SIREY

Journal du Palais.

Pandectes françaises.

Recueil d'Aix.

Journal de droit criminel de Morin.

Journal des Parquets.

Gazette des Tribunaux.

Journal le Droit.

Revue critique de législation comparée.

Revue pénitentiaire.

S 1. À quel moment une tentative devient punissable :

l'acte préparatoire et l'acte d'exécution

La principale difficulté, lorsqu'il s’agit d’une tentative, est de savoir à quel moment doit intervenir la répression. Or une infraction suppose toujours l’exécution physique d'un fait. Cette exécution physique peut être totalement accomplie : le délit (1) sera alors consommé. Mais il peut arriver aussi qu'elle ne parvienne qu'à un certain degré de développement. Et en effet depuis l'instant où la pensée coupable a germé dans le cerveau de l'agent jusqu'à l'heure où la réalisation en a été faite, l'analyse peut découvrir plusieurs phases, plusieurs degrés dans la marche d’un délit :

1° L'infraction se présente à la pensée, elle est conçue, puis elle est résolue ; aucune marque extérieure ne

la signale encore ; ce sont là des phénomènes internes.

(1) Nous prenons icile mot délit lato sensu c’est-à-dire comme synonyme d'infraction sans nous attacher à la classification faite par Particle 4er du Code pénal.

2° Les actes matériels, les phénomènes externes apparaissent.

Il résulte de l’article 2 du Code pénal que la pensée

et la résolution de commettre l'infraction restent impu-

nies. L'acte matériel est donc une condition nécesaire de l'intervention d’une sanction pénale.

Le fait extérieur suflira-t-il à donner libre ouverture à la répression ? c’est encore l’article 2 qui nous donne la réponse à cette question : ce n’est pas un acte quelconque qui permettra de déclarer son auteur socialement punissable, ce sera seulement le premier acte quicommencera l'exécution du crime voulu. On est donc amené à diviser en deux classes les actes qu’accomplira un délinquant: les uns seront dits préparatoires, les autres d'exécution. Il importe au plus haut point de les savoir distinguer puisque seuls les der-

niers entraineront un châtiment.

S 2. Critériums proposés pour distinguer l'acte préparatoire de l’acte d'exécution. Système objectif système subjectif. Lequel adopter ?

Rien n’est plus délicat que cette distinction et les eriminalistes l'ont bien prouvé en adoptant sur ce terrain deux systèmes fort différents.

En effet deux éléments concourent à l'existence de tout fait délictueux quel qu'il soit : d'un côté une cause subjective, la volonté de l'agent ; de l’autre un effet

matériel objectivement réalisé, suivant les circonstances une action, un préjudice, un mal. Il s’ensuit que pour les uns, ce qui constitue le trouble social, élément essentiel de l’acte criminel, c’est avant tout l’existence d'un fait matériel, en soi dommageable ou dangereux ; pour les autres, au contraire, le danger puble, l'alarme sociale n’est pas dans les conséquences préjudiciables du fait, mais bien plutôt dans l'intention même du coupable.

L'école objective envisage donc par dessus tout dans l'acte délictueux le fait matériel qui en est un des éléments constitutifs, et ce qui autorise la répression, c'est la gravité objective du fait accompli. La loi le punit parce qu'il constitue un préjudice, un dommage, une « violation du domaine juridique d’autrui », et nullement parce qu'il révèle une intention coupable et dangereuse.

De ces principes résultent les déductions suivantes :

Pour que la tentative soit punissable, il ne suffira pas que l'agent ait eu la volonté de commettre un délit, il ne suflira pas davantage qu'il ait manitesté au dehors cette volonté coupable par l’accomplissement de certains actes destinés et tendant effectivement à l’exécution, à la réalisation du crime voulu. Il faudra que ses actes constituent une attaque effective au droit qu'il voulait méconnaître, et c’est pourquoi l’école objective est amenée à distinguer dans toute action criminelle deux facteurs de puissance différente : l’un est la cause

même du fait, c’est-à-dire ce qui directement est capa-

ble de produire le résultat désiré ; l’autre en est simplement la condition, c'est ce qui impuissant en soi à réaliser le but poursuivi, contribue cependant et coopère à son obtention. Les actes ne constituant que des conditions de la réalisation du résultat ne seront pas incriminés, ceux seulement qui en sont la cause seront répréhensibles. En d’autres termes l'acte d'exécution sera celui qui se trouve avec le résultat dans un rapport non de conditionnalité mais de causalilé, celui qui en lui-même aura la puissance de produire l'effet délictueux voulu ; tous les autres, susceptibles de n’engendrer aucun dommage effectif seront des actes préparatoires.

De ce système, il résulte également que si la répression d’un acte a pour fondement et ‘pour mesure l’existence et l'étendue du préjudice causé, la tentative sera forcément frappée d’une peine inférieure à celle de l'infraction consommée.

Voilà quelle est en deux mots la théorie objective.

Lui accorderons-nous notre suffrage ? Non, car elle nous parait dangereuse et injuste. L’impossibilité d'aboutir à l'effet cherché, l'impuissance à produire le délit voulu, sont le plus souvent la conséquence d’une erreur dc l'agent, le résultat de circonstances purement accidentelles et fortuites; et dès lors l'impunité du coupable ne sera-t-elle pas profondément injuste et immorale ? La résolution criminelle de eclui-ci se sera manifestée par des actes extérieurs ne permettant ouun doute, et on devra le renvoyer des fins de toute

Ot

poursuite ! La conscience publique ne protestet-elle pas devant une pareille déduction !

En outre, nous disent les objectivistes, il faut qu'entre les actes accomplis par l'agent et l'exécution complète de l'infraction voulue existe un rapport objectif de causalité; mais pour saisir dans les faits ce rapport, c'est la volonté seule de l'agent qui pourra nous éclairer. Celui-ci est pris au moment où il escalade une fenêtre ou fracture une porte, ce n’est pas l'acte en soi, mais l'intention de son auteur qui nous donnera la signification de l’escalade ou de l’effraction, c’est elle qui nous dira s'il s'agissait d'un vol, d’un incendie. d’un viol, d’un assassinat. C’est encore la volonté de l'agent qui nous fera connaitre si l’auteur de simples blessures avait l'intention de s’en tenir là ou au contraire d'aller jusqu'au meurtre.

Et d’ailleurs méme à supposer que le but du délinquant soit connu, que le sens initial des actes réalisé s nous ait révélé son intention, pourrons-nous dire d’une façon certaine, à un moment donné de l'exécution et par la seule considération des faits accomplis, que l'agent ira ou n'ira pas jusqu'au bout dans la réalisation de son dessein criminel. Non, car c’est encore à l'intention qu'il faudra se référer pour savoir si l'infraction sera poussée plus loin, si les actes continueront d’être avec le but criminel, préalablement déterminé, dans un rapport quelconque de causalité. Le coupable a frappé un premier coup, la doctrine objective, qui ne considère

que l'acte en lui-même, ne nous permet pas d’ailirmer qu’il en eût donné un second.

Allons plus loin et supposons que l'agent ait manifesté sa volonté coupable en accomplissant tous les actes qui dépendaient de lui. Il a par exemple voulu tuer, mais, maladroit, il a manqué sa victime ; c'est donc que, dans les conditions où s’est exécutée la tentative, aucun résultat dommageable ne pouvait être atteint. L'idée de tentative implique l'absence du mal voulu par le délinquant, par suite l'absence aussi d'un rapport objectif de causalité entre les faits accomplis et le résultat.

Et c’est pourquoi M. H. Gallet, réprouvant lui aussi le concept objectif, peut dire :

« La vérité est que pour dégager des faits eux-mêmes un semblable rapport de causalité il faut attendre le moment précis où il sera certain que ni la volonté de l'agent, ni aucune circonstance fortuite ne viendront modifier le résultat normal des actes accomplis ; or, cette certitude n’existera Jamais, qu'au moment où l'infraction aura atteint sa pleine et entière consommation, c’est-à-dire, justement, à l'instant précis où iln’y aura plus tentative.

« Que résulte-t-il de tout cela ? C’est que le prétendu rappôrt objectif de causalité n’est qu'un mythe, une illusion pure. On l’aperçoit dans l'hypothèse d'un crime consommé, il n’a pas d'existence saisissable en matière de tentative. Si la répression devait trouver

dans ce prétendu rapport et dans le danger matériel

objectif qui en dérive la cause et la mesure de son intervention, on peut dire que jamais cette répression ne devrait intervenir ; car jamais, envisagés dans leur seule matérialité, les actes de tentative ne nous révèlent un semblable rapport, pur concept abstrait ou tout au moins matériellement invisible. l'impunité absolue pour tout acte de tentative ; voilà le point d’aboutissement fatal, la seule conséquence logique du système objectif et c’est pourquoi il est inadmissible (1) ».

Tout différents sont les principes de l’école subjective.

Ce qui. pour elle est la cause déterminante de la répression, ce n'est plus l'existence constatée d’un fait en lui-même préjudiciable, mais bien l'intention de l'agent. Ce qu'il faut envisager ce n’est pas le délit, c'est le délinquant. Est-ce à dire qu'il faudra punir la volonté criminelle en dehors de toute manifestation extérieure ? Non, car le pouvoir social ne peut sonder la conscience de chacun.

Puisqu'il ne s’agit plus de punir les actes extérieurs à raison de leur gravité matérielle et objective, mais bien la criminalité qu'ils révèlent, il faudra atteindre le premier d’entre eux qui prouvera l'existence certaine d'une résolution coupable.

Ce système est Juste, car c'est l'intention qui indique le degré de perversité du délinquant.

Ce système est wlile, car c’est également l'intention

(1) H. Gazzer, La notion de la lentative punissable, 23, 2%.

qui sera la mesure de la crainte que l'agent doit inspirer à la société. Par la manifestation de cette volonté coupable, il n'a que trop montré que les menaces de la loi étaient impuissantes à l'arrêter. « Il y aurait moins de danger à laisser impuni l’assassin qui, par vengeance ou passion, à tué sa victime et n'en menace aucune autre qu'à laisser en liberté celui qui l’a manquée et qui n’a pas renoncé à sa vengeance (1) ».

Quelle valeur faudra-t-il donc attribuer aux actes de l'inculpé ? Il ne faudra voir en eux qu'un élément de preuve ; ils serviront à dévoiler la culpabilité de leur auteur. Mais pour savoir si la répression est légitime, une seule chose importe : la volonté d’avoir voulu commettre telle infraction apparait-elle fermement et irrévocablement déterminée ?

Voilà la théorie subjective. Et les conséquences qu'elle entraine sont diamétralement opposées à celles qui découlent du concept objectif.

L’impossibilité d'atteindre le résultat cherché n'aura aucune influence sur l'intervention d'une sanction, ear la culpabilité de l'agent n’en est point modifiée.

Puisque c'est la volonté délictueuse qui justifie la répression, c’est elle aussi qui doit déterminer le quantum de la peine ; et comme à l’origine de toute tentative se trouve la résolution de commettre l'infraction ellemême, la tentative sera punie comme le crime même.

Le premier acte constitutif de la tentative punissable,

(1) SALEILLES, L’individualisation de la peine, p. 9.

ce ne sera plus celui qui comme tout à l'heure consommait l’irrévocabilité de l’attaque matérielle et objective au droit d'autrui, mais l'irrévocabilité de l'intention, de la résolution criminelle.

Nous avons critiqué le système objectif et nous l'avons repoussé. Accepterons-nous la doctrine subjective ? — Qui, pleinement quant aux principes, mais avec certaines réserves quant à son application pratique. Telle que nous venons de l’exposer, elle parait bien fournir la solution idéale à laquelle il faut s’arrêter, trop idéale cependant pour qu'il soit possible de l’adapter à notre société contemporaine. Quand on passe dans le domaine de la pratique, il n’est pas acceptable d’autoriser le juge à punir tout fait quelconque où il trouvera la preuve d’une résolution certaine, irrévocable de violer la loi. Ce serait ériger en règle l'arbitraire et compromettre au premier chef la sécurité, la liberté des individus. Punir les criminels, soit, mais encore faut-il que la répression ne frappe qu'eux seuls et que par suite elle n’intervienne que dans des cas assez nets, assez précis pour que jamais le texte qui Pédicte ne puisse mettre en péril la tranquillité des honnêtes gens. Permettre au juge par une disposition législative de punir tout acte dirigé vers le crime, mais c'était Justifier par avance toutes les poursuites.

A coté de cette considération, on peut en faire valoir une autre qui a aussi son importance : Il est de l'intérêt de la société de permettre au coupable un retour en arrière, de favoriser son repentir ou tout au moins de

ne pas le pousser à consommer son infraction. Or une répression trop hâtive qui punirait des faits n'ayant point encore gravement troublé la société, serait contraire à ect intérêt social ; le délinquant n'aurait plus le même avantage à s'arrêter sur le chemin du crime et ce serait vouloir « diminuer le nombre des imprudents pour accroître celui des malfaiteurs, couvrir des étincelles pour avoir le plaisir d'assister à un embrasement (1) ».

C’est pourquoi le législateur devait fixer aux juges des limites qu'ils ne pourraient point franchir. Il lui fallait définir les faits qu'il entendait réprimer et dire quelle partie de l’action criminelle antérieure à la consommation il entendait réprimer. S’est-il acquitté de cette tâche ? Oui, puisqu'il a déclaré que le point initial de la tentative punissable était dans le commencement d'exéculion. Ainsi, le concept subjectif devait être limité par la détermination d’une certaine phase objective de l’action criminelle, En decça, le juge n'a pas le droit de rechercher l'intention de l'agent.

On le voit, le système, que nous adoptons finalement et celui que nous prétendons avoir été consacré par le législateur, se distingue de la pure doctrine subjective ; car le commencement de la tentative punissable ne se confond plus nécessairement avec tout acte quelconque indiquant la volonté criminelle. La résolution coupable

aura beau s'être manifestée au dehors certaine et irré-

(1) Rossr, I, p. 114.

INTRODUCTION {f

vocable, même par des actes tendant effectivement au crime, elle ne tombera sous le coup de la loi « que si l'agent a poussé la réalisation de son dessein jusqu'à la hauteur du commencement d'exécution ». Il en résulte que l'intention et le commencement d’exécution constituent deux éléments différents ; l’un est d'ordre subjectif, l’autre d'ordre objectif.

Mais que faut-il donc entendre en se plaçant au point de vue subjectif par le commencement d'exécution ? C'est la plus grosse difficulté de la théorie de la tenta. tive.

L'acte d'exécution, dit-on, est celui-là qui à lui seul, dans sa matérialité et sans qu'il soit nécessaire de la rechercher dans une circonstance extrinsèque manifeste l'intention de l'agent, le but criminel qu'il poursuit. Par exemple, le ‘meurtrier lève le bras pour frapper, le voleur porte la main sur l'argent qu'il veut soustraire.

Au contraire l'acte préparatoire est équivoque, il n'indique pas quelle infraction l'agent avait en vue : celui qui a résolu un empoisonnement achète des substances toxiques ; mais on ne saurait dire si cette action témoigne qu'il a décidé un crime, il peut n’avoir voulu se procurer qu'un médicament.

Ce critérium séduit au premier abord parce qu'il paraittrès simple ; il est cependant inacceptable, car sa stricte application nous ramènerait au concept objectif que nous avons repoussé. En effet, pris en soi et envi-

sagé dans sa seule matérialité, un acte ne manifeste

aucune intention rigoureusement déterminée, et nous avons admis que c'était l'intention cependant et elle seule qui justifiait la répression ; et si rapproché de la consommation du délit que soit le fait, si on le considère en lui-même, il n'indique pas le but de l'agent. Un assassin se jette sur sa victime, lui donne un coup de poignard qui la blesse. Est-ce que cet acte en soi est capable à lui seul de prouver la volonté de tuer qu'avait l’agent ? Non, car on peut tout aussi bien dire quil voulait simplement le résultat effectivement obtenu, c’est-à-dire la blessure occasionnée par ce premier coup. Il est impossible de conclure de la simple physionomie d'un acte à l’intention de son auteur ; il est indispensable, pour la connaitre, d’avoir recours aussi à des circonstances extrinsèques au fait lui-même.

Et cela est si vrai que le même acte peut être suivant ces circonstances un fait d'exécution ou un fait préparatoire, précisément parce qu'il y a cet autre élément que le juge doit prendre de toute nécessité en considération : l'intention de l'agent. Celui-ci par exemple a voulu commettre le crime d’empoisonnement ; mais de deux choses l’une : il a décidé que la victime s’'administrerait elle-même le poison, ouil a entendu au contraire remplir lui-même cet office ; dans le premier cas le commencement d'exécution résulte de la simple mise du poison à la disposition de la personne, car il a résolu de borner là son intervention ; dans le deuxième

au contraire, ce fait n’est plus que préparatoire etl’exé-

cution ne commencera qu'au moment oùil ira présenter la substance toxique.

Et c'est à peu près aussi l'opinion de M. Garraud qui déclare que, pour déterminer ce qui constitue le commencement d'exécution, il est impossible de faire abstraction du point de vue subjectif. « On ne peut, dit-il, s'arrêter uniquement à la nature de l'acte considéré en lui-même, sans rapprocher extrinsecus cet acte des circonstances et du but que poursuivait l'agent. Il y a, en effet, deux catégories d’actes d'exécution : ceux qui consistent dans le fait même du délit, et ceux quiconsistent dans des faits voisins du délit, qui en sont le commencement d'exécution. Les premiers seuls ne laissent aucun doute sur l'intention de l’agent ; les seconds ont un caractère moins déterminé et doivent être rapprochés de cette intention, dont la recherche préalable s'impose au juge. Dans la répression de la tentative, c’est avant tout la volonté criminelle, manifestée par des actes extérieurs, que la loi pénale veut atteindre. Tel était le point de vue de notre ancien droit ; rien ne prouve qu'il ait été abandonné par le droit moderne. Sans doute même en matiére de tentative, l'intention n'est pas réputée pour le fait ; mais ces deux éléments, l'intention et le fait, s’éclairent et se précisent l’un l’autre dans cette forme d’incrimination » (1).

Il faut donc trouver un autre critérium que celui que

(4) GarrauD, Précis du Droit Criminel, 8e édition, 103 p. 140.

{4 IXTRODUCTION

nous avons déjà exposé et dire que l’acte d'exécution sera la mise en œuvre des moyens dont l'agent a résolu de se servir tandis que les actes préparatoires n'en seront que la recherche et la disposition (1). Ces derniers peuvent être réalisés dans toute leur plénitude et l’action criminelle prévue et reprimée par la loi n’est en rien commencée ; inversement linfraction peut-être réalisée en tout ou en partie sans leur intervention.

Ce critérium est-il bien précis ?

Sans doute il y a un moment où l'agent, après avoir réuni tous ses moyens d'action, après les avoir disposés commence à les mettre en œuvre , il y a un moment où il entre véritablement dans le domaine et dans la notion légale du délit qu'il poursuit ; il y a une période, dans la progression de l'infraction, qui est plus particulièrement eflicace pour produire le résultat attendu, une période qui seule parait vraiment décisive, une phase où le délinquant se trouve en « action criminelle ».

Mais tout cela est encore assez vague, il faut bien le reconnaitre.

Parmi les actes qu'accomplit l’auteur d'une infraction les uns seront nettement préparatoires, comme l'achat d'une pince par un individu qui a l'intention de voler, et les autres nettement d'exécution, comme le fait d'appréhender les objets convoités. Mais il pourra exister entre eux toute une série de faits intermédiaires, indé-

terminés et équivoques qu’on peut être tenté de ranger

(1) LAGOINTA, p. 443. — Haus, I, 449.

soit dans la catégorie des actes préparatoires, soit dans celle des actes d'exécution.

Et dès lors on conçoit que, tout en adoptant la même distinction théorique pour les séparer, ou ahoutisse en face de la pratique à des solutions exactement opposées. Et c'est ainsi que M. Garraud qui se placé lui aussi au point de vue que nous avons défendu, déclare que, si l'intention de l'agent est le vol, l'on devra voir dans l'escalade et l’effraction un commencement d'exécution, qu'au contraire il n'y aura plus là qu'un acte préparatoire si l'inculpé avait non plus l'intention de voler, mais celle de tuer : « [escalade et l’effraction pour s'introduire dans un appartement habité, dit-il, ne pourraient être considérées comme le commencement d'exécution d'un meurtre, parce que ces actes ne tendent pas directement et immédiatement à l'homicide (1) ». Pour nous, nous adoptons la solution inverse, car. par hypothèse, l'intention de l’agent de donner la mort étant constatée en fait, nous pensons que l’escalade et l’effraction sont plus que des actes préparatoires, que l’on peut dès ce moment dire de l'agent qu'il est dans la période d'exécution de son dessein, qu'il est suivant l’heureuse expression de M. Garraud lui-même « en action criminelle » (2).

En présence d'une espèce déterminée, tel fait accompli par le délinquant sera donc pour l’un plutôt un acte

(1) Garraup, 1° édition, I, 178 — ?e édition, I, 199.

(2) GarrauD, Précis de droit criminel, 8e édition, 103 p. 141.

préparatoire, pour l'autre plutôt un acte d'exécution, et

lon comprend que si le même individu est appelé à comparaître devant deux juridictions sous la même inculpation de tentative, l'une d'elles déclarera que le commencement ‘d'exécution existe, l’autre qu'il fait défaut.

Le critérium que nous avons donné laisse donc encore place à l'incertitude ; nous l'acceptons cependant parce que nous ne pouvons en trouver un plus net. Cela n’a rien qui doive nous étonner, car si le législateur ne nous à pas fourni une définition du commencement d'exécution, c'est qu'il a compris qu'en présence de l'infinie variété des actes que peuvent accomplir les hommes, il lui était impossible de nous indiquer une formule précise tout autant que de nous donner une

énumération complète.

+ RX

Nous venons de voir qu'il ne fallait pas songer à ériver en loi toutes les conséquences de la doctrine subjective, qu'il fallait introduire dans ce système idéal un élément objectif : le commencement d'exécution ; cela afin de mettre une barrière aux accusations injustifiées, aux recherches d'instruction vexatoire et de poser une limite aux investigations du juge.

Une déduction en découle forcément : l’aboutissant logique du pur concept subjectif serait que le juge, qui constate souverainement l'accomplissement matériel de tels ou tels faits, en déterminerait souverainement aussi,

Dar 4.

suivant leur force probante, la valeur pénale ; tout revenant à une question de preuve de l'intention criminelle, il y aurait là uniquement un point de fait ; et la sentence échapperait par suite au contrôle de toute autorité supérieure dont la mission serait d'ordre exclusivement juridique. Le législateur ayant voulu sauvegarder la tranquillité des individus en exigeant que la répression n'intervienne qu'après un commencement d'exécution, c’est la solution contraire qui s'impose. La détermination de cet élément ne relèvera plus de l’appréciation souveraine des juges du fait. Ceux-ci auront un double problème à résoudre ; ils ne devront plus se contenter de rechercher l'intention de l'agent, d’examiner si cette intention résulte certaine et arrêtée des faits matériels accomplis, il leur faudra encore apprécier leur valeur juririque, leur donner une qualité légale, c’est-à-dire leur attribuer ou leur refuser le caractère d’un commencement d'exécution. Or si la première partie de ce problème est une question de fait, la deuxième est une question de droit.

En conséquence :

1° La Cour de Cassation doit casser un arrêt qui, après avoir constaté les faits de la cause, en tire la conclusion erronée qu’ils constituent ou ne constituent pas un commencement d'exécution.

2 Pour assurer ce pouvoir de contrôle, la Cour doit briser, pour défaut de motifs, un arrêt qui se borne à constater, sans énoncer aucun fait, qu'il y à tentative

punissable.

Telle est bien la doctrine de la Cour de Cassation, doctrine à laquelle elle n’est arrivée cependant qu'après de longues hésitations.

Dans un arrêt du 29 Octobre 1813 (1), la Cour Suprême cassa un arrêt de la Chambre des mises en accusation de Bruxelles qui avait déclaré que les faits qu'elle constatait ne constituaient pas une tentative punissable. La Cour affirmait donc par cet arrêt son pouvoir de contrôle et décidait par suite implicitement que l'erreur des juges en ce qui concerne le commencement d'exécution est une erreur de droit qui donne lieu à cassation.

Mais à partir de 1814 jusqu'en 1831, ‘ies arrêts de Ja Cour de Cassation condamnent cette jurisprudence. Ils déclarent qu'aucune loi n'ayant déterminé les faits qui doivent caractériser le commencement d'exécution dans la tentative, il s'ensuit qu’à cet égard on doit s’en rapporter à la conscience des juges qui ont statué sur la mise en accusation et que l'erreur dans laquelle ils seraient tombés ne saurait former un moyen de cassation. Cette nouvelle doctrine générale de la Cour se trouve développée dans une note du président Barris, lue devant la Cour, en 1822, à propos d’une espèce dans laquelle 1l s'agissait du délit d’injure, d'outrage et de diffamation (2).

Les principaux arrêts rendus dans ce sens sont ceux

(1) B. cr. 235, $S. et Pal. chr., D. Tentative 95. (2) D. Cassation 1224.

du 11 juin 1818 (1), du 29 avril 1824 (2), du 23 septembre 1825 (3), du 4 octobre 1827 (4).

Il résulte de cette doctrine de la Cour que, dans les décisions correctionnelles, les juges ne sont pas tenus de constater les faits constituant la tentative punissable. Et en effet la Cour de Cassation, logique avec elle-même, accepte cette déduction. Elle va même beaucoup plus loin en les dispensant de constater expressément que la tentative a été manifestée par un commencement d'exécution qui n’a été interrompue que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. Elle juge, dans des termes visiblement inspirés par la note du président Barris : que les tribunaux correctionnels, étant juges du fait et du droit, en déclarant le prévenu coupable d'une tentative de délit, reconnaissent nécessairement que les circonstances qui la caractérisent existent dans la cause (5).

Après 1831, la Cour de Cassation revient à sa première solution et reconnait qu'il entre dans ses attributions de juger les qualifications légales données ou refusées par les cours et tribunaux aux faits constatés par eux. Cette opinion devait conduire la Cour suprême,

spécialement en matière de tentative, à reconnaître et à

(1) B. cr. 77, S. et Pal. chr., D. Tentative 96.

(@)%B: cr. 60;*S-etPalchr.

(3) B. cr. 188, S. et Pal. chr., D. Tentative 96.

(4) B. cr. 252, S: et Pal. chr., D. Tentative 96.

(5) Cassation : 21 octobre 1814 — 26 septembre 1828 (D. Tentative 118 et note 1).

exercer son droit de contrôle. En effet telle est sa pratique actuelle. Ainsinousla voyons casser des décisions par le motif que les faits relevés ont été à tort considérés comme constituant ou ne constituant pas un commencement d'exécution. Elle décide que, s’il appartient aux cours et tribunaux de constater souverainement les faits, elle a le droit et le devoir de contrôler si ces faits remplissent les conditions énumérées par le Code pénal pour constituer ou non une tentative punissable (1).

Des arrèts de rejet très nombreux viennent confirmer cette jurisprudence de la Cour qui, si elle ne se reconnaissait aucun droit de contrôle, devrait rejeter le pourvoi, en déclarant seulement que l'arrêt attaqué a souverainement constaté la tentative. Tout au contraire elle prend soin d'examiner si les faits constituent un commencement d'exécution qui n’a été interrompue que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. Ce n'est qu'après avoir fait cette vérification

qu'elle aflirme que la loi n’a pas été violée et qu’elle

(1) Cassation : 14 octobre 1854 (B. cr. 304, S. 54. 1. 826, Pal. 56. 2. 435, D. supplément Faux 194) — 20 juillet 1861 (B. cr. 160, S. 61. 4. 1020, Pal. 62. 203, D. 61. 1. 403) — 12 avril 1877 (B, cr. 100,5. 717. 1.329, Pal. 77. 820, D. 78. 1. 33) — 12 juin 1886, Peyrot et Gesold (B. cr. 220) — ?5 octobre 1883, Dalphin (B. cr. 307) — 8 septembre 1892, Dizien (B. cr. 244, D. 94. 1. 31) — 45 mars 1894, Toscane (B. cr. 68) — 4 janvier 1895 (B. cr. 7, S. et Pal 95. 1.108, D. 96. 121).

repousse le pourvoi (1).

Il estregrettable, tandis que cette jurisprudence paraissait être déjà bien établie, de rencontrer quelques arrêts de la Cour en sens contraire. Ceux-ci, ilest vrai sont isolés et on peut les regarder comme les derniers vestiges d’une jurisprudence qui avait duré près de quinze années (2).

Les arrêts récents expriment d’ailleurs plus clairement la doctrine définitive de la Cour de Cassation. Nous avons vu que, de 1814 à 1831, elle n’obligeait pas les juges à motiver en fait leurs décisions, ce en quoi elle était logique avec elle-même. Aujourd’hui, au contraire, qu'elle se reconnait un pouvoir de contrôle, par une conséquence nécessaire, elle doit casser pour défaut de motifs ; et c’est bien là en effet sa dernière jurisprudence. Cette doctrine s'est d’ailleurs dégagée fort péniblement encore ; ce n'est que dans les derniers arrêts qu'elle est bien précisée. La Cour casse pour

(1) Cassation : 18 février 1865 (B. cr. 39, S. 65. 1. 333, Pal. 65 797, D. 65. 1. 147) — 9 novembre 1866 (B. cr. 229) — 16 avril 1870 (B. cr. 88) — 17 décembre 1874 (B. cr. 309, S. 75. 1. 385, Pal. 75. 913, D. crimes contre les personnes 91) — 1e° mai 1879 (B. cr. 95, S. 80. 1. 233, Pal. 80. 531) — 19 décembre 1859 (B. cr. 229, $. 80. 1. 336, Pal. 80. 784) — 8 mars 1884 (B. cr. 74, D. 84. 1. 383) — 14 juillet 1885 (B. cr. 316, S. 87. 1. 95, Pal. 87. 1. 192) — 2 mars 4894 ( B. cr. 56, S. et Pal. 95. 1. 429, D. 96, 1, 219) — 25 mars 1898 (B<orr1287

(2) Cassation : 26 septembre 1K46 (S. 47, 1. 282, Pal. 47. 1. 282, D. 46. 1. 369) — 2 juillet 1886 (B. cr. 238, S. 87. 1. 489, Pal. 87. 1. 1188 ,D. Crimes contre les personnes 91).

insuffisance de motifs les arrêts des Chambres des mises en accusation et les arrêts correctionnels qui aflirment l'existence de la tentative en reproduisant seulement la formule légale. Lie juge doit signaler les faits qui constituent le commencement d'exécution et les circonstances par suite desquelles la tentative a été suspendue ou a manqué son effet (1).

Cette dernière jurisprudence de la Cour de Cassation est, nous le répétons, la seule qui soit conforme aux principes. Sans doute il appartient aux juridictions d'instruction ou de jugement de constater que l'agent a accompli tel acte dans l'intention de commettre tel délit, et sur ce point leurs décisions sont souveraines ; mais si les faits sont faussement qualifiés d'actes d’exécution ou d'actes préparatoires, la Cour de Cassation devra intervenir pour rectilier cette qualification ; car elle a certainement le droit de contrôler les conséquences légales que les juges tirent des faits qu'ils ont reconnus comme constants. Elle a pour mission de veiller au respect de la loi et de casser en conséquence les arrêts qui la violent ; or, s'il est vrai que le législateur n’a pas défini les actes d'exécution constitutifs de la tentative, iln'en a pas moins exigé des actes d'exécution, et c’est violer la loi que de reconnaitre ou de refuser à tort ce caractère aux faits constatés d’ailleurs souverainement par les juges.

(1) Cassation : 7 décembre 1882 (B. cr. 267) — 5 mai 1892 (B. er. 121) — 13 juillet 1895 (B. cr. 205) — 24 décembre 1897 (B. cr. 406, Journal des Parquets, 49. 2. 98),

La majorité des auteurs admettent ce droit de contrôle (1). MM. Chauveau et Faustin Hélie ne pensent pas ainsi eton lit dans leur « Théorie du Code Pénal (2) »: « Mais à quels éléments, dans quelles circonstances reconnaitre le commencement d'exécution ? La loi ne l’a point défini; elle n’a désigné ni les actes préparatoires, ni les actes d'exécution ; elle en a abandonné l'appréciation aux lumières des magistrats chargés de prononcer sur la prévention ou l’acccusation, et à la conscience des Jurés ; et cette appréciation est souveraine. »

C’est là faire une confusion: pouvoir constater un fait. ce n’est pas avoir le droit de déclarer sans contrôle que ce fait constitue ou non un acte d'exécution. Si la loi n’a pas donné le critérium qui différencie celui-ci de l'acte préparatoire, c'est qu'elle ne le pouvait pas. Mais cette impossibilité matérielle où elle se trouvait, ne l’a point empêché d'exiger un commencement d’exécution ;et si le juge qualifie fausssement en droit le fait qu'il a constaté, il la viole, et la Cour Suprême a précisément pour mission de s’y opposer.

Toutefois nous devons reconnaitre qu'avec le mode de position des questions en cours d'assises, adopté en matière de tentative, le contrôle de la Cour de Cassa-

(1) BLANCHE, I. 12 — GarrAUD, Précis de Droit Criminel, 8°e édition, 103 — Haus, I. #12 — Viccey, note dans $. et Pal. sur les arrêts des 4e mai 1879 n. 147 et 2 juillet 1886 n. 148.

tion ne peut pas s'exercer sur le verdict du jury et nous le regrettons sincèrement. Le jury est appelé à déclarer s'il y a ou non tentative manifestée par un commencement d'exécution et n'ayant été suspendue ou n'ayant manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. Sa décision est définitive et irrévocable, elle n’est susceptible d'aucun recours ; Ce point ne fait malheureusement aucun doute (1).

La question est en effet posée de telle sorte que les jurés, pour y répondre, doivent résoudre un point de droit, à savoir, si l'acte incriminé constitue le commencement d'exécution de tel crime. Il est cependant une règle de compétence qui interdit de poser les questions de droit aux jurés. Il serait donc plus juridique de n'interroger le jury qu’en fait et de lui demander si l'accusé a accompli tel acte dans le but de perpétrer tel crime et si cêt acte n'a été suspendu ou n’a manqué son effet que ‘par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. Ce serait à la Cour d'assises à qualifier le fait reproché à l'accusé par le verdict du jury et à déclarer s’il est oui ou non le commencement d'exécution de tel crime. De cette façon le pouvoir de

contrôle de la Cour de Cassation serait respecté, car elle

(1) Cassation : 28 juillet 1826 (B. cr. 145, $. et Pal. chr., D. Bigamie 19) — 18 avril 1834 (B. cr. 115, $. 84. 1. 558, Pal. chr., D. 1 nstruction Criminelle 3356) — 17 décembre 1874 (B. cr. 309, S. 75. 1. 585, Pal. 75. 9183, D. Tentative 29) — 17 décembre 1896

(B. cr. 366).

pourrait dire si la qualification donnée par l'arrêt de la Cour d'assises aux faits constatés par le verdict du jury est exacte en droit,

Nous n'insisterons pas davantage sur l'inconvénient qu'il y a, selon nous, à consulter le jury sur une question de droit ; c'est un point qui n’est pas en relation assez directe avec le sujet que nous nous sommes pro-

posé.

Mais si le législateur a voulu d’une part protéger les honnêtes gens contre des accusations injustifiées, d’autre part intéresser les délinquants à s'arrêter dans leurs projets délictueux, et s’est efforcé de réaliser ce double but en exigeant un commencement d’exécution soumis au contrôle d’une autorité supérieure d’ordre purement juridique, n’a-t-il pas aussi exigé que les actes de tentative accomplis par l'agent soient suscéptibles de produire l'infraction projetée ?

L'individu qui à conçu un dessein criminel peut en entreprendre l'exécution dans des conditions telles qu'il soit condamné à un échec certain. Le résultat qu'il espère ne saurait être atteint soit par manque d'objet, soit par insuflisance de moyens. Manque d'objet : c'est le cas d’une femme sur laquelle, la croyant enceinte sans qu'elle le soit, on pratiquerait des manœuvres abortives. Insuflisance de moyens : c’est le cas de

l'empoisonneur qui administre par erreur des substances inoffensives.

Le délit impossible ressemble beaucoup au délit manqué; car si le résultat que se proposait l’agent n’a pas été produit, il n’en a pas moins fait tout ce qu'il a pu pour l'obtenir. 11 semble donc bien qu'il y a une tentative manquée par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. Il y a cependant une différence : le résultat voulu par l'agent ne pouvait être atteint, de sorte que l’on est amené à se demander si, oui ou non, l'infraction doit faire l’objet d’une répression. Evidemment, les solutions seront différentes pour les partisans des deux théories, objective et subjective.

Pour les premiers, qui basent le châtiment sur la nocivité de l’acte et non sur celle de l’agent, l’hésitation n'est pas permise, la tentative d’un crime irréalisable devra rester impunie. Nous avons vu que pour eux les faits d'exécution sont ceux qui donnent au délit son existence, En conséquence, si le délit ne peut exister, il n’y aura pas d’acte d'exécution, partant pas de tentative punissable.

Les seconds devront adopter une solution exactement contraire, car ils ne s'occupent de l'acte que pour reconnaître le degré de « témibilité » de celui qui l’accomplit, c'est-à-dire la mesure de la crainte qu'il doit inspirer à la société. Ils punissent non pas le fait, mais l'intention coupable manifestée clairement par ce fait. Peu importe pour eux que l’entreprise de l'agent ait été vouée par avance à un échec inévitable ; sa perversité

est la même que s’il eût employé des moyens propres à le conduire au but qu'il poursuivait. Il doit donc être châtié comme l'auteur d’une tentative arrêté dans l'exécution de son projet. Sa culpabilité apparaît même plus certaine ; car un doute peut exister en faveur du criminel qui n’a pas le temps d'accomplir tous les actes nécessaires à consommer son infraction : peut-être ne serait-il pas allé jusqu'au bout.

Et cependant la plupart des auteurs qui défendent la théorie subjective admettent ici la solution de leurs adversaires, se déclarant vaincus par les deux arguments qui suivent :

Le premier est un raisonnement en forme de syllogisme dont la rigueur séduit tout d’abord : la tentative suppose un commencement d'exécution ; or, on ne peut commencer à exécuter une infraction dont l'exécution estimpossible ; donc la tentative d’une infraction impossible n’est pas punissable.

Le deuxième est tiré de l'article 301 du Code pénal qui définit l’empoisonnement : « {out attentat à la vie d'une personne, par l'effet de substances qui peuvent donner la mort ». La loi exige que les substances soient toxiques et on en conclut qu'on ne peut commencer à exécuter le crime, si les substances administrées sont inoffensives alors même que l’agent leur croit la propriété de donner la mort.

Avant de nous attaquer à ces deux arguments, nous constaterons que quelques auteurs, tout en admettant la théorie presque universellement admise et appelée

pour cette raison {héorie classique, ont reconnu cependant qu'il était impossible de la suivre dans toutes ses conséquences (1).

M. Garraud déclare qu’en soumettant à l'analyse les diverses hypothèses où la question peut se présenter, l'impossibilité réelle ou apparente de commettre telle infraction peut provenir, soit de l’objet même de l'infraction, soit des moyens employés, et qu'elle peut être, dans l’un et l’autre cas, tantôt radicale ou absolue, tantôt individuelle ou relative.

Nous allons le suivre dans ces distinctions entre l'impossibilité absolue et l'impossibilité relative qui pa- ‘aissent avoir longtemps influencé la jurisprudence de la Cour de Cassation.

L'impossibilité qui tient à l’obyet, dit-il, est absolue quand cet objet n'existe pas ou quand il manque d’une qualité essentielle à son existence. Vouloir tuer une personne déjà morte, pratiquer des manœuvres abortives sur une femme qui n’est pas enceinte, c'est tenter un homicide ou un avortement qu'il est absolument impossible d'accomplir. L'impossibilité est relative lorsque l’objet existe réellement mais qu'il n'existe pas ou n'existe plus là ou l'agent croyait le trouver. Ce serait le cas d'individus qui auraient tiré des coups de feu dans un appartement dont une personne est absente

par hasard, d'un voleur qui, voulant dérober l'argent

(1) ORTOLAN, I, 1001 — Hans, I, 348 et 459 — Garraup, 1° édition, [, 182 — LacoinTA, Revue critique, 1863, p. 474.

qu'il croit enfermé dans le tronc d’une église, trouve celui-ci vide ; d’un pickpocket qui introduit sa main dans une poche vide.

L'impossibilité qui tient aux moyens est absolue, lorsque par eux-mêmes, ils ne permettent pas d’atteindre le but désiré. Aïnsi l’agent veut tuer, mais le revolver dont il se sert à cette fin a été déchargé à son insu. L'impossibilité est relative quand les moyens suflisent s'ils sont mis en œuvre avec habileté. Un anarchiste lance une bombe explosive dans un théâtre ; mais il ne sait pas se servir du détonateur et la bombe n’éclate pas.

Et M. Garraud conclut en nous indiquant son criterium : pour exclure l'application des règles de la tentative, 1l est nécessaire mais suflisant que le résultat délictueux voulu par l'agent soit impossible à atteindre non seulement par lui mais par tout autre agent; car, pour cet auteur, le délit impossible est celui qui, tel qu'il est défini par la loi, n'a pu, avec les moyens employés, recevoir d'exécution. En conséquenceil pense qu'on ne doit pas s'attacher à la distinction entre l'impossibilité relative et l'impossibilité absolue, et qu'il faut poser comme règle qu'il n’y a pas délit manqué ou tenté mais délit impossible toutes les fois que l'impossibilité de commettre l'infraction tient à l’objet ou que, tenant aux moyens employés par l'agent, elle est telle qu'aucun agent, avec les mêmes moyens et dans les mêmes conditions, n'aurait pu commettre cette même infraction. Si l'impossibilité n’était qu’accidentelle, si

elle provenait de l’inexpérience ou de la maladresse de l'agent, il y aurait, dans le sens de la loi, tentative, n'ayant manqué son effet que par une circonstance indépendante de la volonté de son auteur.

Telle est l'opinion développée par M. Garraud dans sa l'e édition ; un peu différente est celle qu'il adopte dans sa 2" (1). Après avoir fait les mêmes distinctions entre les diverses impossibilités, il critique avec raison ceux qui admettent que les règles de l’article 2 sont ou non applicables suivant que l'impossibilité est relative ou absolue ; car quelle que soit la cause de celle-ci, l'infraction ne peut dans aucun cas être exécutée : on ne peut pas plus commencer qu'achever ce qui est impossible ; et d’ailleurs ce criterium n’a rien de précis, car si l'on se place dans les conditions mêmes où les faits ont eu lieu, l'impossibilité est absolue ou bien elle n'existe pas : il est aussi absolument impossible de tuer un homme en déchargeant une arme dans une chambre où il n’est pas qu’en tirant sur un objet pris pour lui dans l'obscurité. L’éminent criminaliste déclare ensuite que toute tentative manifestée par un acte ayant le caractère d’un commencement d'exécution doit être punissable, sans qu’il y ait à examiner si elle est ou non réalisable et, au cas où elle ne le serait pas, d’où vient et comment se traduit l'impossibilité qui l’affecte ; et il ajoute : Mais les éléments qui constituent le crime réa-

lisé doivent se retrouver au moins en puissance dans

(1) GARRAUD 1.204.

l i er fs 0 { INTRODUCTION 31

la tentative elle-même. C’est pourquoi il distingue de l'impossibilité de fait une impossibilité de droit. N reconnaît quil n’y a pas à tenir compte de la première parce qu'elle résulte d’une circonstance indépendante de la volonté de l'agent, mais il affirme que la deuxième implique l'inexistence de la tentative parce qu’elle implique l'inexistence de l'infraction, telle que la loi l'a prévue et définie ; que toute tentative punissable doit avoir pour objet un résultat en lui-mème criminel et que là où ce résultat est irréalisable, là ou la matière criminelle fait défaut il ne reste qu’une activité impuissante et ineflicace ; en effet, dit-il, il n’y a pas vol si la soustraction a pour objet une chose qui appartenait déjà à l'inculpé, il n'y a pas avortement si les manœuvres abortives ont été pratiquées sur une femme qui n'est pas enceinte, pas homicide si la personne qu’on voulait tuer était déjà morte ; dans ces hypothèses il reste une intention criminelle juridiquement irréalisable : le délit est légalement impossible parce qu'un de ses éléments constitutifs n'existe pas et ne peut exister, même sous forme de délit tenté ou manqué.

M. Garçon reproche à cette doctrine de reconstituer toute la théorie du crime impossible, quoiqu'il ne le prouve pas (1). La distinction faite par M. Garraud est assez nette, et son criterium assez précis. Mais nous ne saurions admettre les raisons par lesquelles il a voulu se justifier : « Nous appliquons simplement le

(1) Garcow, Code pénal annoté, I, art. 3, 116.

principe : Nullum delictum sine lege. Si l’art. 2 punit la tentative, il ne peut y avoir de tentative légale là où les éléments spécifiés par la loi-pour constituer l'infraction font défaut. Ce que la loi punit dans la tentative, c'est la résolution, manifestée par des actes d'exéeution, de commettre l’action qu’elle prévoit et qu’elle punit (1) ». Jl n'y a pas de délit sans loi, dit-il, c’est vrai ; mais précisément la loi en matière de tentative c’est l’article 2 du Code pénal. Or si l’on peut affirmer qu'il faut, pour qu'un délit soit consommé, la réunion des éléments constitutifs prévus par le texte ducode, on ne saurait prétendre par contre que l’article 2 exige pour punir la tentative que le délit soit lésalement possible. Il veut des actes d'exécution parce qu’on n'incrimine dans notre législation ni la volonté criminelle, ni les actes préparatoires ; mais il ne pose pas d’autre condition. M. Garraud dit très bien: « Ce que la loi punit dans la tentative, c’est la résolution, manifestée par des actes d'exécution, de commettre l’action qu'elle prévoit et qu’elle punit » ; et nous souscrivons entièrement à cette proposition, mais elle nous semble se retourner contre lui : L’avortement, l’homicide, le vol ne sont-ils pas des infractions prévues et punies par la loi ? Or l'agent a révélé par des actes extérieurs sa résolution formelle de les commettre. Ne se trouve-t1l pas dès lors dans les conditions indiquées

(1) GaRRAUD, Précis de Droit criminel, 8% édition, p. 158, note 1.

INTRODUCTION do

par M. Garraud ? Qu'importe après cela que ces crimes ou délits soient légalement impossibles ! Sont-ce ces circonstances toutes fortuites que la femme qu’il voulait faire avorter n’est pas enceinte, que la personne qu'il voulait tuer est déjà morte, que la chose qu'il voulait soustraire est sa propriété, sont-ce ces circonstances ignorées de lui qui changent son intention et qui modifient les actes d'exécution accomplis ? Non assurément et c'est pourquoi nous qui n'avons pas apporté aux conséquences de la doctrine subjective d’autres restrictions que celles voulues par le législateur, nous acceptons encore ici les déductions qu’elle impose, et nous nous empressons même d'ajouter que les solutions qu’elle nous donne nous paraissent étre les seules conformes à l'équité et au texte de la loi.

Nous allons essayer de montrer, en réfutant successivement les deux arguments de la théorie classique qu'elles ne sont pas contraires au texte de la loi et que le « MNullum delictum sine lege » de M. Garraud ne saurait les infirmer.

Sans doute il est vrai que d'une part la loi exige des actes d'exécution, et que d'autre part on ne peut commencer à exécuter une infraction impossible ; mais nous croyons qu'en interprétant ainsi l’article 2, on en restreint la portée contrairement à l'esprit de la loi. Pour nous, ce que celle-ci demande pour punir la tentative, ce sont simplement des actes ayant le caractère d'un commencement d'exécution sans qu'il y ait d’ailleurs à

examiner si oui ou non l'infraction est réalisable ; et ce

qui semble bien le prouver, c’est d’abord que le Code considère l’agent et non l'acte puisqu'il ne se préoccupe en aucune façon du résultat ; c’est ensuite l'assimilation qu'il fait entre le délit tenté et le délit manqué : le délit manqué n'est-il pas la plupart du temps un délit impossible ? Un individu tire sur une personne avec une arme qui a été déchargée à l'avance ; certes le crime est impossible, mais il ne l’est pas moins s'il tire sur elle avec une arme chargée en se plaçant à une trop grande distance. La théorie classique nous dit cependant que dans le second cas il y a délit manqué : c’est jouer sur les mots, car il est évident que l'insuffisance des moyens employés par l'agent rendait impossible le résultat qu'il voulait obtenir.

L'on nous oppose en second lieu l’article 301 ; la réfutation de l'argument tiré de ce texte est encore plus facile ; ce qu'il définit, c'est le crime consommé. Il est remarquable que le législateur ait déclaré que l’empoisonnement était perpétré dès que des substances propres à donner la mort avaient été administrées, et nous ne ferons point la critique de cette disposition qui est complètement étrangère au débat, mais qui n’est nullement venue décider que la tentative de ce crime n’était point soumise aux règles de l’article 2.

Nous avons signalé les changements apportés en cette matière par M. Garraud dans la 2" édition de son ouvrage. On peut regretter que cet auteur, qui à défendu avec tant d'autorité la théorie subjective, n'ait

pas fait un pas de plus dans l’évolution qu'il a subie,

qu'il n’ait point aflirmé que l'agent, dont la volonté de commettre tel délit déterminé a été manifestée par des actes extérieurs ayant le caractère d'actes d'exécution, est aussi dangereux que ce délit soit réalisable ou irréalisable et que, l'impossibilité de droit résultant d’une circonstance indépendante de sa volonté, on ne saurait l’en faire bénéficier.

Cette question de l'infraction impossible a beaucoup occupé l’école allemande et l’on ne saurait méconnaitre l'influence de cette dernière sur la doctrine française. Feuerbach, en 1808, et Mittermaïer, dans ses éditions successives, avaient les premiers précisé les différentes impossibilités, relative ou absolue, tenant à l’objet ou aux moyens. Mais le fondement de la théorie tout entière fut ébranlé par quelques criminalistes, notamment par Von Bury, qui, de 1867 à 1880, publia dans le Gerichts Saal plusieurs articles. Cette évolution de la doctrine eut pour effet un changement de jurisprudence et on peut considérer un arrêt du 24 mai 1880 du Tribunal Supérieur comme ayant porté le dernier coup à la théorie classique. Celle-ci paraît avoir aussi subi de sérieuses atteintes dans des pays où elle était autrefois admise sans discussion, principalement en Belgique, en Italie, en Autriche et en Russie. Nous avons vu combien l'influence allemande s’est fait sentir dans l'ouvrage de M. Garraud, dont la 1'* édition s’en tenait encore à l'opinion de Mittermaïer, tandis que la 2° marquait une nouvelle étape vers les doctrines plus

récentes des autres criminalistes d'Outre-Rhin.

En France, l’affaire Monty, en 1895, mit de nouveau la question à l'ordre du jour et M. Saleilles fit paraître dans la Revue Pénitentiaire (1) un article très documenté. 1l y expose l'état actuel de la science et de la pratique allemandes, et sa conclusion est que le crime impossible constitue une tentative punissable dans tous les cas. Telle est aussi l'opinion qu’adopte M. Gallet (2).

Après la doctrine, examinons rapidement la jurisprudence. Elle n'est pas fixée. De certains arrêts se dégage clairement la théorie classique ; dans d’autres se retrouvent les distinctions entre l'impossibilité relative ct l'impossibilité absolue. Enfin un arrêt de la Cour Suprême du 5 janvier 1895 semble se rallier à la doctrine que nous avons défendue.

Si nous passons en revue quelques-unes des espèces les plus importantes, nous voyons que la Cour admet la théorie du crime impossible en matière d’avortement. Elle juge que, en face de l'impossibilité matérielle à la perpétration du crime d’avortement sur une femme non enceinte, on ne saurait qualifier en droit de tentative les pratiques coupables opérées sur elle ; un élément essentiel, dit-elle, manque pour cette qualification : c’est la grossesse (3). Beaucoup d'auteurs prétendent que la

tentative d'avortement n’est jamais punissable, ce que

(1) 1897, p. 53 et 321.

(2) La Notion de la tentative punissable, 106.

(3) Cassation, 6 janvier 1839 (B. cr. 2, S. 59. 1. 362, Pal, 59. 802, D. 59. 1. 336).