I. — PAYS DE COUTUME

Dans les pays de Coutume, à l’origine, la femme séparée de corps et de biens ou de biens seulement, échappe à l'autorité maritale. Le sens littéral des articles 224 et 234 de la Coutume de Paris, implique cette solution.

Art. 224. « La femme ne peut ester en jugement sans le consentement de son mari, si elle n’est au- Lorisée ou séparée en justice... »

Art. 234. « La femme mariée ne se peut obliger sans le consentement de son mari, si elle n’est séparée par effet... »

Ces textes, surtout avant la révision de la Coutume, furent entendus en ce sens que la femme séparée peut s’obliger, aliéner, ester en jugement tant à l'égard des immeubles qu’à l'égard des meubles, sans autorisation.

Dumoulin interprétait de même facon les articles 170 et 232 de la Coutume des Bourbonnais « Factà separatione, nous dit-il, swdlier non est amplius in potestate mariti » (1). Ferrière nous rapporte que « la femmeséparée n’est plus en puissance de son mari suivant le sentiment de Dumoulin sur l’art. 170 de la Coutume des Bourbonnais » et plus loin sur l’article 224 de la Coutume de Paris, à la fin de la Glose 2, après avoir donné le texte de l'article 232 de la Coutume des Bourbonnais, ainsi conçu : « Femme mariée est en la puissance de son mari tant que le mariage dure et ne retourne en la puissance de son père, aieul, ni autre ascendant, soit que le mariage soit dissolu par mort du mari ou qu'il y ait séparation de biens. » Il conclut : «£7rgo Simpleæ separatio bonorum reddit mulierem separatam a potestate viri » (2). Pothier nous déclare que l'ancienne Coutume d'Orléans en larticle 171, avait une dispositio® de ce genre, qui fut retranchée lors de la réformation en 1583 (3).

Telle était la situation de la femme séparée dans le très ancien Droit coutumier. Mais vers la fin du

(1) Dumoulin. Notes sur les Coutumes, tome II, p.742. Ed. 1681.

(2) Ferrière Corpset Compilation de tous les Commentaires sur la Coutume de Paris, tome Il, Ed. 1685. — sur l’art. 223 Glose 1, n° 14. — sur l’art. 224 Glose 2, in fine.

(3) Pothier. De la Puissance du Mari, Ed. 1770, n° 16.

L'ÉGRSES

XVI siècle, la tradition se fixa dans le sens opposé; le principe de lincapacité fut proclamé par les commentateurs des Coutumes et la Jurisprudence. Le texte si général de la Coutume de Paris fut restreint, quant à son application, aux actes d’admiministration. « Femme séparée de biens, dit Loysel, auctorisée par justice, peut contracter et disposer de ses biens, comme si elle n’était pas mariée. Ce qui est vrai à l'égard de ses meubles et du revenu de ses immeubles, mais elle a besoin de Pauetorité de son mari pour l’aliénation de ses immeubles » (L).

Laurière compare la femme séparée au mineur émancipé. « Quand elle est séparée, dit-il, elle peut ester en jugement el elle devient semblable aux mineurs émancipés, qui ont Fadministration de leurs biens, mais sans pouvoir vendre, engager, ni aliéner leurs immeubles pendant leur minorité » (2). Elle peut s’obliger sans l'autorité du mari pour nourriture et entretien, et son obligation est valable et exécutoire sur ses meubles et le revenu de ses immeubles; elle peut en faire baux, donner quittances ; elle peut, s’obliger en ce qui concerne le revenu, culture, gntretèenement de ses fonds et héritages ; elle peut faire acquisition de ses épargnes, et toute obligation de sa part vaut, si elle ne s’est obligée que jusqu’à concurrence de ses meubles et du revenu de ses immeubles.

Tels sont, en empruntant aux Commentateurs

(1) Loysel. Institutes Coulumières, Maxime 24, L. 1, Tit. 2, des Mariages, p. 45, Ed. 1665.

(2) Laurière. Texte des Coutumes de la prevolé et vicomié de Paris, Ed. 1698, art. 224 de la Coutume.

des Coutumes (1), leurs propres expressions, les actes permis à la femme séparée de corps. Mais il lui est interdit d’aliéner ses immeubles. « La Cour par ses arrêts, dit Ferrière, à jugé que la femme séparée de biens ne pouvait pas valablement faire des actes emportant laliénation de ses biens (2) », puis l’auteur cite les actes qui constituent une aliénation : s’obliger au paiement du prix d’une adjudication, hypothéquer et vendre immeubles, constituer rente sur iceux, donner, échanger immeubles, servir de caution. En un mot, « il ne lui est pas permis, écrit Delalande, dans son Commentaire de la Coutume d'Orléans, de subir aucunes obligations qui aillent à l’aliénation de ses immeubles et c’est une restriction et tempérament qu'il faut apporter aux Coutumes » (3).

Et le numéro suivant du commentaire nous donne la raison de cette restriction ; nous la verrons invoquer encore dans les travaux préparatoires de la loi nouvelle : « Le mari, y est-il dit, a droit de prendre garde au ménagement et conservation du bien de sa femme à cause de leurs enfants et parce qu'elle est tenue de le nourrir s’il devient pauvre».

(1) Cf. : Brodeau sur Louet, lettre F, somm. 30. — Bourjon Le Droit commun de la France, tome I, livre ,I titre x. Chap. iv. Sect. 4 et 5 de la Femme séparée de biens, n° 15, 18, 19. Ed. 1770. — De Renusson, Traité de la Communauté. Ed. 1723, 1" partie, chap. IX, n* 28 el 36. — Science parfaite des Notaires, par C. de Ferrière. Ed. 1328, tome I,liv. IT, chap. It, p. 102.— Guy Coquille, Œuvres. Ed. 1703. Institution au droit des Français, p. 62. — De Ferrière, Dictionnaire de Droit et de Pratique. Ed. 1749, v° Femme séparée. Beaune, Condition des personnes, Paris, 1882, p. 528 et 532.

(2) Ferrière, Corps et Compilation... sur l'art. 234. Glose unique, n° 4 et Suiv.

(3) Delalande. Coutume d'Orléans, revue par Perreaux, 2° éd. 1704, tome, litre x, art. 196, n° 3 et 4 p. 408.

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C'est cette siluation de la femme séparée que Pothier résumera d’un mot : « La femme séparée ayant par la séparation le droit d’administrer ellemême ses biens, les Coutumes lont dispensée de l'autorisation pour tous les actes qui ne concernent que là simple administration de ses biens » (D.

[ne faudrait pas croire cependant que rien ne subsista du système primitif des Coutumes. Les restrictions que nous venons de mentionner ne concernent que les aliénations d'immeubles et les obligations de nature à rejaillir sur eux, mais on n'alla pas jusqu'a supprimer cetle règle que la femme séparée peut agir en justice sans autorisation du mari. « C’est une maxime généralement reçue dans le pays coutumier que la femme séparée d'avec son mari peut ester en jugement:sans être par lui autorisée ni par justice » (2). Ce texte est de Ferrière et sous le n° 30, il revient sur la même idée ; des lors si on remarque que la femme ne peut d’après cet auteur s'obliger, de facon à ahéner ses immeubles, ne faut-il pas conclure que là distinction établie pour les obligations n'existe pas pour les actions en justice, puisqu'il la passe sous silence. « Quand la femme est séparée, dit Duplessis... elle est capable d’ester en jugement tant en demandant qu’en défendant, tant en matière civile que criminelle, sans aucune autorisation de son mari ni de justice » (3).

(1) Pothier. Puissance du Mari, n° 15.

(2) Ferrière, Corps et Compilation, ele, sur l’art. 221. Glose, 2 2e tro,

(3) Traités de Duplessis, Notes de Berroyer et Laurière, Ed. 1702. Traité de la Communauté de Biens, Liv. 1, p.48.

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Il faut arriver à Pothier pour trouver une restriction au droit absolu de la femme d'agir en justice. « Ce pouvoir, nous dit-il, que la Coutume donne aux femmes séparées, d’ester en jugement sans l'assistance de leur mari, étant une suite de pouvoir que la séparation leur donne d’administrer leurs biens, sans avoir besoin pour cela de leur mari, il est évident que cetle exception pour les femmes séparées ne doit s'entendre que des actions qui concernent ladministration de leurs biens, qu'elles peuvent intenter » (1).

Le système du droit coutumier primitif ne disparut pas entièrement. Au siècle dernier, on rencontre ençore quelques Coutumes qui donnent pleine capacité à la femme séparée. Pothier cite les Coutumes de Montargis (chap. 8, art. 6) et de Dunois (art. DS) (2). De ce nombre se trouve encore la Coutume de Sedan, art. 97: « femme séparée de son mari quant aux biens par sentence du juge, peut contracter et disposer de ses biens meubles et immeubles tout ainsi que faire pourrait, si elle n’était mariée » (3).

Avant de passer aux pays de Droit écrit, il nous reste à signaler le régime spécial à la Normandie. Un règlement de 1666 décida que la femme séparée avait le droit de vendre et d'hypothéquer, sans autorité ni permission de justice et sans l'avis et consentement de son mari,ses meubles présents et à venir. de quelque valeur qu'ils fussent, ainsi que les

(1) Pothier, Puissance du Mari, n° 61.

(2) Pothier, Puissance du Mari, n° 16.

(3) Bourdot de Richebourg, Coutume de Sedan. Ed. 1724, art. 97, tome Tr, p.825: à :; ;

immeubles par elle acquis depuis sa séparation. Mais quant aux immeubles qu’elle avait déjà lors de la séparation où dont elle avait hérité depuis, elle ne pouvail les vendre où hypothéquer sans permission de justice el avis de parents. Toutefois les actes de disposition qu’elle avait faits, pouvaient êlre exécutés sur ses meubles et sur les revenus de ses immeubles (1).

Au lieu d’exclure tolalement, comme la plupart des Coutumes, l’aliénation des immeubles, cette disposition distingue entre eux suivant leur origine et leur date d'acquisition, el valide leur aliénation lorsqu'ils ont été acquis depuis la séparation, à titre onéreux.