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ceptionnelles, par suite ne doivent pas recevoir d'interprétation extensive. Le mari peut donc sans autorisation abandonner le nom de sa femme, qu'il avait jusque-là joint au sien.

Telles sont les trois hypothèses prévues par le texte de l’art. 311. Le laconisme du législateur sur ce sujet soulève quelques questions sur lesquelles Pinterprete de la loi doit prendre position et donner son avis, ce que nous allons faire.

La première qui se présente à l'esprit est celle de savoir de quelle facon les tribunaux interviennent, s'ils sont liés par la volonté de l'époux demandeur ou au contraire s'ils jouissent d’un pouvoir discrétionnaire? Il est tout d’abord, nous venons de le voir, une hypothèse pour laquelle la question à été dans les travaux préparatoires, résolue de facon formelle. La femme qui veut interdire au mari de porter son nom à elle, ne s'adresse aux tribunaux que pour faire enregistrer en quelque sorte sa volonté. Ils doivent nécessairement déférer à la demande qui leur en es£ faite. Cette opinion est d'autant plus certaine que le texte à été remanié pour lui donner ce sens qu'il n'avait pas auparavant, d’après M. Clément. Mais dans les deux autres hypothèses, la controverse est possible, en l'absence d’une disposition formelle de la loi.

Si l’on part de cette idée que le mariage ne crée pas pour la femme un droit au nom du mari que l'usage dont s’agit n’a aucune force légale, on est amené logiquement à dire : la femme qui n'avait aucun droit pendant le mariage n’en à pas davantage après la séparation : le mari qui pou-

vait légalement interdire à sa femme le port du nom marital avant la séparation, jouit encore après du même droit; les tribunaux appelés à trancher le différend, se trouvent dans l'obligation de reconnaitre ce droit du mari, sans pouvoir apprécier les motifs de la demande.

D'autre part, la lettre du texte est la même pour les trois hypothèses. L'art. 311 dit en effet, pour les deux premieres : «Le jugement peut interdire » et pour la troisieme : « La femme pourra également demander qu'il soit interdit ». Or, dans ce dernier cas, les tribunaux ne jouissent pas d’un pouvoir discrétionnaire : puisque la rédaction est la même, pourquoi distinguer : ce qui a été résolu pour la troisième hypothèse, doit s'appliquer aux deux autres en principe; d’ailleurs, quelles raisons pourrait-on invoquer pour placer le mari et la femme dans une situation légale différente et refuser, en matière de nom, au mari contre la femme, un droit absolu que l’on accorde à la femme contre le mari ?

Malgré toutes ces raisons, nous préférons l’opinion qui donne aux tribunaux un pouvoir d'appréciation. Nous ne pouvons sûrement partir de cette idée que le mariage ne confère aucun droit à la femme sur le nom du mari, puisque la question est encore discutée et n’a pas été tranchée par le législateur. Sans doute ce système parait bien avoir eu les préférences de la Chambre, mais il est non moins certain que l'intention du législateur à été de tenir compte de cet usage, sinon légal, du moins général et traditionnel du mariage : la preuve en est qu'il a cru utile de légiférer sur cette matière du nom ; si d'autre part, nous rappelons les raisons

pour lesquelles la perte du nom ne résulte pas de plein droit de la séparation de corps, nous voyons qu'il en est ainsi parce que la solidarité du nom peut étre tantôt pénible et intolérable, tantôt juste et avantageuse. Que conclure de ceci, sinon que la volonté du législateur à été de donner au mari un moyen de défense contre les abus dont la femme pourrait se rendre coupable, relativement au nom du mari; mais «il ne doit pas dépendre du mari de rejeter par pur caprice, un effet sinon légal, au moins traditionnel du mariage; et d'ailleurs, de quelle utilité serait-il qu'il püt, sans avoir à déduire les motifs de sa demande, contraindre une femme Hréprochable à quitter un nomdignement porté ?»(1) En l'absence d’un intérêt moral suffisant, le juge refusera de prononcer une défense de ce genre. Dans lopinion contraire, ce serait infliger sans raison sérieuse, un affront public à la femme.

Un passage du rapport de M. Flourens est entiérement favorable à ce systeme : « L’interdiction, dit-il, ne doit donc pas être édictée de plein droit, mais seulement lorsqu'il résulte de lexamen de l'affaire qu’elle est commandée par un intérêt supérieur » (2). De même M. Arnault nous dit : « Le jugement peut interdire à la femme de porter le nom du mari. Il faut, pour cela, des conclusions spéciales du mari, et le tribunal n’est pas obligé d'y déférer ; il reste juge, il conserve son pouvoir d’appréciation..…. Le jugement peut autoriser la femme à ne pas porter le nom de son mari. Il faudra des conclusions spéciales de la femme demandant cette

(1) Cabouat. — Exylicalion de la loi ...,p. 119. (2) Rapport Flourens, — Sénal, doc. parl., 1886, p. 377.

autorisation et les juges pourront l’accorder ou la refuser » (1). La jurisprudence se forme en ce sens (2).

On peut objecter que l'on donne à la femme une situation préférable à celle du mari. Nous répondrons que cette différence s'explique. Tandis que la femme prend le nom du mari en vertu d’un usage constant et universel, le mari ajoute simplement a son nom celui de la femme dans quelques cas spéciaux, lorsqu'il est commercant par exemple : le mari ne peut même pas invoquer l'usage commun. D'autre part, le préjudice est de bien moindre importance : la femme se trouve dans lobligation de quitter le nom, le seul qu’elle portait depuis de longues années peut-être, sous lequel elle était universellement connue pour reprendre son nom de jeune fille, ignoré d’un grand nombre : le mari au contraire n’abandonne qu’un nom accessoire, complément de son nom à lui; mais en le quittant, il conserve toujours son nom propre, celui qu'il portait avant son mariage, celui sous lequel il était connu de tous, et qu'on savait étre son nom patronymique: il perd l'accessoire tandis que la femme abandonne le principal.

En ce qui concerrre la seconde hypothèse, un argument spécial peut être invoqué en faveur du pouvoir diserétionnaire des tribunaux. On concevrait à la rigueur que le mari interdise l'usage de son nom à sa femme séparée, mais on admettrait plus difficilement qu'il lui impose de le porter : la femme peut avoir de justes motifs de ne plus vou-

(1) Arnault. — Examen de la loi..., p. 27, 28. (2) Voir D. P. — 94, 2, 516.

loir se parer d’un nom déshonoré peut-être; il serait absurde et injuste de faire le mari juge du différend et d'imposer sa volonté aux tribunaux.

Nous concluons donc que pour les deux premières hypothèses de l'art. 311 les tribunaux jouissent d’un pouvoir d'appréciation illimité.

L’époux qui se voit interdire le nom de son conjoint, peut subir de ce chef un-grave préjudice. La femme, par exemple, exerçait un commerce lucratif sous le nom du mari; elle publiait des œuvres Httéraires où artistiques renommées. Peut-elle demander à son mari réparation de la perte des nombreux avantages dont cette interdiction est la cause ? La loi n’ouvre aucun recours de ce genre ; d'autre part, permettre l'attribution de dommagesintérêts en ce cas serait annihiler en fait l’article 31F al. 1; la femme ne peut que s’en prendre à ellemême d’avoir acquis quelque célébrité sous un nom qui n’est pas le sien, et qu’elle savait pouvoir lui être enlevé par la séparation de corps. Nous hésiterions peut-être à décider ainsi, si nous avions refusé aux tribunaux un pouvoir d'appréciation en matière d'interdiction du nom du conjoint parce qu'alors le pur caprice et l'esprit de tracasserie eût été à craindre de la part du mari: lintervention libre de la justice nous est un sur garant que cette éventualité ne se produira pas.

D'ailleurs, il est pour les époux deux moyens de se protéger contre ces effets de la séparation de corps. Le premier est pour la femme de se faire connaitre au début sous son nom de jeune fille ; pour le mari de ne pas ajouter à son nom celui de sa femme, Le second est de prévoir cette situation

dans le contrat de mariage où même après et de stipuler pour les époux le droit de porter apres la séparation un nom qui n’est pas le leur, bien qu’il soit connu du public comme leur appartenant. Cette cession éventuelle du nom à titre de raison sociale ou de pseudonyme tout au moins est parfaitement autorisée par la loi.

« Désormais, dit M. Arnault, dans les projets, dans les contratsde mariage, il faudra tenir compte du divorce, tout comme on tenait déja compte de la mort. Cela se fera d’une facon plus ou moins discrête et voilée, mais il sera difficile de négliger cette perspective. Ainsi la femme, fondant un établissement de commerce, n’oubliera pas celte éventualité possible et ne placera plus tout son avenir dans le seul nom du mari » (1).

Cette convention entre époux ne doit-elle pas être sous-entendue, lorsque la femme à fait le commerce pendant le mariage sous le nom du mari ? On sait en effet que dans ce cas, la femme acquiert sur ce nom une sorte de copropriété que la jurisprudence lui conserve notamment pendant le veuvage, en vertu de cette règle qu'un commercant, un artiste, un écrivain peuvent s'approprier par un usage prolongé le nom d’un tiers, à titre de. nom supposé où de pseudonyme. À ce titre, la femme veuve, divorcée où séparée de corps ne pouvail avant 1893, se voir interdire l'emploi du nom du mari. La loi nouvelle at-elle modifié cette situation pour les deux dernières ?

Nul doute en cas de divorce, les travaux

(1) Arnault. — Examen de la loi...,p. 25.

préparaloires ont tranché cette question : et nous croyons que les raisons de décider sont les mêmes pour la séparation de corps. Il n'y à donc plus lieu désormais pour la femme séparée de corps, de distinguer si lacquisition du nom du mari à eu lieu à titre de nom de famille ou à titre de nom tommercial, de pseudonyme, de nom de théâtre. Dans tous les cas, la femme séparée, commercante, écrivain ou artiste, peut être empêchée par les tribunaux de porter le nom du mari, sur la demande de celui-ci. La situation est la même pour le mari qui aurait joint à son nom, celui de sa femme.

I en serait autrement si l’un des époux se rendait adjudicataire du fonds de commerce dépendant de la communauté qui avait existé entr’eux. Il jouirait alors au même titre qu’un tiers, des droits attachés à son acquisition et notamment du nom qui servait d’enseigne : il aurait ainsi en fait le droit de prendre le nom de son conjoint à titre de nom commercial, mais à la condition de se présenter lui-même comme successeur (1). Ici le droit de Pépoux nait de la cession du fonds, et non de l'usage en vertu duquel chaque conjoint jouit du nom de l’autre.

Dans le cas où l'un des époux ne peut plus porter le nom de lautre, ne peut-il pas tout au moins faire suivre son propre nom de la mention « mari ou femme séparé de X. » ?

Nous n’hésitons pas à répondre affirmativement: dans les actes importants, les actes publics par

(1) Cf. Lallier. — Propriété des noms, n° 218, p. 411. — Caen, 23 février 1881, S. 81, 2, 133. À

exemple, la femme mariée figure sous son nom patronymique suivi de la mention, « femme de un tel.» Les usages du notariat sont à cel égard bien établis. La femme séparée y figurera donc encore sous son nom de fille, accompagné de la mention « femme séparée de X ». Ge n’est pas là pour la femme prendre le nom du mari: lindication du nom du maria pour but de préciser l’étab civil, la capacité, le statut personnel de la femme.

La question est plus délicate en ce qui concerne les actes de la vie courante, les relations mondaines, enseignes, cartes de visite, factures, livres, ete. Il y à ici à craindre que la femme n'’use de ce droit à titre de représailles, pour jeter le déshonneur et la déconsidération sur le nom du mari. Nous pensons néanmoins qu'elle en a le droit. Un jugement du tribunal de Nantua admet la solution contraire au cas de divorce : « Attendu qu'il est évident, dit-il, que la dame FR... n’a pas le droit de s'intituler ex-femme GC... car le nom de Son mari ne lui appartient pas » (1). Ce considérant ne nous convainc pas: sans doute le nom du mari n'appartient pas à la femme, mais la question est précisément de savoir si c’est prendre le nom du mari que de s’intituler « femme divorcée de X. ». Cette mention indique simplement le fait du mariage, un élément de là personnalité de la femme, de son état civil. Sans doute lutilité d'agir ainsi n'apparait pas ici comme elle apparait dans les actes juridiques ; mais nous ne voyons pas pour quelles raisons on interdirait à la femme de faire savoir

(1) Nantua. — 18 février 1891, S. 92, 2, 58.

à qui veut l'entendre, qu’elle est l'épouse divorcée de X, comme elle peut annoncer qu’elle est la fille légitime de Madame Ÿ, dont elle ne peut cependant porter le nom.

Cette solution est adoptée par M. Arnault (1) pour la femme divorcée. Nous létendons à la femme séparée de corps pour les mêmes motifs. C'est l'opinion qu'émet M. Flourens dans son rapport : « La femme séparée ne pourra plus, si l’interdiction est prononcée, prendre le nom de son mari, mais elle devra dans les actes juridiques, elle pourra dans tous les cas, se qualifier femme séparée de M. un tel » (2). M. Flourens oppose les actes juridiques aux actes de la vie courante, et pour les uns comme pour les autres, il reconnait le droit de la femme. Réciproquement le mari pourra se dire ex-mari séparé de X : les raisons de décider ainsi sont les mêmes.

Il pourrait arriver que cette qualification fut de nature à constituer un acte de concurrence déloyale, lorsque les époux séparés font tous deux le même commerce. La chose est d'autant plus facile à prévoir que la femme séparée de corps peut aujourd’'hui faire ie commerce sans autorisation. Il faudrait alors faire la part des principes qui régissent la concurrence déloyale: des dommages-intérets seraient certainement dùs : quant à la suppression des mots : ex-femme divorcée de X, nous pensons

(1) Arnault. —« La femme sera réduite à mettre sa maison de commerce sous la rubrique de son état civil : une telle, épouse divorcée d’un lel; ainsi elle conservera le nom commercial, en le faisant précéder du sien. » Examen de la loi, p. 25.

(2) Flourens. — J.'Off., Sénat, doc. parl., 1886, p. 378.

que les tribunaux pourraient lordonner, en tant qu'elle est rendue nécessaire par la concurrence déloyale, et dans les limites de cette nécessité. La situation est la même dans le cas où la femme à été autorisée tacitement par son mari ou expressément par: les tribunaux à garder le nom du mari après la séparation; eile ne peut se baser sur cette aulorisalion pour faire à son mari une concurrence déloyale, si celui-ci à entrepris le même commerce. Les tribunaux pourront imposer à la femme telles conditions qu'ils jugeront nécessaires pour prévenir toute confusion entre les deux maisons (1).

Nous avons vu plus haut que dans certains cas, les époux séparés pouvaient encore porter le nom de leur conjoint après la séparation. Cela a lieu en vertu de autorisation tacite donnée par l'époux intéressé qui garde le silence et ne porte aucune demande devant le tribunal, ou en vertu de lautorisation expresse donnée par la justice, lorsqu'elle repousse là demande du mari qui veut interdire l'usage de son nom à sa femme, ou de la femme qui sollicite l'autorisation de ne plus porter le nom du mari. Quelle est donc la nature du droit conféré par celle autorisation lacite ou expresse?

On aurait tort de conclure que l'époux ‘acquiert dans ce cas sur le nom du conjoint un droit différent de celui qu'ilavait auparavant. L'abstention de l'époux propriétaire du nom, la tolérance par lui laissée, le jugement du tribunal ne changent pas la nature de l'usage en vertu duquel le rnari ou la femme prennent un nom qui n’est pas le leur. L’époux ainsi

(1) Cf. Caen. — 20 janvier 1860, S. 61, 2, 73.

autorisé n’a pas un droit plus étendu sur le nom du conjoint, il n’en acquiert pas la propriété, mais en conserve simplement l'usage tel qu'il Pavait avant la séparation.

Cela est si vrai qu'à tout instant un jugement peut intervenir, accordant à l'époux intéressé demandeur, ce qu'un précédent jugement lui avait refusé, interdire par exempie à la femme l'usage du nom du mari, que le silence de celui-ci ou un précédent jugement lui avail laissé. Jusqu'à linterdiction prononcée, un époux à donc sur le nom du conjoint les mêmes droits, les mêmes avantages qu’arant la séparation, rien de plus, rien de moins.

Ïl nous reste à examiner pour terminer, une question d’une haute importance. Quelle est la sanction donnée aux dispositions qui précèdent sur le nom des époux séparés de corps ? Quelles sont les conséquences de la violation de lart. 311, pour l'époux qui s’en rend coupable ?

M. Paris avait en 1885 proposé dédicter une.

sanction pénale contre ceux qui violeraient lart. 311. L'’amendement par lui présenté était ainsi conçu : « Le jugement qui prononce là séparation de corps peut interdire à la femme de prendre le nom de son mari, ou au mari de joindre à son nom le nom de sa femme, sous les peines édictées par l’article 259 $S 2 du Code pénal » (1). Cet amendement pris en considération fut rejeté par le Sénat. Le Conseil d'Etat repoussa à son tour le principe d’une sanction pénale : « Le Conseil d'Etat, écrit M. Flou-

(1ÿ Amendement Paris.—J. Off., Sénat, déb. parl., 1885, 17 juin, p. 704, col. 1.

rens n’a pas pensé qu'il y ‘eût lieu d'ajouter à ces prohibitions la garantie de sanctions pénales. L'éventualité de dommages-intérêts constituera une sauvegarde suffisante et il n’y à pas lieu d'inviter les époux à engager ces actions, alors qu'ils ne pourraient pas justifier d’un préjudice appréciable » (1). La sanction pénale écartée, il résulte du rapport précité et des principes généraux du Droit que la sanction civile à été tacitement admise. Une condamnation à des dommages-intérêts pourra être encourue en vertu de Particle 1382 du GC. C.

Cette solution est satisfaisante. L’usurpation d’un nom sans droit et en vue de s’attribuer une distinction honorifique, constitue bien un fait délictueux. Mais quand un époux porte le nom de l’autre, il n’y à pas à proprement parler usurpation de nom sans droit ; il ne s’agit pas d'acquérir la pro- priété du nom, mais la possession, l'usage que confère une habitude générale : il s’agit bien moins encore de s’attribuer une distinction honorifique. Le législateur à donc eu raison de ne pas assimiler deux situations si différentes, et de ne pas faire un délit pénal, d’un fait qui constitue tout au plus un délit civil. L'ordre public n’a rien à voir dans cette question ; l'intérêt privé seul de lPépoux propriétaire du nom est en jeu. La possibilité d’une réparation pécuniaire pour le préjudice occasionné est une sanction bien suffisante.

I ne faut pas se dissimuler que cette sanction sera parfois d’une application difficile, parceque la constation du fait sera souvent malaisée. Il ne

(1) Flourens. — Sénat, dos. parl., 1886, p. 378.

s’agit point ici en effet des actes juridiques dans lesquels la femme apparait toujours sous son nom patronymique suivi de la mention femme séparée de X. Il reste alors les actes de la vie courante, les relations mondaines. Or ce sont les tiers qui le plus souvent donnent à la femme le nom qu’elle porte : quelle sera donc la part de responsabilité qui incombera à celle-ci dans le fait de cette désignation, qui est plus ou moins son œuvre personnelle. M. Brisson avait prévu cette situation dès la première délibération. « Vous n'allez pas, je pense disait-il, légiférer sur de simples cartes de visite, vous n’empêcherez ni par des dispositions de loi, ni par des preseriplions judiciaires, d'appeler une femme du nom de son mari, même lorsqu'elle s’en sera séparée, même lorsqu'elle sera divorcée » (1).

Les dispositions de la loi nouvelle sont-elles donc inefficaces ? Il est une catégorie d'hypothèses dans lesquelles l'infraction pourra être constatée : cette preuve résultera par exemple de lPenseigne commerciale, de la signalure d’une œuvre littéraire ou artistique, de cartes de visites même. Dans ces cas, l'intention de violer la loi ou le jugement est manifeste, parceque les actes cités ne sont pas l’œuvre des tiers. La femme par exemple qui fait à son mari une concurrence déloyale, où expose son nom aux chances de là faillite ; qui donne à ce nom une publicité de mauvais aloi en le portant au théâtre ou en signant des écrits peu recommandables tombe sous le coup d’une sanction possible.

Il est donc des cas dans lesquels la constatation

(1) Brisson. — J. Off., Sénat, déb. parl., 1885, p. 679, col. 3.

de l'infraction sera chose facile ; c’est pour ceux-là que la prohibition à été édictée. Mais alors une autre difficulté se présente. Gomment apprécier le préjudice souffert ? En matière commerciale, la chose sera facile ; s’il s’agit par exemple de concurrence déloyale, il sera toujours possible de déterminer l'importance du dommage. Mais dans les autres cas, signature d’une œuvre littéraire, carte de visite, quel est le préjudice

Il est certainement minime. Tout au plus la contrariété, l’irritation qu'engendre un fait désaagréable ; le plus souvent point de préjudiéte moral, encore moins pécuniaire.Une condamnation doit étre cependant prononcée, croyons-nous. « Outre que le fait de la contravention, dit M. Cabouat, dénote chez celui qui l’a commise, l'intention arrètée de méconnaître ses obligations, ce fait contient, en lui-même, violation du droit d'autrui, un tort dont il devrait toujours être donné à l'époux demandeur une réparation judiciaire, ne füut-ce que pour faire compensation au froissement qu'il a subi et le détourner par la Concession d’une indemnité pécuniaire, de la nécessité antisociale de se faire justice à lui même par des représailles » (1) Nous concluons donc que toute violation de l'interdiction de porter le nom du conjoint, prononcée contre un époux, peut servir de base à une condamnation en dommages-intérêts.

(1) Cabouat. — Explication de la loi, p. 124.