Pont, tome II, n« SOI, pago

plu8 Tarticle 1431 décide que la femme qui s'est engage coDJoinlemenl avec son mari « o'esl réputée à Tégard de i celui-ci s'être eugagée que comme caution ; > quelle sera TefTet de Thypothèque légale de la femme eu cas de décao* filure du mari ou de faillite? Pas de difficulté si au moment de la déconfiture ou de la faillite la femme a payé de ses deniers ; le droit de la femme à une collocalion actuelle ne saurait être contesté. Que faut-il décider si au moment de )a déconfiture ou de la faillite la femme n'a pas payé ? Dans une première opinion Ton soutient que la femme n'étant pas une caution ordinaire n'a pas le droit d'invoquer l^arlicle 2032 ; qu'en effet, la femme est protégée suffisamment par son hypothèque légale» qui grève tous les immeu* blés du mari.

Dans une seconde opinion, qui nous semble préférable» on admet que la femme peut, en principe, réclamer sa col* location, même avant un paiement effectif, fait par elle. Le fait d'avoir une hypothèque légale sur les biens de son mari ne peut priver la femme des garanties de droit ooœ* mun ; cependant, tout en admettant ce principe, il faudra respecter les règles édictées par la loi ; notamment en cas de faillite, la femme ne pourra être colloquée que si le créancier n'a pas produit, car autrement deux créances identiques se trouveraient figurer à la même masse aai dépens des autres créanciers. Même dans ce dernier cas, la femme pourrait être écartée, si des garanties sérieuses, laissées à lapprécialion des juges, lui étaient fournies pari les autres créanciers pour assurer le paiement de son

i76 — recours évenluel (l).'La jurisprudence du tribunal et de la Cour de cassation a varié ; le système que nous avons adopté a été consacré par les derniers arrêts de la Cour de cassation rendus le 24 mai 1869 el le 2i août 1876 (2).

Sbgtion 111 Recours de la caution contre le^ copdéjmsetirs.

L'article 2025 décide que chacune des cautions peut être obligée au paiement du total de la deite; ce droit rigoureux est tempéré par le bénéCce de division ; mais nous savons, qu'en pratique» il est Je style de faire renoncer la caution à ce bénéûce au moment où elle accède à la dette principale. L'article 2033 qui fait l'objet de cette section troisième, a réglé les modes et conditions du recours de la caution qui a payé le total de la dette, contre les autres cautions obligées à la même dette.

Nous avons vu qu'à Rome, sauf les dispositions de la loi Apuleia, la caution qui avait payé sans se faire céder les actions du créancier, ne pouvait recourir contre les autres cofidéjusseurs. Dans notre ancien droit, bien qu'on ait rejeté la doctrine de Dumoulin sur ta subrogation légale.

1. Pont et Rodière. Contrat de mariage, tome II, n« 812. Gauth. Sub, n* 589, page 619.

2. Sirey, 69, I, 345, id. 71, 1, 5i, Conlia, Cap. 16 juUlet. 1832, id. 32, 1 833 et Cap. 25 mars 1831, id. 34, 1, 274.

on accorda une aclion utile de gestion d^affaires à la caiilion qui avait payé le total de la dette contre les autres cautions; on ne pouvait lui accorder qu'une action utile inspecto effectu, car en payant même le lolal de la delte, elle avait fait aussi bien sa propre afîaire que celle de ses co6déju8seurs (1). Les rédacteurs du Code ont donné à celui des fidéjusseurs qui a payé un recours contre les autres ; l'article 2033 est ainsi conçu : * Lorsque plusieurs « personnes ont cautionné un même débiteur pour une < même dette, la caution qui a acquitté la delte a recours • contre les autres cautions chacune pour sa part et por- € lion. » L'idée de subrogation légale est contenue implicitement dans ces termes, qui ont une corrélation directe avec ceux employés dfins la rédaction du § 3 de l'article 1251 ; seulement ici la loi apporte un tempérament au principe rigoureux de la subrogation. Il eût été injuste de permettre à la caution de poursuive.' pour le total, sa part personnelle déduite, l'une quelconque des autres cautions ; en le décidant autrement, du reste, il n'eût pas été posMble d'éviter le circuit d'aclions. En dehors de celte subrogation légale, la caution qui a payé, a comme dans l'ancien droite une action utile de gestion d'affaires dans le cas où il lui serait plus utile de l'invoquer. Après ces explications sur les précédents de la loi, il nous reste à en étudier les dispositions. Dans un paragraphe premier nous rechercherons les conditions auxquelles est soumis le recours de la caution ; dans un second paragraphe nous