséquent le magistrat peut recourir à la force pour le faire exécuter. Cependant nous voyons que parfois, à la suite àudecretum, des actions restitutoires ou rescisoires sont délivrées, ce qui implique un nouveau litige et l'intervention du juge (L. 46, § 3, 111, 3. — L. 26, § 5 et 6, IV, 6. — L. 24, C. III, 23).

Pour comprendre qu'une nouvelle instance soit nécessaire pour assurer l'effet de la restitution, il faut remarquer d'abord que dans toutes les hypothèses où le demandeur aurait eu besoin d'une poursuite judiciaire, rien n'est plus naturel que la délivrance d'une action qui remplace l'action perdue, bien que le magistrat puisse faire exécuter immédiatement sa sentence

restitutoire (L. 9, § 4, IV, 2. — L. 24 de min.). Peutêtre même qu'à l'origine le premier procédé fut seul usité (Accar., II, n° 947 et note 1).

Quant aux hypothèses où le demandeur a perdu non pas simplement une action mais une chose, comme au cas d'aliénation rescindée pour minorité par exemple, Ulpien nous dit que le magistrat a encore le choix entre l'exécution immédiate et la délivrance d'une action réelle rescisoire (L. 9, § 4, IV, 2). Le renvoi à un juge s'explique ici plus difficilement. Cependant on peut admettre qu'il était la conséquence soit des longueurs qu'entraînait la vérification d'un point de fait, comme la preuve de la minorité, de la lésion, etc., la durée de \&cognitio praetoria étant d'ailleurs limitée, soit de la difficulté de régler l'étendue des prestations réciproques que se devaient les parties. Il est bien naturel de penser qu'après avoir rétabli l'état de droit antérieur, le magistrat remettait dans ces hypothèses à un juge le soin d'en tirer les conséquences (Cf. Accarias, II, n° 947 in fine).

Passons maintenant aux interdits.

Il y a certains cas, nous dit Gaius, dans lesquels le préteur ou le proconsul ordonne ou défend solennellement de faire quelque chose. Les ordres ou les défenses prononcés par le magistrat supérieur s'appellent interdits, et le texte ajoute que l'autorité du magistrat y joue un rôle principal (IV, 138, 139).

De là il ressort qu'en matière d'interdits le magistrat n'agit point comme exécuteur d'une procédure

générale. C'est par certains faits ou circonstances dont aucun texte ne règle les suites, que son action est déterminée. Lui-même fait la loi, et la restreint au litige qui lui est soumis comme aux parties en cause.

Par conséquent, on se trouve ici dans une matière exceptionnelle et le droit d'émettre des interdits est limité à certains cas; d'ailleurs Gaius s'exprime à cet égard d'une façon formelle (certis ex causis).

Cependant, l'intervention du magistrat ne présente ce caractère principal d'une façon absolument vraie qu'à l'origine. En émettant un interdit, non seulement il n'appliquait pas le texte précis d'une loi proprement dite, mais il n'obéissait à aucune disposition d'avance formulée par lui-même.

En effet, si les interdits, comme on le sait, furent créés pour suppléer au défaut d'action civile (L. 13 ad exhib., X, 4.— L. 14, deprec^XUll, 26.— L. Udefurt., XLIII, 2), il n'est pas moins vrai que l'usage de ce procédé remonte aux commencements de Rome, et a ses sources dans le droit civil lui-même. D'un côté, Pline l'ancien (XVI, 6) nous dit que les Douze Tables permettaient au propriétaire d'aller chercher ses fruits tombés sur le fonds voisin ; de l'autre, Ulpien (L. 1, § 8, XLIII, 27) rapporte que les mêmes textes lui enjoignaient de réduire les arbres trop hauts qui projetaient leur ombre sur ce fonds. Donc il faut en conclure que les interdits de glande legenda et de arboribus caedendis, déjà existants à l'époque des Douze Tables, sanctionnaient

seulement des principes posés par le droit civil.

D'ailleurs, ces deux interdits sont de médiocre importance, et ce qui est vrai d'eux est bien plus évidemment vrai de ceux qui ont trait à des choses non comprises dans notre patrimoine. La plupart de ces derniers remontent certainement aux origines mêmes de Rome et se rattachent à des dispositions générales de la loi civile. Il est impossible que le législateur primitif n'ait pas songé à protéger des intérêts tels que ceux auxquels ces interdits s'appliquent, par exemple le droit de navigation, l'usage de la voie publique, la liberté individuelle, etc.; assurément le magistrat en intervenant dans ces matières ne créait pas le droit, il ne faisait que l'appliquer et le sanctionner (Cf. Accar., II, n° 950 et note 1).

On peut se demander maintenant pourquoi le magistrat procédait dans chaque cas par voie d'ordre ou de défense, au lieu d'appliquer immédiatement la procédure ordinaire. La réponse est facile, étant donné ce que nous venons de dire relativement à l'origine des interdits.

Si la procédure ordinaire ne fut point appliquée ici, c'est qu'elle était inapplicable, l'usage des interdits datant d'une époque où les magistrats n'avaient pas encore le jus edicendi, autrement dit le droit de formuler d'avance des règles générales pour toute une série d'hypothèses. Tant que ce droit n'appartint pas aux magistrats, il leur fut impossible de créer des

actions, car c'eût été poser des règles générales. Dès lors, en présence de difficultés non réglées par le droit civil, ils ne pouvaient procéder que par voie d'ordre ou de défense, c'est-à-dire faire une loi spéciale pour la cause. En somme, c'est donc sous la forme de l'interdit que s'exerça primitivement le pouvoir législatif des magistrats, et le jus intercedendi ne fut que le précurseur Au jus edicendi.

Mais d'assez bonne heure, sans aucun doute avant le temps de Cicéron, les interdits prirent place dans redit, in albo (L. 1, C, deinterd., VIII, 1), c'est-à-dire que le magistrat régla dans quels cas et dans quelles conditions il les accorderait. C'est ce que prouvent la plupart des titres du Digeste relatifs aux interdits divers, qui débutent par une reproduction au moins partielle du texte prétorien.

Si le défendeur résiste à l'ordre ou à la défense, une sanction est nécessaire ; mais en quoi consistera-t-elle? Sous les legis actiones on ne sait si le magistrat connaissait extra ordinem de la violation de l'interdit ou s'il renvoyait ces parties devant un juge après l'accomplissement des formalités de la legis adio.

Mais il est certain que dès le septième siècle de Rome, le préteur ordonnait entre les parties, une sponsio pœnalis avec restipulatio, dont il réglait les termes. Puis il délivrait une formule renvoyant les parties à un juge (Cic. pro Cœc, 8, 13, 19; pro TalL, 29, 44).

Si donc les interdite considérés en eux-mêmes, c'est-

à-dire en tant que simples ordres ou défenses, appartenaient à la cognitio eœtraordinaria, ils n'avaient de résultats certains que par une application ultérieure de la procédure ordinaire; à vrai dire ils n'eurent d'autre but que de fournir une base à cette procédure.

Du jour où les interdits finirent par prendre place dans les édits annuels, l'intervention principale du magistrat semblait devoir disparaître. Cependant cet usage persista jusqu'à la disparition du système formulaire, soit par esprit de routine, soit parce qu'il y avait là un élément pénal. D'après Gaius (IV, 139) les magistrats prononçaient des interdits principalement en matière de possession et de quasi possession; mais cela n'est exact qu'au point de vue unique du droit privé, les interdits relatifs aux choses publiques, à la liberté individuelle, etc., protégeant des intérêts d'un ordre beaucoup plus général que ceux qui règlent de simples questions de possession. Ajoutons que les interdits possessoires ne furent pas non plus les premiers usités ; c'est ce que démontre la procédure primitive des actions réelles où le magistrat détermine à son gré la personne qui possède pendant le litige.

Pour en finir avec les divers cas d'application de la cognitio extraordinaria, il nous faut dire quelques mots sur les praetoriae stipulationes.

A l'origine, étant donné les formes rigoureuses des legis actiones et la séparation presque absolue du jus et du judicium, des contrats, surtout des stipulations,

devenaient nécessaires entre les plaideurs pour préparer, introduire ou poursuivre le développement d'une action. Les parties les faisaient sous la direction et sur Tordre du magistrat, qui en réglait à la fois le contenu et les termes. C'est là ce qui constituait les stipulations prétoriennes, édilitiennes et même tribunitiennes (Relier, op. cit., p. 349 et s.).

Le refus d'engager une pareille stipulation pouvait rendre indefensus celui de qui émanait le refus, et même provoquer un envoi en possession.

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