BI ÉD

INTRODUCTION JL.

nous ne discuterons pas ; mais étant donné que la jurisprudence condamne la tentative d’avortement faite par un tiers, elle devrait, selon nous, agir de même alors que la femme ne serait pas enceinte ; ce qui aurait en outre au point de vue pratique l'avantage considérable de rendre inutile la preuve souvent difficile de la grossesse. La jurisprudence allemande, plus logique, est er ce sens (Î).

Nous signalerons particulièrement deux arrêts, l’un de la Cour àe Montpellier (2). l’autre de la Cour de Chambéry (3) qui ont jugé qu'il n'y avait pas tentative punissable dans le fait d'individus qui avaient tiré des coups de feu dans des appartements dont se trouvaient accidentellement absentes les personnes qu'ils voulaient tuer. Mais la Cour de Cassation a cassé l'arrêt de Chambéry ; dans ses motifs, il est dit qu'il n'y avait pas impossibilité absolue à la consommation du crime et que, si la victime n'avait pas été atteinte, c'était par une circonstance extraordinaire dont l'agent ne saurait bénéficier (4). C'est ce dernier arrêt qui a fait dire que la Cour de Cassation axbandonnait la théorie radicale du crime impossible pour s'en tenir à la distiaction que nous avons exposée entre l'impossibilité absolue et l'impossibilité relative.

(1) Tribunal Supérieur, 30 mars 1883,

(2) 26 février 1852 (S. 52. 2.464, Pal. 53. 1. 658, D. 52. 5. 531)

(3) 30 janvier 1877 sous Cass. 12 avril 4877 (B. cr. 100,$, 11.4: 329, Pal:77. 82,/D.718; 4.733).

(4 V. note précédente.

En matière de vol il a été jugé que l'agent qui avait voulu soustraire l'argent qu'il pensait se trouver dans un tronc, vide au moment de l'exécution, et que celui qui avait fouillé une poche ne contenant aucun objet ne commettaient pas de tentative punissable. Mais la Cour de Cassation ue pense pas ainsi; elle condamne ces solutions dans deux arrêts quine semblent pas d’ailleurs s’étayer sur la même doctrine théorique. Dans le premier, du 4 novembre 1876 (1), la Cour signale encore la distinction qui doit être faite entre les impossibilités relative et absolue : « Attendu que si, dans son °xposé des faits, cet arrêt énonce que le tronc des pauvres se trouvait vide, au moment de la dite tentative, il ne relève en cela qu’une circonstance étrangère à la volonté de son agent et non une impossibilité absolue d'atteindre le but qu'il s'était proposé... ».

Le deuxième arrêt de la Cour Suprême, du 5 janvier 1895, ne distingue plus les différentes impossibilités et constate simplement que le fait de mettre la main dans une poche, dans le but de voler, constitue le commencement d'exécution prévu par les articles 2 et3 ; que le fait que la poche fouillée était vide n’a été qu'une des circonstances indépendantes de la volonté des auteurs par suite desquelles la tentative a manqué son effet (2).

Faut-il interprêter ce dernier arrêt comme la pre-

mière étape d’une nouvelle jurisprudence de la Cour de

(AB ECr OS ETTM AS M PALAIS DE ARS:

D) ACTE ES ee PISTE DAC IP

Cassation qui délaisserait définitivement la théorie du crime impossible ? Nous le voudrions, mais ne l’osons. La différence entre ces deux arrêts est-elle assez significative pour marquer un changement aussi radical que celui qui s’est produit en Allemagne à la suite de l'arrêt du 24 mai 1880 ? Non sans doute. Constatons toutefois que la dernière tendance de la Cour est de punir le délit impossible et souhaitons de lui voir accepter bientôt les conséquences du système auquel nous nous sommes rallé après avoir essayé de démontrer que c'était celui du législateur.

On a reproché il est vrai à cette doctrine de conduire à des solutions inadmissibles en permettant par exemple de poursuivre celui qui, par erreur a épousé deux fois la même femme, celui qui pratiquerait des sortilèges ou envoütements pour donner la mort. Nous répondons avec M. Garçon (1) que ces hypothèses ne se rencontreront presque jamais dans la pratique ou que la plupart du temps elles seront le signe d’aliénation mentale ; que c’est alors un traitement et non un châtiment qu'il faudra appliquer.

$ 3. — La distinction entre l’acte préparatoire et l'acte d'exécution est particulièrement délicate en matière d’escroquerie.

Phases par lesquelles a passé la question.

Tel est le commencement d'exécution. Nous avons

montré comment ii était le signal dela répression dans

(1) GarçoN, Code pénal annoté, I, art. 3, 134.

la tentative qui n’est autre chose qu'une volonté en | marche vers un but criminel. Nous avons en même temps essayé de préciser quels caractères le législateur a entendu lui assigner en se plaçant au point de vue subjectif qui seul peut conduire à des déductions logiques, satisfaisantes et conciliables avec un système pénal sage et rassurant pour la sécurité publique. Mais au cours de cette rapide étude, nous avons vu aussi qu'il était parfois difficile de distinguer nettement l’acte préparatoire de l'acte d'exécution. Nous pouvons dès maintenant comprendre combien la question va être délicate relativement au délit d'escroquerie, le plus complexe peut-être qu'il soit possible de découvrir dans le Code pénal, le plus difficile à définir parce qu'il est infiniment varié et qu'il peut se présenter sous mille aspects différents, avec des formes sans cesse nouvelles.

Aussi ne devrons-nous pas nous étonner du véritable chaos de la jurisprudence en cette matière, de ses contradictions si nombreuses qu'il a fallu qu’en 1863 le législateur vienne en précisant l’article 405 indiquer au juge où se plaçait le commencement d'exécution du délit d'escroquerie.

La question qui nous occupe a donc passé par deux

phases.

La tentative d'Escroquerie avant 1863

Sous l'empire du texte de 1810, qui est venu pour la première fois incriminer la tentative d'escroquerie, une controverse célèbre s’est élévée sur le point de savoir: si la remise des objets convoités par l'escroc était ou non nécessaire pour constituer le commencement d’exécution exigé par l'article 2 du Code pénal. ;

L'article 405 était en effet ainsi conçu : « Quiconque en faisant usage de faux noms ou de fausses qualités, ou en employant des manœuvres frauduleuses pour.…..., se sera fait remettre ou délivrer des fonds....., et aura par un de ces moyens escroqué ou {enté d’escroquer tout ou partie de la fortune d’autrui...»

Le délit d'escroquerie s’analysait donc en trois éléments :

1° Emploi de moyens frauduleux consistant soit dans la prise d’un faux nom, soit dans la prise d'une

fausse qualité, soit dans des manœuvres spéciliées.

2 Remise ou délivrance de ce que voulait obtenir l'agent à l'aide des procédés précédents.

3 Dommage causé à la fortune d'autrui par cette remise.

Ce qui fit naître la controverse, c’est la place du mot tenté dans le texte que nous venons de citer.

Dans une première opinion, l'on prétendait que la tentative ne se trouvait légalement constituée que si la remise avait été effectuée. Voici comment on raisonnait : L'article 405 exige trois conditions pour que l’escroquerie soit consommée : 1e l’emploi de moyens frauduleux ; 2° la remise des fonds ; 3 l’escroquerie de la fortune d'autrui ou autrement dit le préjudice causé au propriétaire de la chose remise par le détournement qui en est fait. Or l’article 405 n’atteint que celui qui a tenté d’escroquer ce qui lui a été: remis ct non pas celui qui a seulement tenté d'obtenir une délivrance de fonds ou valeurs. Si donc il n’exige pas que l’agent soit parvenu à réaliser le troisième élément du délit, il veut tout au moins que les deux premiers soient accomplis, qu’en particulier la remise ait été obtenue.

Les partisans de la théorie adverse affirmaient que la tentative d’escroquerie était réalisée lorsque l'agent, qui avait employé des moyens frauduleux dans le but de se faire remettre des fonds ou valeurs, n'avait échoué que par une circonstance indépendante de su volonté, généralement parce que la personne à qui il

s'était adressé ne s’était pas laissé tromper par ses ru-

ses. Dans cette opinion on déclarait donc qu'il pouvait ÿ avoir commencement d'exécution indépendamment de la remise des valeurs.

C’est à la deuxième doctrine que s'est d'abord rangée la Chambre criminelle de la Cour de Cassation dans un arrêt du 24 février 1827 (1). Elle y jugeait que « la remise des fonds ou obligations, représentatives de leur valeur, est, en pareil cas, la consommation même du délit, que l’article 405 ne se contente pas de punir celui qui, par l’un des moyens énoncés, a escroqué la totalité ou partie de la fortune d'autrui, mais qu'il étend sa sévérité sur celui qui, par l'emploi de l’un des mêmes moyens, a tenté d’escroquer la totalité ou partie de la fortune d'autrui ; d'où il résulte qu'il suffit que l'emploi de l’un des mêmes moyens soit constaté en fait, pour qu'il y ait tentative de commettre le délit ; que déclarer la non existence de la tentative, restée sans exécution, c'est exiger la consommation même du délit, puisque la tentative, accompagnée de l'exécution, est le délit consommé ».

Cet arrêt ayant renvoyé l'affaire dans laquelleil avait statué devant la Cour de Toulouse, et cette cour ayant adopté une opinion contraire, la question fut portée devant les Chambres réunies de la Cour de Cassation,

qui posèrent en principe le 29 mars 1828 : « que l'arti-

(1) Affaire Rossignol, Tribunal de Gaillac, Tribunal Supérieur d'Albi, Cassation chimbre criminelle, 24 février 14827, (B. cr. 43 SNetPal-chr-D>Vol 870;

cle 405 pour constituer le délit soit d’escroquerie, soit de tentative d’escroquerie exige, avec l’usage de faux noms ou de fausses qualités, ou avec l'emploi des manœuvres qui y sont spécifiées, le concours dela remise ou de la délivrance de fonds, de meubles ou obligations » (1).

A partir de cette date, la Chambre Criminelle rendit sa propre jurisprudence conforme à cet arrêt solennel. C'est ainsi que le 23 janvier 1829 elle affrme qu’en droit un individu qui a employé des manœuvres frauduleuses pour persuader l'existence d’un crédit imaginaire et a même tenté de se faire remettre une certaine somme d'argent, sous la promesse de faire dispenser quelqu'un du service militaire, mais n’a obtenu aucune remise de fonds, obligations ctc., n’est pas punissable (2). Le 28 juin 1834, elle rend un arrêt dans le même sens sur une espèce à peu près analogue (3). Le 6 septembre 1839, elle pose en principe qu’ «en droit la remise ou délivrance de fonds ou de valeurs est une des circonstances constitutives du délit d’escroquerie prévu et puni par l’article 405, que celui-ci ne contient aucune distinction à cet égardentre la tentative et le délit consommé ; et qu'il résulte de la combinaison des articles 2 et 3 du code pénal que c’est seulement dans l'absence d’une disposition spéciale de la loi, ayant pour but d'admettre

(1) Affaire Rossignol, Toulouse sur renvoi, Cassation chambres réunies 29 novembre 1828 (S. et Pal. chr., D. Vol 871).

(2) 23 janvier 1829 (D. Vol 841).

(3) 28 juin 1834 (S. 34. 1. 833, D. Vol 872),

l'existence et de déterminer les caractères d'uné tentative de délit qu'il y a lieu de recourir aux règles tracées pour les tentatives de crime (1)». Le 4 mars 1842, elle expose encore la même théorie (2).

La jurisprudence paraissait donc définitivement fixée dans ce sens lorsque le 20 janvier 1846 les sections réunies de la Cour de Cassation reviennent à la première doctrine. Il s'agissait dans l'espèce d'une société de joueurs qui exploitaient des fils de familles en se servant de cartes biseautées. D’assez fortes sommes avaient été perdues mais non payées par eux. Les prévenus, inculpés de tromperie au jeu à l’aide de cartes marquées, dans des parties engagées sur parole, avaient été condamnés par arrêt de la Cour Royale de Paris, comme coupables de tentative de filouterie, aux peines de l’article 401 du Code pénal. Cette décision fut cassée par un arrêt du 20 juin 1845, qui décida qu’en l'absence d’une appréhension de valeurs, le fait reproché aux sieurs Walker et autres ne constituait point une tentative de ce délit, et écarta, en même temps, les conclusions de M. l'avocat général de Boissieux, tendant à ce que ce fait fût considéré comme une tentative d’escroquerie, en se fondant sur ce qu'il n’avait point été suivi d'une remise effective de fonds,

(1) 6 septembre 1839 (B. cr. 293, S. 40. 1. 422, Pal. 40. 1. 440, D. Vol 841).

(2) 4 mars 1842 (B. cr. 52, S. 42. 1. 928, Pal. 42. 529, D.

Vol 854).

obligations, ete. (1). La Cour Royale de Rouen, saisie de l'affaire sur renvoi, jugea que les sieurs Walker et autres avaient commis une tentative d’escroquerie et leur appliqua les dispositions de l’article 405 du Code pénal par arrêt du 16 août 1845 (2). Nouveau pourvoi des prévenus qui demandent à ce que celui-ci soit porté devant la Chambre Criminelle, car disaient-ils, les Chambres réunies ne {doivent être saisies que lorsque deux cours royales ou deux tribunaux se trouvent tout à la fois d'accord entre eux et en opposition avec une des Chambres de la Cour de Cassation, et les deux arrêts successivement attaqués avaient qualifié d’une manière contraire le fait à eux imputé, le premier, dela Cour de Paris, y ayant vu une tentative de filouterie et non une tentative d'escroquerie,le second l’ayant considéré comme une tentative d’escroquerie et non comme une tentative de filouterie. Cet incident est vidé par un arrêt du 17 octobre 1845 qui, sur le rapport du conseiller et les conclusions conformes de l'avocat général, renvoie le jugement de l'affaire devant toutes les chambres réunies. Celles-ci rendent leur sentence le 20 janvier 1846 après un délibéré de plusieurs audiences, et, adoptant les conclusions de M. le Procureur général Dupin, reconnaissant que «la cause présente tous les

(1) Affaire Walker-Peyronnet, Tribunal de la Seine 14 janvier 1845, Paris 18 mars 1845, Cassation chambre criminelle, 20 juin 1845 (B. cr. 200, S. 45. 4. 401, D. 45. 4. 275).

(2) Rouen, 16 août 1845 (B. cr. 24, D. 46. 1. 66).

caractères de la tentative d’escroquerie telle qu’elle est définie par l’article 405 du Code pénal combiné avec les articles 2 et 3 du même code, lesquels sont l'expression du droit commun et la loi de la matière (1)».

Si nous avons insisté si longuement sur cet arrêt, fruit d’une délibération de plusieursjours, c’est qu'il ne tire pas seulement son importance de la solennité avec laquelle il a été rendu, mais de la théorie nouvelle et hardie qu'ilétablit en matière de tentative d’escroquerie contre les précédents de la jurisprudence et contre l'opinion défendue par la plupart des auteurs jusqu’à cette date (2). Il pose en effet ce principe général que la tentative d’escroquerie consite comme la tentative de tout autre crime ou délit dans les circonstances constitutives d’un commencement d'exécution (c. p. art. 2 et 3), d'où il faut conclure qu’il n’est pas nécessaire, pour qu'elle existe, d’une remise quelconque de titres ou de valeurs.

Cet arrêt a en outre un intérêt qu'il emprunte à son espèce, comme nous le verrons plus loin.

Quelques mois plus tard, le 30 mars 1847, dans l’affaire Bacon (3), les Chambres réunies furent encore

(4) Cassation chambres réunies 20 janvier 1846 (B. cr. 24, D.46. 1. 66).

(2) CHauvEAU et Faustin HéLIE, deuxième édition 1843, V, page 373 — Le SELLYER, [, p. 85 — A. DALLoz, note sous Cassation 20 juin 1845 (45. 1. 275).

(3) Le 16 juillet 1846, le tribunal de Nantes condamnait Bacon pour filouterie. Le 19 août 1846, la Cour Royale de Rennes confirmait ce jugement, Le 9 octobre 1846, la Chambre criminelle de

appelées à se prononcer sur un cas presque semblable mais où les manœuvres pour attirer au jeu étaient beaucoup moins caractérisées. C’est pourquoi le magistrat rapporteur, M. le conseiller Troplong, à qui avait déjà été confié le rapport de l'affaire Walker-Peyronnet, s'efforça de ranger l'arrêt du 20 janvier 1846 au nombre des arrêts d'espèce. IL ne réussit pas à faire adopter son opinion et la sentence de la Cour suprême vint confirmer solennellement l'arrêt de l'année précédente. l

La jurisprudence était-elle cette fois définitivement fixée en matière de tentative d’escroquerie ? M. Garraud dit que la Chambre criminelle a appliqué les mêmes principes dans une affaire Sommereau par un arrêt du 20 mai 1858 (1) ; mais M. Garçon (2) prétend qu’ « en lisant cette décision, on voit, tout au contraire, qu’elle s’est attachée à établir que dans l'espèce qui lui était soumise (un chantage) il ÿ avait bien eu remise. En réalité, ces auteurs peuvent avoir sur ce point tous

deux raison, car une remise figurée a eu licu. D’une

la Cour de Cassation cassait l’arrêt de la cour de Rennes, alléguant que l’art. AOL n’était pas applicable (B. cr. 273, S. 46.1.765, Pal. 48. 2. 405). Le 31 décembre 1846, la Cour Royale d'Angers devant laquelle l'affaire fut renvoyée déclara, comme la Cour de Rennes, Bacon coupable de filouterie. Nouveau pourvoi de Bacon ; Cassation chambres réunies 30 mars 1847 (B. cr. 69, S. 47. 1. 313, D. 47. 1. 168).

(1) Cassation, 20 mai 1858 (B. cr. 157, D. 58. 1. 295).

(2) Code pénal annoté, IL. art. 405, 136.

part l'arrêt en signale bien l'existence, comme le dit M. Garçon ; mais d'autre part il est conçu en de tels termes qu'il parait bien avoir été inspiré par les principes mis en lumière dans les arrêts solennels dont nous venons de parler. L'on peut donc penser que la décision de la Cour eût été la même s’il n’y avait eu aucune remise. Pour nous, nous inclinerions plutôt à croire avec M. Garraud que cet arrêt confirme la jurisprudence de 1846 et de 1847 ; car la remise qui était exigée auparavant pour rendre la tentative punissable était celle des fonds convoités par l’agent et non celle d'autres objets de peu de valeur., Au reste voici les termes qui prêtent à discussion : « Attendu qu'il est déclaré encore par l'arrêt attaqué que le demandeur a aussi tenté d'escroquer une partie de la fortune de la personne en question ; que cette tentative manifestée par un commencement d'exécution a reçu de la part de son auteur toute celle qu'il était en son pouvoir de lui donner et n’a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de sa volonté ; que si à la vérité l'exécution n'est point allée jusqu’au point de faire obtenir au prévenu la r2mise de la somme même sur laquelle il voulait et il a cru mettre la main, il est dit en même temps par l'arrêt attaqué, qu'il a été arrêté dans la voiture même où la somme devait être déposée, ayant déjà sur lui le paquet et les quelques monnaies de billon qui simulaient la somme ; —. attendu que cette prise de possession implique la remise de valeurs minimes

qui, tout en trompant la cupidité du prévénu et en rame-

nant le fait à une simple tentative, n’en est pas moins réelle...»

Quelle que soit l'opinion qu’on adopte sur cet arrêt, il est certain qu’en tout cas la Chambre Criminelle revient à la jurisprudence consacrée par l'arrêt solennel du 29 novembre 1828 dans une décision du 11 octobre 1860, où elle déclare de nouveau que la remise effective des valeurs est une condition essentielle de la tentative d’escroquerie punissable. L'arrêt est d’une limpidité qui ne laisse aucun doute sur ce point : « Attendu que l’article 405 punit également la tentative d’escroquerie et le délit consommé ; que dans l’un et l’autre cas, la loi exige que les manœuvres frauduleuses, spécifiées au dit article, aient eu pour résultat la remise de la chose d'autrui...(1) ».

La jurisprudence de la Chambre criminelle est cette fois définitivement fixée en ce sens jusqu'en 1863, époque à laquelle l’article 405 est modifié. Ce qui le prouve, c'est qu'elle applique encore la même doctrine après cette date aux délits qui ont été commis avant la promulgation du nouveau texte (2) et aux délits qui ont eu lieu dans les colonies où l’ancien était resté en

vigueur (3): «€ Attendu que l’incrimination manque

(1) Affaire Bouillac 11 octobre 1860 (B. er. 223, S. 61. 1. 203, Pal. 61. 39, D. 61. 1. 294).

(2) Cassation, {5 juillet 1864 (B. er. 186).

(3) Cassation, affaire Tobel et Lariel 15 juillet 1869 (BACH? D:170.1#287)

encore d’une autre des conditions indispensables pour l'existence du délit ; qu'aux termes de l’art. 405 ce. p. de 1810, toujours en vigueur dans l'ile de la Réunion, à défaut de promulgation de la loi du 13 mai 1863, la tentative d'escroquerie ne se constitue, comme le délit lui-même, que par la remise ou délivrance des fonds, billets ou obligations que le délinquant a pour but de s'approprier... »

La jurisprudence des Cours d’appel subit le contre coup des hésitations de la Cour suprême et nous la trouvons extrêmement divisée. Au nombre des arrêts qui admettent la première interprétation de la Chambre Criminelle et qui condamnent des prévenus n’ayant obtenu aucune remise, citons ceux de Montpellier 6 décembre 1841 (1), Paris 18 janvier 1859 (2), Angers 12 mars 185913), Paris 21 novembre 1859 (4). Parmi ceux qui au contraire adoptent la dernière jurisprudence de la Chambre Criminelle et exigent une remise de valeurs, signalons les arrêts rendus par les cours de Bordeaux le 11 mars 1840 (5), d'Orléans le 10 février 1845 (6), de Montpellier le 8 août 1859 (7), de Poitiers

(4) D. Vol 85.

(2) D. Vol 875.

(3) D. Vol 815.

(4) D. Vol 875.

(5) D. Vol 816 et 841.

(7) D. Vol 876

ee

le 23 janvier 1861 (1), de Bordeaux les 4 avril 1862 (2) et 27 juin 1862 (3).

Quelle appréciation y a-t-il lieu de porter sur cette ‘jurisprudence ; quelle est celle des deux thèses, alternativement défendues et abandonnées par la Cour Suprême, qui doit-être approuvée ? Pour nous, c'est dans l'arrêt de la Chambre Criminelle du 2% février 1827 et dans les arrêts solennels de 1846 et 1847 que se trouve la doctrine la plus juridique, celle qui s'inspire le mieux de l'esprit de la loi, et qui nous semble en même temps, malgré l'avis contraire des auteurs sur ce point, la plus conforme à l’ancien texte de 1810. Les controverses que nous venons de rappeler sont nées, croyons-nous, de ce que l’on s’est mal expliqué sur le troisième élément du délit d’escroquerie, celui qu'à dessein nous avons appelé plus haut le dommage causé à la fortune d'autrui, abandonnant ainsi le mot traditionnel en général adopté, ce mot de « détournement » vague, équivoque, de nature à jeter la confusion et qui ne se trouve d’ailleurs, nous sommes heureux de le constater, ni dans le texte de 1810, ni dans celui de Examinons donc quel est ce troisième élément constitutif du délit d’escroquerie : C'est, nous dit-on, le

détournement et lorsqu'on demande aux auteurs de