Duranlon, tome XVUÏ, n»367. — Ponsot, n

Doncçr au bénéfice du [erm aq (jétrirneQt des autres cautions,

J 2. — Contre quelles personnes ce recours peut être

exercé.

Le recours dont parle l'article 2033 peut s'exercer coDlre toutes les cautions engagées au paiement de la même dette. On s'est demandé si la caution qui a payé pouvait recourir contre les cautions qui ont accédé à la dette pos* térieurement à l'époque où elle-même s'était obligée? Nous pensons, avec la généralité des auteurs, que la date de l'engagemeni des cautions n'est pas à considérer pour que l'article 2033 puisse être invoqué par celle qui a payé ; en effet, le paiement fait par elle ayant libéré toutes les cautions, quelle que soit la date de leur engagement, il est juste de leur faire supporter une part contribuloire ; c'est un effet direct de la subrogation légale qui lui transfère les droits du créancier non-seulement contre les cautions qui ont précédé son accession à la dette, mais aussi contre celles dont l'engagement serait d'urne date postérieure au sien; elle peut agir contre ces dernières puisque Ton admet qu elle est subrogée aux droits du créancier contre elles.

La caution qui a payé ne peut-elle exercer de recours que contre les cautions qui sont comme elle personnellement obligées ? N'est-elle pas aussi subrogée aux droits du

créai)cier contre le tiers détenleor de Tiroroeuble hypothéqué à )a dette garantie par le cautioDoemenl? Posons clairenrtenlla question. L'immeuble dont il s agit peut se trouver entre les mains du tieis détenteur à deux litres différents. Ou bien cet immeuble, hypothéqué pour sûreté de la dette principale, a changé de mains, un tiers l'ayant acquis du débiteur primitif, soit à titre gratuit, soit à titre onéreux ; ou bien, au contraire, l'immeuble hypothéqué appartient à un tiers qui a consenti une hypothèque sur l'immeuble pour sûreté de la dette du débiteur principal sans vouloir s'engager lui-même in infinitum ; c'est le cas de la caution réelle, dans le langage de la pratique ; nous examinerons séparément ces deux hypothèses.

I. — Le tiers détenteur ayant acquis soit à titre onéreux, .«oit à titre gratuit l'immeuble hypothéqué par le débiteur principal, la caution sera-telle subrogée contre lui?

Dans un premier système, on décide que le tiers acquéreur ne peut être inquiété par la caution ; on dit que c'était la doctrine de l'ancien droit ; qu'Hubérus le décidait formellement dans le passage suivant : < Si debitor ejus- « que hœredes non eastent priusquam tertius possessor ex- « cutiatur fidejussores conveniendi sunt, qui scilicet ut « principales debitores sunt obligali, et actionem principa- « lem participant (1) • On ajoute que c'était aussi l'opinion de Pothier; on lit, en effet, dans l'introduction au litre XX de la coutume d'Orléans, chapitre I, n" 34, 36, 37 el 4î2, que le tiers détenteur peut renvoyer le créancier à