SÉCTION I. — REMPLOI LÉGAL DES PROPRES ALIÉNÉS

Ce droit au recours, ce droit au remploi légal, l’idée fondamentale en est dans l’article 1455. A la seule inspection de cet article, on voit que deux conditions s'imposent pour qu'il y ait lieu à récompense : la première, c’est que le prix de l’aliéna-

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tion ait été versé dans la communauté; la seconde, qu’il n’y ait pas eu remploi du prix. Nous n’insisterons pas sur le premier point que nous développerons plus tard au chapitre de la preuve des récompenses. Qu'il nous suffise pour l'instant de poser en principe que la communauté n’est tenue de restiluer que ce dont elle s’est enrichie. Quant au remploi conventionnel ou volontaire, effectué avec le prix de l’aliénation, il est évident que le conjoint, au compte duquel il a été fait, et qui l’accepte, trouve dans la propriété de l’immeubie subrogé à son propre l'indemnité à laquelle il peut prétendre. Il ne saurait donc être ici question de récompense. Il est clair également que la solution doit être la même, que l’aliénation soit volontaire ou forcée, judiciaire ou faite en vertu d’une expropriation d'intérêt public. La raison est la même, dans tous ces cas, de décider qu’il y a lieu à récompense.

L'article 1453 indique deux hypothèses dans lesquelles la communauté, qui a touché une somme d'argent provenant de LALéRAHoN d'un immeuble ou d’une servitude foncière propres à l’üun des époux, et n’en ayant pas fait remploi, est tenue à récompense. Mais il est simplement énonciatif. Comme l’article 1436, qui détermine le mode d'exercice du remploi légal, il pose une règle générale de droit dont le code lui-même fait l’application dans de nombreux articles (1401, 1405, etc.).

« Ce sont là deux cas particuliers qui n'excluent pas tous les autres dans lesquels il y a lieu à récompense en faveur de l’un des époux, et cet article ne peut être considéré que comme servant de point de départ aux règles d’après lesquelles devront être fixées la quotité de la récompense, les conditions .auxquelles le droit à la récompense est surbordonné, et les biens sur lesquels la récompense peut être préleuée, » Rodière et Pont, volume II, p. 220.

Le législateur a done choisi ces dus cas comme exemple, parce qu'ils sont l'application la plus remarquable de cette idée que les propres des époux ne sont pas destinés à venir se fondre dans la communauté.

Mais il serait impossible de rechercher, d’énumérer, sans en omettre, les mille et mille faits et les circonstances multiples qui engagent la communauté envers les époux. Nous nous contenterons donc de n’étudier que les plus importants ou les plus intéressants.

La communauté, dans son ensemble, comprend un actif et un passif. C’est à l’accroissement de son actif, à la diminution ou à l’extinction de son passif que se rapportent nécessairement les faits qui donnent naissance au droit de récompense; il est donc logique de les ranger en deux classes et, la division générale opérée, de ne nous attarder qu’à ceux qui présentent quelque intérêt de discussion.

À la première classe nous emprunterons les hypothèses suivantes, dont quelques-unes disséminées çà et là au’ titre du contrat de mariage.

$ 1. Aliénation de propres.

En premier lieu viennent l’aliénation d’un immeuble appartenant à l’un des conjoints, ou le rachat en argent de services fonciers dus à des héritages propres. Le prix est compté à la communauté qui en a la jouissance comme elle avait la jouissance de l’immeuble ou l'exercice de la servitude. Or l’usufruitier des choses fongibles en acquiert la pleine propriété à charge par lui de rendre, à l'expiration de l’usufruit, des choses de même valeur ou leur estimation. IL n’y a donc, quand le prix consiste en une somme d’argent, rien qui mérite de nous arrêter.

Seulement on peut supposer qu’un immeuble a été vendu par l’un des futurs conjoints dans l'intervalle du contrat à la célébration du mariage. Le prix de cet immeuble restera-t-il propre à l'époux aliénateur? Pothier décidait que oui, car autrement c’eût été favoriser les donations indirectes, à l'insu et peut-être contre le gré des parents qui avaient assisté à la rédaction des conventions matrimoniales.

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Sous l'empire du Code eivil, les changements faits au contrat avant la célébration du mariage doivent être constatés par, acte passé dans la même forme que le contrat de mariage. Nul changement ou contre-lettre n'est valable sans la présence ou le consentement simullané des personnes qui ont été parties au contrat (art. 1396). Il semble bien que l'aliénation d’un immeuble qui fût resté propre constituerait une grave modification des conventions matrimoniales, si le prix devait tomber dans la communauté. Aussi nombre d'auteurs voient-ils là un changement virtuel sans doute, mais d'autant plus dangereux, et, reculant devant cette conséquence, ils accordent le retrait du prix à l’aliénateur, — argumentant par @ contrario de l'art. 1404, qui, au cas où une somme d'argent a été, dans le mêmé intervalle, employée par un des conjoints à l’acquisition d’un immeuble, fait tomber l'immeuble en communauté pour éviter toute espèce de fraude.

Cependant cet argument n’entraine pas notre conviction. En effet, sous le régime de la communauté légale, qui est justement le seul applicable quand il n’a pas été rédigé de contrat, c'est avant tout à l’époque de la célébration du mariage qu'il faut se reporter pour déterminer les droits des époux et de la communauté. Jusque-là tout est aléatoire. Qu'il survienne à la même époque des successions mobilières aux conjoints, ‘que des libéralités de même nature leur soient faites, on ne dira point pour cela que les valeurs recueillies doivent rester propres, sous peine de dérogation aux conventions matrimoniales. D'ailleurs on n’a point sujet de craindre la fraude comme dans le cas prévu par l’art. 1404; car le conjoint qui vend son immeuble ne peut qu’y perdre, tandis que, dans l'espèce contraire, il s'enrichit frauduleusement aux dépens de la communauté. On n’a point non plus à redouter, comme pendant lé cours du mariage, l’autorité ou la pression du mari, car la femme conserve encore son indépendance.

Une autre question très délicate est celle de savoir si, dans le cas où l’aliénation du propre, péndant le mariage, a lieu

moyennant la constitution d’une rente viagère, dont les arrérages viennent grossir l'actif commun, il ya lieu à récompense de tout ou partie de ces arrérages. Comme la communauté ne doit récompense que du prix ou de la portion de prix qu’elle a touchés, il n’est point contestable par contre que l’époux propriétaire du propre vendu ait seul droit, à dater de la, dissolution du mariage, aux arrérages de la rente, s’il survit, bien entendu. Mais quid des arrérages échus au cours de la communauté? Sous l’ancienne jurisprudence, ce point semblait ne faire aucun doute et, à quelques rares exceptions près, le droit à récompense était reconnu. Pothier donnait cette solution comme certaine, et ne laissait pas entendre qu'il y eût là matière à discussion : « Lorsque l’un des conjoints, durant la communauté, a aliéné son héritage propre pour une rente viagère, la reprise due à ce conjoint consiste dans la somme dont les arrérages de la rente viagère, courus depuis l’aliénation de l'héritage jusqu’à la dissolution de la communauté, excèdent les revenus dudit héritage, lesquels seraient dans la communauté si l'héritage n'avait pas été aliéné. » (Pothier,

Traité de la communauté, n° 594.) Et plus loin, Pothier indique la méthode à suivre pour calculer le montant de la reprise. «Par exemple supposons qu’un héritage, dont le revenu était, toutes charges et risques déduits, de 600 livres par chaque an, ait été aliéné moyennant une rente annuelle et viagère de 1000 livres, et que la communauté ait duré 10 ans depuis l'aliénation de cet héritage; la rente viagère excède de 400 livres par chaque an le revenu de l’héritage; c’est pour les dix années qui ont couru pendant la communauté une somme de 4000 livres dont la communauté a profité et dont le conjoint qui à aliéné son héritage doit avoir la reprise. »

Lebrun lui aussi admettait le principe de la récompense, tout en différant sur le mode de caleul. Il indiquait trois systèmes : le premier qu’il faut considérer « le fonds perdu » comme une vente pure et simple ; le second, qui est celui de Pothier; le troisième qu’il préconise consistait en cette idée qu'il fau-

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drait rendre à l'époux aliénateur toutes les années de jouissance, que la communauté a perçues depuis la constitution du fonds perdu , moins les intérêts de ces mêmes arrérages.

Dans notre droit moderne, une théorie nouvelle a pris naissance, ou tout au moins s’est développée et a trouvé d'illustres défenseurs. De nombreux auteurs, au nombre desquels il faut citer Buguet, Proudhon, Marcadé, Rodière et Pont, émettent l'opinion que la communauté ne doit aucune récompense parce qu’en définitive elle n’a perçu que des arrérages, des fruits par conséquent, lesquels en vertu des dispositions expresses de la loi tombent sans indemnité dans le fonds commun.

Au contraire de l'opinion de Pothier, qui prévalait dans l’ancien droit, est maintenue par Toullier, Zachariæ, Aubry'et Rau. Deux systèmes très tranchés se trouvent donc en présence; soutenus tous deux par des commentateurs d’un égal mérite, et appuyés par de nombreux arrêts.

Les partisans du système de Pothier nous semblent faire bon marché de textes formels ct indiscutables pour sauvegarder, à leur avis, le principe d'équité. Pour échapper à l’article 588 du Code civil aux termes duquel l’usufruit d'une rente viagère donne à l’usufruitier, pendant la durée de l'usufruit, le droit d'en percevoir les arrérages sans être tenu à aucune restitution, ils prétendent que cet article est complètement étranger à la théorie des récompenses. L'article 1401, alinéa 2, qui porte que la communauté se compose activement de tous les fruits, revenus, intérêts et arrérages, de quelque nature qu'ils soient, échus où perçus pendant le mariage, et provenant des biens qui appartenaient aux époux lors de la célébration du mariage, on qui leur sont échus pendant le mariage, à quelque titre que ce soit, n'est pourtant que la reproduction appropriée de cet autre article. Alors, disent-ils, c’est que l’article 1404 suppose qu'au moment du mariage l'époux est déjà possesseur d'une rente viagère propre. Ge qui est inexact, et contraire aux lermes mêmes du texte, qui se lermine par ces mots : “<ou'qui leur sont échus pendant le mariage, à quelque titre

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que ce soit. ». La distinction qu’on veut établir est erronée, dis-je, car elle reviendrait à dire, ce qui est inadmissible, que dans tel cas la rente viagère serait un être intellectuel, de valeur appréciable, producteur de revenus, et que dans tel autre elle ne constituerait qu'une série de petits capitaux, indépendants et à échéances successives. Si ceci était vrai, les prôneurs du système de Pothier se mettraient en contradiction avec euxmêmes, quand ils lui empruntent les bases du calcul de la récompense. Îls considèrent les arrérages encaissés par ‘la communauté comme des capitaux, et, guidés qu'ils sont par une spéculation maladroite du principe d'équité, sans l'appui d'aucun texte, ils divisent les arrérages en deux parties, dont l’une est attribuée à l'époux et l’autre à la communauté. Pour * être logiques, il leur faudrait abandonner Pothier et suivre Lebrun : cet auteur soumettait la communauté à la restitution du montant des arrérages touchés par elle, moins les intérêts. de ces arrérages, puisque la communauté n’a réellement droit qu’aux intérêts des capitaux dont elle doit récompense. En somme toute l’argumentation des partisans de ce système repose sur ces deux idées: qu'il ne faut pas que lacommunauté s’enrichisse aux dépens des époux, et en second lieu qu'aux termes de l’article 4455 toute aliénation d'un propre donne nécessairement lieu à récompense; c’est ce que disent Aubry et Rau. « On semettrait évidemment en opposition avec le texte et l'esprit de cet article en distinguant entre les ventes faites à prix ferme et celles faites moyennant une rente viagère, pour refuser, quant à ces dernières, toute espèce de récompense. Nous ajouterons que ce système offrirait aux époux un moyen facile de se faire pendant le mariage des libéralités irrévocables, contrairement au principe de l’art. 1096, et qu'il présenterait ainsi, surtout pour la femme, les plus grands dangers. »

L'autorité de décision qu’on voudrait prêter à ces arguments est exagérée, et, quoi qu’en disent nos adversaires, nous pensons que le principe d'équité n’est nullement menacé dans la doctrine de non-récompense à laquelle nous nous rallions. A

notre avis, dans le’cas d’aliénation d’un propré moyennant une rente viagère, la communauté touche les arrérages pendant sa durée, sans êlre tenue à aucun dédommagement. |

Tout d’abord notre système a-t-il pour résultat forcé d'a vantager, à l'encontre de l'art. 4096, la société conjugale au préjudice de l’époux aliénateur ? Non sans doute; la commu: nauté peut réaliser un gain, sans que le propriétaire du pro: pre aliéné éprouve une perte quelconque, et c’est, nous croyons pouvoir le démontrer, du hasard seul que dépend l’appauvrissement de ce dernier, comme dans tont contract aléatoire, En effet le vendeur trouve dans le droit temporaire, qu’il acquiert en échange d’un droit perpétuel, un bien propre, subrogé au propre qu’il aliène, et produisant des fruits plus considérables à raison de sa durée incertaine et limitée. S'il survit à la dissolution du mariage, le droit de percevoir les arrérages appärtient exclusivement à lui seul : sa jouissance exclusive de la rente prendra naissance le jour même où il eût repris la jouissance de l'immeuble. Si son existence se prolonge, il retrouve avec usure, dans la perception prolongée de revenus excessifs, si on les compare au prix de l'immeuble aliéné, la valeur de son propre, et, tout en tenant compte de la privation momentanée de jouissance qu’il subit, il peut encore réaliser un gain considérable. Il ne faut donc point se préoccuper de ce fait que la communauté doit trouver par contre-coup son profit dans cette opération, car l'intérèt personnel du conjoint aliénateur peut être son seul guide dans la conclusion d’une affaire, bonne où mauvaise selon les circonstances, En un mot, il est possible que les bénéfices réalisés par la communauté diminuent le gain du propriétaire de l'immeuble, sans l’empécher pour cela d’avoir fait une excellente affaire.

Le principe d'équité et l’article 1096 sont par conséquent hors de jeu.

Et ce ne sont point là les seulesraisons qui nous décideraient à nous séparer de l'opinion de Pothier. Étant admis que. la place du propre n’est point restée vide, qu’elle est remplie par