A propos de la règle que, la loi du lieu où un acte

est rédigé en régit les formes instrumentaires , se pose en

premier lieu la question de savoir si l'observation de la loi >

étrangère est impérative ou facultative.

Fœlix, qui croit que cette règle est facultative, dit, en citant beaucoup de jurisconsultes, que cette opinion est la plus répandue (Fœlix, 1er vol. n» 83, p. 163 et suivantes).

Pour admettre l'opinion que cette règle est obligatoire, il faut, comme le dit M. Lomonaco, partir de l'idée féodale, que quiconque se trouve, même momentanément, dans un pays, est par là même assujetti à en observer toutes les lois . (Lomonaco, cap. VII, § 5, p. 191). Or aujourd'hui l'assujettissement d'un individu ne peut plus résulter d'un seul fait accidentel, mais doit seulement émaner d'une déclaration volontaire de sa part, constituant la naturalisation. On ne saurait du reste trouver la cause de la règle que dans le fait de faciliter et non d'aggraver la situation de l'individu en pays étranger. Enfin on ne voit pas quel serait l'intérêt d'un État étranger d'imposer ainsi sa loi nationale en cette matière.

On doit donc dire, à moins de texte contraire dans une législation positive, que la loi de la situation est facultative, et que l'étranger pourra tout aussi bien rédiger l'acte, et notamment le testament, d'après une forme usitée dans son pays que d'après celle prescrite par la loi du pays où il passe l'acte.

409. — Du reste un certain nombre de Codes étrangers, dans les dispositions que nous avons citées plus haut, semblent admettre implicitement la solution que nous proposons, en décidant que leurs nationaux pourront, soit employer les formes usitées dans le pays étranger, soit celles du pays où ils rédigent l'acte. Ces Codes sont ceux de France, de Vaud, d'Haïti, de Neùchâtel, de Genève, de Pologne, de Grèce, de Bolivie, de Bade, de Zurich. Disons en dernier lieu qu'ici, comme en maints autres points, le Code italien est le plus parfait, car il dit expressément que les disposants ont la liberté de s'en tenir à leur loi nationale.

Étant donnés les principes, que nous venons d'exposer, et la rédaction de l'article 999, il semblerait que pour les testaments la doctrine et la jurisprudence devraient^ déclarer unanimement que les étrangers testant en France peuvent, ou bien employer une forme française, ou bien une forme réglée par leur loi nationale. Cependant il n'en est rien. Car, tandis que Fœlix, comme noua l'avons vu, soutient cette opinion, ainsi que MM. Aubry et Rau (t. I, § -131, p. 11:2), nous voyons le système contraire enseigné par MM. Bertauld et Laurent, qui suivent eux-mêmes les traces de Merlin, qui en ce point était conforme à la doctrine la plus suivie de vieille Jurisprudence française, qui, comme on le conçoit, était toute imbue d'idées féodales (Merlin, Rè'p,^ v* Testament, sect. 2, § 4, art. 2; — Bertauld, t. I, n» 153, p. 120; — Laurent, t. I, n«101, p. 161,i.f.)

Enfin notre opinion a contre elle la jurisprudence française, car denx arrêts rendus en cette matière, l'un par la Cour de Paris, l'autre par la Cour de cassation décident qu'un testament olographe fait en France par un étranger doit être rédigé entièrei^ent d'après les prescriptions de notre Code civil. (Paris, 25 mai 1852, de Veine, c. Rontlédge, Sirey^ 52, 2, 289; — Cass. rej., 9 mars 1853, Browning c. de Nayve, Dalloz, 53,1,217.)

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no. — Une autre question, c'est celle de savoir si un acte, qui, d'après la loi nationale d'un étranger, doit être rédigé dans la forme authentique, pourra être valablement passé dans la forme sous seing privé dans un pays où cette forme est permise.

Là solution admise généralement par la jurisprudence française et soutenue pafr M. Demolombe nous semble être la vraie, comme elle Ta paru à M. Lomonaco. (Demolombe, 1. 1, n«406, p. 125, i., f. et suiv. ; — Lomonaco, cap. VII, § 2, p. 181 et suiv.)

En eiîet le principe que, la forme des actes est régie par la loi du lieu de leur rédaction, est une règle qui a trait aux formalités extérieures .'Or la différence entre Tacte authentique et l'acte sous seing privé est uniquement une différence de forme. De plus, en admettant la solution contraire, un étranger résidant dans un pays où la forme authentique est inconnue pour un acte, pourrait se trouver dans l'impossibilité absolue de le rédiger, ce qui serait une singulière manière de protéger son indépendance, ce que veulent cependant les partisans de l'opinion contraire. Enfin notre règle est surtout une règle d'équité fondée sur le motif, que les actes rédigés de bonne foi doivent être respectés, quand la partie qui en «st l'auteur a fait tout son possible pour les passer régulièrement. Or, loin de son pays, comment l'étranger, qui s'informera, pourra-t-il apprendre quelle est la forme régulière d'un acte, sinon par des étrangers, qui iiaturellement lui indiqueront la forme usitée chez eux.

Cette doctrine admise en France par la jurisprudence pour les contrats de mariage et les donations qui y sont contenues, pour le mariage et même pour les actes de l'état civil (Demolombe, t. I,n« 106, p. 128) doit aussi être, pour la même raison, étendue aux testaments. C'est ce qu'a fait du du reste la Cour de Paris, en admettant qu'un Anglais, dont la loi ne reconnaît pas la forme olographe, peut néanmoins

tester en France dans cette forme. (Cass., 25 août 4847, Quartin c. Morel d'Arleux et Ri^ain, Dalloz, 47, 4, 273.)

111. — Certaines lois ne se bornent pas, comme la-loi prussienne par exemple (De Saint-Joseph, t. III, p. 228, 2® col., art. 66 et suivants), à établir seulement une forme authentique particulière de testament, sans rien dire du testament fait à l'étranger. D'autres, plus ou moins analogues au Gode civil français, dans l'article 999 (que quelques-uns reproduisent môme textuellement, ainsi que nous l'avons vu (nos 104 et 105) ), tout en consacrant la règle que les actes sont régis par la loi du lieu où ils sont passés pour les testaments authentiques, disent qu'en outre leurs nationaux pourront tester à l'étranger par testament olographe dans les formes et les conditions par elles réglées. A leur propos se pose dès lors la question de savoir quelle est leur portée ?

Disons d'abord (ce qui ne peut faire l'objet d'aucun doute), que ces lois reconnaissent à leurs nationaux le droit de faire un testament olographe, quand les lois locales ne le leur permettent pas ; qu'en d'autres termes, ainsi que nous l'avons dit plus haut, elles reconnaissent implicitement que l'application de la loi locale à la forme extérieure des actes est facultative.

Mais n'interdisent-elles pas en même temps à leurs nationaux d'user de toute autre forme locale que de la forme authentique et ne restreignent-elles pas pour eux, en matière de rédaction de testament, la loi de la situation aux seules formes authentiques?

M! Demolombe examine et résout cette question au point de vue de la loi française. Mais sa solution peut s'étendre aux autres législations analogues. Nous lé prendrons donc pour guide dans cette matière assez embrouillée, qu'à notre sens il a traitée avec une grande clarté. (Demol., t. XXI, n»> 475, p. 442 et suivantes.) - En France trois opinions se sont produites, qui peu-

vent être mises en avant partout ailleurs, et qui ont été appliquées par la jurisprudence française.

J)'après la première opinion, le Français à l'étranger ne pourra faire qu'un testament authentique et, pour savoir ce qîii constitue le testament authentique à l'étranger, on s'en rapportera à la loi française. Ainsi, en France le testament authentique étant celui qui* (art. 131, G. civ.) est reçu par un officier public, un Français ne pourra tester à l'étranger que devant un officier public. C'est en ce sens qu-avait statué le Tribunal de Rouen, en disant qu'un testament fait par un Français en Angleterre ne peut être valable parce que dans un testament dit public en ce pays ^'interviennent que des

témoins mais pas d'officier public, jugement du reste infirmé par un arrêt de la Cour de Rouen. (Trib, civ. de Rouen, 17 décembre 1839, de Bonneval c. de Bonneval, Sirey, 1840, 2, 515.)

La deuxième opinion enseigne, comme la première, que les nationaux ne pourront faire que des testaments authentiques d'après la forme étrapgère, mais que, pour savoir en quoi consistera la forme authentique, il faudra uniquement s'en rapporter à la loi étrangère. (Rouen, 21 juillet 1840, de Bonneval c.héritiersde Bonneval, Sirey,1840,2,515; — Cass., 6 février 1843, de Bonneval c. de Bonneval, Sir., 1843, 1, 209; — Req. rej., 30 novembre 1831, héritiers Charpentier c. Priqueler, Sirey, 32, 1, 54; — Paris, 19 avril 1853, Levis- Mirepoix c. de Maistre, Sirey, 53, 2, 570; — Pau, 26 juillet

1853, Couget c. Picque, Sirey, 53, 2, 571 ; — Cass., 3 juillet

1854, Ancinelle et cons. c. Couget, Dalloz, 54, 1, 513.) Cette deuxième opinion est préférable à la première, qui

n'est aucunement soutenable. En effet, en l'admettant, les individus, qui ne savent ou ne peuvent écrire, ne pourront pas tester dans les pays où, pour la réduction des testaments, on n'admet jamais la présence d'un officier public. — Or le but de Farticle 999 et de tous les articles des autres législations^

qui lui sont analogues, est d'assurer aux nationaux le moyen de tester en tousipays, chose pour laquelle il consacre la règle que la loi de la situation est applicable à la forme des testaments. Dans cet article en effet la règle est consacrée explicitement en ces termes, avec les formes usitées dans le lieu où l'acte sera passé, et s'il y est ajouté, par acte authen^ tique f c'est qu'on venait d'autoriser le testament par acte sous signature privée. C'est du reste une argumentation qu'on pourrait renouveler à peu près pour toutes les dispositions législatives analogues, qui sont plus ou moins calquées sur l'article 999.

Ajoutons que le fait par Ip législateur de dire que le testament, à défaut être fait par acte authentique dans les formes locales, pourra être rédigé par acte olographe d'après la loi nationale s'explique bien mieux comme concession faite aux nationaux et reconnaissance de la faculté d'user de cette forme, quand la loi locale ne l'autorise pas, que comme limitatiou'à la capacité de se servir de la forme locale. Aussi adopterons-nous un système encore plus large que le second et dirons-nous, qu'un étranger même dans ce cas pourra toujours user d'une forme locale sous seing privé, autre que celle réglée par sa loi nationale.

Du reste ce système met fin aux difficultés, qui sont tou* jours soulevées dans le second, et peuvent toujours être une source féconde de procès, à propos du point de savoir ce qui dans chaque pays constitue l'authenticité d'un acte. — Enfin il répond mieux que tout autre aux nécessités pratiques; car hors de son pays un national, qui se trouvera dans l'impossibilité de tester par acte authentique, ne pourra guère savoir par des étrangers ce qui constitue le testament olographe dans son pays, et le saurait-il il ne pourrait souvent en user, si par exemple il ne savait ou ne pouvait écrire.

112. — Un arrêt de la Cour d'Orléans a du reste consacré ce troisième système (Orléans, 3 août 1859, Simon Whall c.

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Van Often et Corsen, Dalloz, 59, 2, 158). Voici l'espèce. Il s'agissait du testament d'une Hollandaise fait en France dans la forme olographe. Il fut attaqué pour cause de violation de l'article 992 du Code des Pays-Bas, qui porte qu'un Néerlandais à l'étranger ne peut tester que par acte authentique d'après les règles usitées dans le lieu de la rédaction, ou bien de sa main dans les formes prescrites par l'article 982. Or cet article 982 ne permet le testament olographe que pour les dispositions touchant les exécutions testamentaires, les funérailles, les legs d'habits, de linge de corps, de parures et de certains meubles. »

La Cour, nonobstant cet article 992, analogue à l'article 999 de notre Gode civil, valida le testament, en invoquant la règle que la forme des actes est régie par la loi du lieu de leur rédaction.

413. — Doit-on admettre comme exception à la règle qui veut que les actes soient régis par la loi locale, que cette règle ne sera pas applicable, quand on vient rédiger l'acte en pays étranger tout exprès pour éluder la loi nationale ?

Fœlix admet cette exception (Fœlix, n» 82, p. 161). M. Démangeât (note sur Fœlix, p. 161, note a) est partisan d'un système mixte. Pour lui le juge doit avoir un pouvoir discrétionnaire pour apprécier si la conséquence de la fraude doit être la nullité ou une peine d'autre nature.

Pour nous, nous admettrons l'opinion contraire, qui est celle de Savigny (Savighy, t. VUI, livre 3, chap. l^r, § 381, 5, p. 353, i. f.) et de M. Lomonaco. (Lomonaco, cap. VII, § 7, p. 201.)

Disons d'abord que, tandis que le principe que la loi locale régit la forme de Vacte, est reconnu implicitement partout, une seule législation, à notre connaissance, le Gode de Zurich dans son article 6, alinéa 2 (voir suprà, n® 105) consacre cette dérogation. De là nous pouvons dire, qu'un principe étant posé, on ne saurait admettre une exception aussi absolue

que celle qu'on propose, que s'il existe ifn texte de loi formel.

Ce que nous disons de l'opinion de Fœlix doit à plus forte raison s'appliquer à l'opinion mixte de M. Démangeât, qui ne peut avec plus de raison faire intervenir l'arbitrairje du juge, pour déroger à un principe de droit bien établi.

A ces motifs nous ajouterons que rien n'est moins clair que la base de cette exception, la fraude à la loi nationale, et que rien n'est plus arbitraire que de dire que dans tel cas tel individu n'a rédigé un acte en pays étranger que dans ce but.

Ce que nous disons de tout acte en général doit s'appliquer aux testaments, d'autant plus qu'en cette matière on ne voit guère ce qu'on pourrait entendre par l'intérêt à éluder la loi nationale. — Cependant un arrêt de la Cour de Lucques, du 11 janvier 1867, admet que la règle pour les testaments cessera d'être appliquée, quand le testament aura été fait à l'étranger pour éluder la loi nationale, et qu'on aura prouvé qu'il existait un motif d'intérêt pour ne pas observer la loi du pays. (C. "i^orssi^ Revue de la jurisprudence italienne, etc., Revue de Gand, 1875, p. 207.)

114. — Une opinion généralement reçue veut que les ambassadeurs et les ministres publics étrangers, leurs familles et leur suite ne puissent rédiger aucun acte dans la forme du pays étranger, où ils représentent leur gouvernement. On admet cela, parce qu'en vertu du privilège de l'exterritorialité, ils sont régis par leur loi nationale en toute matière. En effet eu vertu de ce privilège l'ambassadeur et sa suite sont censés résider dans leur pays.

Cependant nous pensons avec Fœlix (n» 82, 1. 1, p. 162, et avec M. Lomonaco (cap. YII, § 6, p. 195 et suivantes) qu'on doit admettre que, l'exterritorialité étant un privilège, l'ambassadeur est libre d'y renoncer et de suivre les lois locales pour la forme des actes. Dès lors les ambassadeurs

d'un pays étranger pourront tester en la forme usitée dans le pays où ils représentent leur nation.

Du reste une loi prussienne consacre formellement la doctrine que nous soutenons. Cette loi, datée du 3 avril 1833, est ainsi conçue :

a Les ambassadeurs et autres personnes attachées à Tam- > bassade peuvent tester d'après les formalités du pays où 9 ils résident.

j> Ils peuvent aussi envoyer un testament olographe au mi*- » nistère des affaires étrangères, qui le déposera au tribunal y^ de la Cour.

» Ce testament restera valable un an après leur retour dans » le royaume. » (De Saint-Joseph, t. III, v® Prusse, tit. 42, sect. 4 , art. 175 et 176, 2« paragraphe, p. 229, 2« col.)

Du reste il faut ajouter que, si on n'admettait pas notre système, on dénierait aux ambassadeurs de certains pays tout droit de tester. En effet dans les pays qui, comme la Prusse, ne connaissent que le testament devant les tribunaux, un national ne peut accomplir cette formalité que dans son pays, s'il se voit refuser le bénéfice de la maxime que la loi locale s'çpplique à la forme des actes,

115. — Ce que nous venons de dire des ambassadeurs doit s'appliquer aux Européens, qui dans les échelles du Levant et dans certains pays de l'Orient jouissent aussi, sous le nom d'exterritorialité, du droit de se régir d'après leurs lois nationales. Ainsi donc un Français résidant en Turquie pourra, ou bien tester par acte olographe ou par acte authentique devant le consul de sa nation, ou bien d'après les formes locales.

L'application du principe dans cette circonstance a du reste été décidée en ce sens par la Cour de cassation de Milan, le 29 juillet 1870, dans l'affaire Lombardi--Armeno (Lomonaco, p. 199). Dans ce cas il ne s'agissait pas, il est vrai, d'un testament mais d'un mariage. Mais, comme les

principes qui régissent la matière sont dans les deux cas les mêmes, on peut néanmoins se prévaloir de cet arrêt. — La partie de cet arrêt qui invoque et précise les principes généraux es* très-remarquable , aussi nous permettra-t-on de la citer, traduisant aussi exactement que nous le pourrons le texte italien, tel que le donne M. Lomonaco : c Attendu que, dit cet arrêt, la faculté accordée généralement » aux Italiens, qui se trouvent hors du royaume, de choisir » entre les formes prescrites par la loi italienne, ou celles » établies par la loi du lieu où ils habitent, a été déniée par » la sentence consulaire dont il s'agit aux Italiens résidant » en Turquie, pour cette seule raison, que, bien que foulant » matériellement le sol étranger, ils doivent légalement être » considérés, en vertu du privilège d'exterritorialité dont ils » jouissent, comme résidants en Italie. Or, ce raisonnement » pourrait avoir quelque valeur si la fiction de Texter- » ritorialité avait été érigée en règle absolue par les stipula- » tiens internationales que Ton invoque , et dès lors était » telle qu'on pût l'invoquer comme une convention expresse » et directe avec toutes les conséquences, qu'on en peut » logiquement déduire; bien que, à vrai dire, encore en pa- » reille hypothèse, il faudrait examiner si une faveur peut » s'invoquer contre celui qui en est l'objet pour lui nuire. Il Mais en fait, la fiction de l'exterritorialité est une simple 9 maxime doctrinale, est une formule abrégée destinée à » exprimer d'une façon synthétique certaines franchises ]» dont jouissent les Chrétiens résidants en pays musulmans » en vertu de ce qu'on appelle les capitulations , des usages « et des coutumes qui en sont dérivés; ainsi donc, comme » ce n'est pas de cette fiction qu'est né le droit , on n'en » peut tirer un critérium légitime, pour en déterminer l'ex- » tension et les effets, a: Régula juris est, quae rem, quae est, » breviter enarrat, non lU ex régula juris sumatur^ sed ex Injure, quod est^ régula fiât; quae simul cum in aliquo vt-

» tiata est, perdit officium suum (L. i, D., de diversis re- » gulis juris » : Ce qui revient à dire, que pour rendre certain » un droit controversé et en déterminer la juste application, » il ne suffit point de recourir aux définitions , au moyen » desquelles la doctrine, pour la facilité du discours, tâche » de l'énoncer d'une façon synthétique et abrégée dans sa » vague généralité , mais il faut remonter aux sources, dont » il découle, aux titres auxquels il doit son existence. . . »

146. — Puisque nous parlons de la juridiction des consuls dans les échelles du Levant, disons qu'en général dans tous les pays les consuls peuvent servir de notaires à leurs compatriotes (Bluntschli, art. 265, p. 165), que dès lors ils peuvent recevoir les testaments authentiques de leurs nationaux dans la forme de la loi nationale. Toutefois on ne saurait poser de règle générale, ce sera la loi du pays auquel appartient le consul qui réglera ce point.

117. — Ainsi, pour ne parler que de notre pays, c'est une question controversée que celle de savoir si les Français peuvent faire devant le chancelier du consulat un testament par acte public. Le point en litige est celui de savoir si l'on doit considérer comme encore en vigueur l'article 24, du livre 1®% du titre II de l'ordonnance de 1681 , ainsi conçu : « Les testaments reçus par le chancelier dans l'étendue du » consulat, en présence du consul et- de deux témoins et > signés d'eux, sont réputés solennels. »

Sur cette question trois* systèmes se sont produits. l«r Système. — L'article 7 de la loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) abroge les ordonnances, règlements et coutumes dans les matières réglées par le Gode civil. Or une des matières entièrement réglée par le Code civil c'est la forme du testament des Français à l'étranger (art. 999), ainsi que celle du testament maritime (art. 985 et suiv.). Dès lors par le fait même 999 abroge l'article 24 de l'ordonnance de 1681 j de même que l'article 988, ainsi que tous le réfcon-

naissent, abroge les •articles delà même ordonnance qui se rapportent au testament maritime. Dès lors les chanceliers des consulats français ne sont jamais compétents en matière de testaments authentiques.

Cette opinion fut d'abord recommandée dans une circulaire ministérielle du 2 novembre 1815. De même un arrêt fut rendu en ce sens par la Cour de Paris le 27 août 1825 (Dugommier c. Colette, Palais, 1825. p. 853). Elle a été aussi soutenue par plusieurs auteurs. (Grenier, t. II, n» 280, p. 605 et suiv. ; — Duranton, t. IX, n® 160 ; — Duvergier sur Toullier, t. III, p. 278, note h.)

2e Système. — Dans cette doctrine on dit qq'il est vrai que la loi du 30 ventôse an XII abroge Tarticle 24 de Tordonnance. Mais alors on prétend que la seule conséquence en résultant, c'est que les chanceliers des consulats ne pourront plus rédiger de testament dans la forme réglée par cet article. Mais on ne peut aucunement leur refuser le droit de rédiger un testament authentique suivant les formes du Code civil et de la loi du notariat du 25 ventôse an XI, parce que la loi du 30 ventôse n'a pas abrogé les autres ordonnances qui donnent à ces fonctionnaires le pouvoir de rédiger les actes notariés. (Merlin, Répert., v® testament, sect. 2, m 8; " — Coin Delisle, art. 999, p. 443, n® 15; — Bayle-Monillard sur Grenier, t. II, n® 280, p. 606, note c ; — Marcadé, t. V, art. 999, p. 61 i. f. et 62 ; — Cass. 4 février 1863, Aberjoux c. Aberjoux, Dalloz, 63, 1 , 306.)

3e Système. — Dans ce système, que nous adoptons, r.article 24 de l'ordonnance est encore en vigueur. Il a été consacré par une circulaire du ministre des affaires étrangères de concert avec le garde des sceaux, le 21 mars 1834.

On ne peut aucunement prétendre que 999 ait abrogé l'article 14 de l'ordonnance. En effet cet article s'occupe uniquement de consacrer au profit des testateurs français la règle que la loi du lieu de la rédaction régit la forme exté-

rieure de l'acte, et cette règle n'a rien à faire avec les actes reçus par les chanceliers de nos consuls en pays étrangers. Dès lors rien ne s'oppose à la confection par eux d'un testament suivant les formes de l'ordonnance, ou bien d'après le Gode civil et la loi du notariat.

En ce sens se sont prononcés un grand nombre d'auteurs. (Troplong, t. III, p. 278 et suiv., n» 1738; — Aubry et Rau, t. VII, § 661, p. 89 et 90; — Massé et Verger sur Zaccbariae, p. 80, note 3 ; — Colmet de Santerre, n® 138, bis, II, p. 303 et suiv. ; — Demolombe, t. XXI, n» 477, p. 445 et suiv.)