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le faisant précéder du nom de son mari, soit en le prenant seul... Si usage lui a reconnu la faculté de prendre le nom de son mari, c’est à titre de prérogative de l’union légitime, pour consacrer par un signe patent la confusion des deux existences en une seule unité morale... Ce sont la des prérogatives auxquelles la femme est libre de renoncer sans que le législateur ait à intervenir. » (1) M. Allou essaya de réfuter ce système : « La Commission, dit-il, ne partage en aucune facon ce sentiment, elle ne peut pas comprendre comment ce serait une question de savoir, si pendant la durée de la vie commune, le nom des deux époux est légalement celui du mari... Le nom de la femme se perd avec le mariage dans le nom du mari, la femme porte le nom de son mari; eh bien, au lendemain d’une séparation de corps, si aucune disposition spéciale n’a été prise légalement, il est incontestable que la femme continuera de portér le nom de son mari. ». (2)

À la Chambre, la théorie du Conseil d'Etat a été reprise par les rapporteurs. « Aucun texte de loi, dit M. Arnault, ne donne au mariage aucun effet sur le nom d'aucun des deux époux, aucun droit à l’un des époux sur le nom de l’autre... d'ou cette consequence que la dissolution du mariage par mort ou divorce ne peut donner ouverture à la cessation d’un droit qui n’a jamais existé et faire reprendre ce qui n’a pas été aliéné, telle est la vérité juridique » (3). M. Jullien exprime la même idée :

« Cette disposition (art. 2 et 3, al. 1)... a paru à

(1) Rapport Flourens. — J. O., Sénat, doc. parl., 1886, p. 377. (2) Allou.—J. O., Sénat, déb. parl., 18 janvier 1887, p. 17, col. 1. (3) Arnault. — J. O., Chambre, doc. parl., 1887, p. 439, col.1, :

votre Commission devoir être acceptée sans modification, comme une conséquence nécessaire du divorce, conséquence que nos mœurs nous obligent a consacrer dans la loi, bien qu'aucun texte précis n'ait décidé que le mariage aurait pour effet de créer au profit de l’un des époux un droit sur le nom de l’autre » (1).

De ces extraits, il résulte que si le Sénat à fait en général de l'acquisition du nom un effet civil du mariage, la Chambre des députés l’a considér'ée Comme un simple usage sans caractère juridique. C’est cette seconde théorie qui parait avoir servi de point de départ aux textes nouveaux. L’article 2 à été inséré en etfet par le Conseil d'Etat ; les rapports Flourens et Arnault ontservide préparation directe à la loi; leurs conclusions ont été adoptées : il est raisonnable de penser que le législateur s’est approprié les raisons qui leur servaient de base.

Mais alors, si cette seconde théorie est la vraie, si le législateur lui-même se l'est appropriée, si il est parti de cette idée que l'usage en vertu duquel la femme prend le nom du mari est une simple habitude sociale sans force légale, l'objection que nous -formulions plus haut conserve toute sa valeur. Les dispositions de la loi nouvelle sont inutiles ; le législateur n’a pas à interdire ou à réglementer l'exercice d’un droit qui n'existe pas. |

Il y à certainement dans cette objection une part de vérité, « On peut penser d’abord, comme le dit M. Arnault, que cette disposition abonde, mais

(1) Jullien. — J. O., Chambre, doc. parl. 1890, p. 1262, col. 1.

ne vicie pas » (1. Nous croyons de plus que les art. 2et53, al. 1, ne sont pas dépourvus de toute utilité. Le mariage ne modifie pas sans doute le nom des époux mais l'usage contraire à pris une énorme extension, il est donc nécessaire de le traiter comme une disposition de loi.« A supposer, dit M. Cabouat, que le mariage n'apporte légalement aucun changement au nom des époux, un usage contraire s’est cependant constitué et affermi; cet usage à acquis une grande force, il est complètement passé dans nos mœurs. D'où la nécessité de le traiter comme un facteur juridique dont l’influence toute puissante ne peut être efficacement combatltue que par un texte formel » (2). M. Flourens le déclare dans son rapport; « En présence de l’usage qui laisse à la veuve le nom du mari Comme une sorte de douaire où d’usufruit, si le législateur veut qu'après le divorce ou la séparation de corps le mari puisse revendiquer l'usage exclusif de son nom, il doit le dire expressément, Sans quoi la jurisprudence hésiterait a admettre la recevabilité de l’action » (3).

Le but du Conseil d'Etat, a donc été, au dire de M. Flourens, de mettre fin aux controverses soulevées par ces questions, surtout en matière. de divorce, controverses qui auraient duré jusqu'à ce que le législateur ait pris partinettement pour l’une ou l’autre des théories ci-dessus exposées. Pour cela il n’a pas cru devoir trancher la question du

(Q) Arnault. — Rapport, J. O., Chambre, doc. parl., 1887, p. 439, Ccol3;

(2) Cabouat. — Explication de la loi..., p. 108.

(3) Flourens. — Rapport, J. O., Sénat, 1886, doc. parl., p. 379, col” 2: ;

Mie

nom des époux pendant le mariage. Il à préféré, faisant œuvre utile en cela, et tout en paraissant admettre l’absence de toute communauté de nom entr’époux, décider dans un texte formel que les époux en cas de divorce réprendraient l'usage exclusif de leur nom, et que les tribunaux interviendraient pour trancher cette question entr’époux séparés de corps.

Des difficultés étaient d'autant plus à craindre que les tribunaux n’admettent pas sans restriction la théorie d’après laquelle la femine ne prend le nom du mari qu'en vertu d’un simple usage. Tantôt en effet ils valident la signature par la femme du nom du mari; tantôt ils considèrent comme manœuvre d’escroquerie, le fait par la femme mariée de prendre son nom de fille, donnant ainsi des etfets juridiques à une simple habitude, et prouvant par là que lusage dont il s’agit, n’est pas sans influence sur le droit. Voila pourquoi le législateur a cru utile d'intervenir.

En ce qui concerne le divorce, la disposition nouvelle à une utilité incontestable en cas de commerce fait par la femme sous le nom du mari. La femme dans ce cas à un droit de co-propriété sur ce nom ; et après le divorce, elle aurait pu garder le nom du mari, non pas parce qu’elle a été mariée, mais comme une raison sociale, un nom commercial. La généralité du texte nouveau et les travaux préparatoires repoussent cette solution : à ce point de vue, l'intervention du législateur a quelque utilité et produit effet tout au moins, si la solution en elle-même n’est pas exempte de critique. Quant à la séparation de corps, nous verrons plus loin si là

femme peut, contrairement à la volonté du mari, faire le commerce sous le nom de ce dernier.

Telles sont les raisons pour lesquelles le législateur à cru devoir intervenir. Il à mis fin à une controverse et rappelé que le mari propriétaire de son nom atout pouvoir pour empêcher la femme de le prendre ou de le conserver. Mais si les rédacteurs de la loi ont enlevé par une disposition formelle à la femme divorcée l'usage du nom du mari, il ne faut pas en conclure (et cette remarque est importante) qu'il a voulu proclamer le droit de la femme sur le nom du mari pendant la mariage.

M. Lallier pense le contraire : « En réglant, dit-il, à quelles conditions la femme divorcée ou séparée

peut être privée du nom de son mari, ou autorisée à le déposer, la loi impliquera que la femme mariée acquiert le nom de son mari et doit le conserver jusqu’à nouvel ordre » (1). Il est certain qu’à considérer le texte seul, on pourrait croire que le législateur reconnait à chaque époux un droit sur le nom du conjoint. Si les époux séparés de corps peuvent s'interdire de porter leurs noms réciproques, n'est-il pas logique de conclure à l'existence d'un droit exercé avant la séparation ?

Cependant cette interprétation n’est pas exacte. Quelques lignes des travaux préparatoires mettront cette idée en pleine lumière. Lors de la discussion du texte qui interdit au mari séparé de joindre à son non celui de sa femme, M. Clément fit une objection qui pouvait s'appliquer à toutes les hypothèses, d’une facon générale, aussi bien au nom du mari

(1) Lallier.—De la propriété des noms et des litres, p. 197, note.

pris par la femme, qu'au nom de la femme pris par le mari : « Je crains, disait-il, que de cette interdiction adressée au mari séparé de corps d'ajouter à son nom celui de sa femme, on cherche à induire désormais que lorsqu'il n’y à pas séparation de corps le mari aura le droit, d’une manière générale, de joindre à son nom celui de sa femme. Ce serait une innovation considérable... » (1). À quoi M. Allou répondit que la disposition visée n'avait pas celle portée. « Lorsque, dit-il, nous nous trouvons en présence d’une situation, qui d’après les habitudes de certaines provinces autorise le mari, ou semble Pautoriser à prendre le nom de sa femme, nous avons voulu statuer en cas de séparation de corps et nous avons dit : le mari n’aura pas le droit de conserver le nom de sa femme... Nous ne constituons pas le droit d'établir une situation inverse, de maniere que le mari puisse dire : Puisqu’on n’a interdit de prendre le nom de ma femme, j'avais le droit de le porter » (2).

En un mot, le législateur déclare qu'il se trouve en présence d’une simple habitude, et qu'il ne statue que pour le cas de séparation de corps ; &’est donc que cet usage ne crée pas un droit pour les époux et qu'on n’a pas voulu s'occuper de la question au cas de mariage. Mais l’usage avait pris une telle extension, que pour éviter les difficullés, le législateur a cru devoir intervenir.

(1) Clément.— J. O. Sénat, déb. parl., 1887, p. 37, col. 3. (2) Allou. — J. O., Sénat, déb. parl., 1887, p: 38, col. 2

Section II

EXPLICATION DES DISPOSITIONS CONCERNANT LE NOM DES ÉPOUX SÉPARÉS DE CORPS

Les raisons pour lesquelles la perte du nom ne résulte pas de plein droit de la séparation de corps nous sont connues. Mais les rédacteurs de la loi, après avoir rendu aux époux divorcés l'usage ex-

clusif de leur nom de façon obligatoire et de plein

droit, après avoir décrété d'autre part la nécessité d'une intervention judiciaire au cas de séparation de corps, ont considéré leur täthe comme terminée, et remis à l'interprète le soin de trancher les quelques questions que soulèvent les nouvelles dispositions. Parcourons tout d’abord les trois hypothèses que fait naître la séparation de corps, relativement au nom des époux.

Première hypothèse. — « Ze jugement qui prononce la séparation de corps où un jugement postérieur peut interdire à la ferime de porter le nom du mari. » L'usage général veut que la femme mariée prenne le nom du mari. Après la séparation de corps, si la femme veut conserver ce nom, aucune difficulté ne se présente, lorsque le mari y consent, ou ne dit rien. Si le mari s’y oppose, l’inter-

vention du tribunal est nécessaire. Le mari peut saisir le tribunal quelle que soit l'époque àlaquelle 1a femme ait commencé à porter ce nom. Telle est la première hypothèse, elle ne soulève aucune ques- Lion spéciale.

Deuxième hypothèse. — « Ze jugement qui prononce la Séparation... peut... l'autoriser à ne pas le porter. » La femme ne veut pas continuer à porter le nom du mari; elle doit solliciter lautorisation du tribunal. Cette disposition existait dans le projet de loi présenté en 1884 par MM. Allou, Batbie, etc. Le Conseil d'Etat la supprima comme inutile : rétablie par le Sénat, elle fut insérée dans la loi, sans que personne ait demandé sa suppression. Cette disposition était logique dans le système préféré du Sénat, système d’après lequel la femme acquiert par le mariage le nom du mari.

Toutefois M. Allou à justifié sa proposition d'une autre facon : « I ne dépend pas de la femme séparée de prendre ou de ne pas prendre le nom de son mari, il pourrait y avoir de graves inconvénients à le supprimer sans autorisation de justice ».(1). Quels sont donc ces graves inconvénients ? En changeant de nom sans autorisation, la femme pourrait induire les tiers en erreur, et se trouverait par suite dans l'obligation de les indemniser du préjudice dont elle est la cause : des dommages-intérêts seraient dus si les tiers avaient été trompés sur l'identité de la femme par exemple ou sur le crédit que leur inspirait le nom nouvellement adopté par la fenime. Les tribunaux ont été jusqu'a considérer

(1) Allou. — J. O., Sénat, doc. parl., 1886, n°21, p. 376.

comme une manœuvre constitutive de l’escroquerie, ce changement de nom. ‘lelles sont les raisons pour lesquelles il était utile de rendre publique cette modification dans la situation de la femme.

Si le mari consent à ce que la femme change de nom, le tribunal n’a qu'a constater laccord des parties en cause. Si le mari refuse, le tribunal interviendra avec un pouvoir que nous déterminerons plus loin.

Un autre cas est à prévoir. La femme peut sans avoir demandé ou obtenu lautorisation,se comporter en fait comme sielle enétait nantie et cesser de porter le nom du mari, placer son commerce où son industrie sous son nom de fille, signer ses œuvres littéraires ou artistiques, ses engagements civils où commerciaux de son nom palronymique. Quelle est alors la sanction?

Sans nul doute les tiers ont une action en dommages-intérêts pour la réparation du préjudice dont ils peuvent justifier. Mais le mari peut-il obteair toujours une indemnité ? Nous ne voyons passur quoi il pourrait baser sa demande en labsence de préjudice. En fait, les tribunaux pourront souvent trouver dans l'abandon du nom du mari par la femme, un dommage moral, une atteinte portée à la considération du mari, nécessitant une réparation. Mais en l'absence de préjudice matériel ou moral, le mari serait, croyons-nous, désarmé. Le législateur n’a pas voulu établir de peines entre époux ; il a jugé suffisante, l'éventualité de dommages-intérêts en cas de préjudice appréciable et repoussé toute sanction pénale (1). |

(1) Voir rapport Flourens. — Sénat, doc. parl., 1886, p. 377.

Troisième hypothèse. — « Dans le cas où le mari aurait joint à son nom le nom de sa femme, celle-ci pourra également demander qu'il soit interdit au maride le porter. » Ce paragraphe qui n'existait pas dans le projet fut ajouté par le Conseil d'Etat et formulé dans les termes suivants : « I] peut être également interdit au mari de joindre à son nom celui de sa femme. » M. Clément crut devoir critiquer cette rédaction. Nous ne reviendrons pas sur le danger par lui signalé de reconnaitre indirectement au mari un droit formel sur le nom de la femme. Nous rechercherons seulement le sens du texte élaboré par le Conseil d'Etat. Commentant ce paragraphe, M. Allou, rapporteur, avait dit : « La disposition que nous vous proposons n’est pas, en effet, la reconnaissance en principe du droit du mari de joindre à son nom celui de sa femme, mais seulement la possibilité pour les tribunaux de donner une autorisation de cette nature » (1). M. Clément protesta à juste titre contre cette interprétation. Les tribunaux ne sont pas établis en effet, pour donner des autorisations, mais pour trancher des différends el proclamer les droits existants, non pour en créer.

Le Conseil d'Etat, contrairement à l'opinion de M. Allou, n'avait pas voulu donner aux tribunaux la faculté d’auloriser le mari à porter le nom de sa femme, mais visait la faculté toujours ouverte à la femme d'agir contre son mari pour le lui interdire, le tribunal n’intervenant que pour enregistrer cette volonté qui s'impose à lui, sans pouvoir en ap-

(1) Aou. — J. O., Sénat, 1887, p. 38, col. 1, Séance du 20 janv.

précier les raisons déterminantes. Aussi, pour faire saisir la différence entre les deux interpretations possibles, M. Clément posa la question suivante : « Est-ce que vous admettez que le tribunal pourra, sans le consentement et malgré l'opposition de la femme, accorder au mari le droit de continuer à prendre le nom de sa femme ».

M. Allou : « Non manifestement, c’est l'exercice d’un droit de la femme résultant de la propriété de son nom ».

M. de Kerdrel : « La rédaction est mauvaise ».

MrANOUzL. La demande de la femme ne peut être refusée quand un texte formel vient dire qu'il peut être également interdit au mari de joindre son nom à celui de sa femme » (1).

Ce commentaire non équivoque fut suivi de la modification du texte de facon à ne plus laisser de doute sur son sens el sa portée : il en résulte que la femme reste libre d'engager le débat et qu'il n’est pas possible au tribunal de repousser sa demande.

Une autre situation peut-être envisagée. Nous avons vu que la femme qui voulait abandonner le nom du mari dont elle est séparée de corps, devait étré autorisée par le mari ou le tribunal. Le mari qui ne veut plus joindre à son nom celuide sa femme sur ses factures, son enseigne, ses livres, devra-t-il pour cela solliciter lautorisation? Nous ne le croyons pas, parce que les travaux préparatoires ne font même pas allusion à cette hypothèse et que les dispositions concernant la femme sont ex-

(1) Clément, Allou. — J. O., Sénat, déb. parl., p. 39, col. 3.