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Pour comprendre exactement le caractère et l’importance d’une prescription juridique, n'est-il pas indispensable de connaître son origine, sa généalogie, s’il est permis de s'exprimer ainsi?

Qu'on nous autorise donc, avant d'examiner dans ses détails «la Transcription des Jugements prononcant le Divorce», à nous reporter un instant aux institutions antérieures à la formalité dont il s’agit 10T

Dans la plupart des législations anciennes ou modernes, s’il est un acte solennel par excellence, c’est le mariage ; la gravité et la durée de ses conséquences morales et juridiques l'ont fait soumettre à un formalisme plus ou moins rigoureux, suivant les époques.

Le divorce, étant l'opposé du mariage, devait par

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contre-coup, chez les peuples qui l’admettaient, participer quelque peu à ce formalisme. N'est-ce pas une tendance naturelle de l’esprit qui se révèle dans . le vieil adage romain : Nil tam naturale est quam eodem genere quidque dissolvere quo colligatum est?

Aussi voyons-nous la loi hébraïque exiger du mari qui répudie sa femme la rédaction et la remise à cette dernière d’une «lettre de divorce ».

Chez les Germains, la coutume assujettissait les époux divorçants à certaines formalités : le mari redemandait à l'épouse les clefs de la maison; tous deux prenaient une bande d’étoffe de lin et la coupaient en en gardant chacun une moitié.

En Grèce également, le divorce était soumis à des règles de procédure particulières. Il fallait toujours qu’il fût prononcé par un magistrat et les formalités étaient compliquées, surtout lorsque la femme était demanderesse. 2

À Rome, le mariage dans sa forme première (mariage cum manu), se dissolvait par un acte analogue à celui qui l'avait établi. A la coemplio répondait la remancipatio; à la cofarreatio s'opposait la diffareaio, où les époux, prenant les dieux à témoin de leur désaccord, prononçaient mutuellement des paroles de répudiation solennelles et, dit-on, terribles.

Lorsque le mariage sine manu commença à se répandre, on ne songea pas tout d’abord à imposer des formes à la dissolution d’une union que le simple consentement suffisait à créer.

L'état de choses changea sous le règne d’Auguste avec la Lex Julia de Adulterüs, inspirée par le désir

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de diminuer la fréquence des divorces. La volonté des époux dut, dans tous les cas , être exprimée en présence de sept témoins, pubères et citoyens, et écrite dans un libellus ‘repudit remis à l’autre conjoint par un affranchi.

Quittons maintenant les législations anciennes pour jeter un coup d'œil sur le Droit français.

On sait qu'antérieurement à la Révolution le divorce ne fut pas reconnu chez nous; le mariage formait une matière du Droit ecclésiastique; or le Concile de Trente avait proclamé l’indissolubilité du lien conjugal.

La prohibition disparut avec l’ancien régime; les ‘hommes de la Révolution, imbus des souvenirs de l'antiquité et du grand principe de l’inaliénabilité et de l'imprescriptibilité de la liberté humaine, rétablirent le divorce et en rendirent l'accès assez facile. (Décret 20 septembre 1792.) Il était prononcé solennellement par l'officier de la commune du domicile matrimonial, suivant les formes déterminées par le décret du 20-25 septembre 1792. Le demandeur devait requérir personnellement cette prononciation et sommer le défendeur d’y assister.

Dans le cas de divorce pour condamnation du conjoint à une peine afflictive ou infamante, il était tenu de représenter le jugement qui la contenait, et dans celui de divorce pour absence pendant cinq ans consécutifs, de produire un acte de notoriété.

Lorsqu'il s'agissait d’une autre cause de divorce, le demandeur devait, pour être antorisé à se retirer devant l'officier de Pétat civil, obtenir une sentence du Tribunal arbitral de famille.

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Au contraire, le divorce était-il demandé d’un

commun accord pour causes non déterminées, les époux étaient tenus de comparaître au préalable devant une assemblée composée de leurs plus proches parents.

Le décret de 1792, d’abord accueilli avec faveur, ne tarda pas à être attaqué. Quand il fut question de rédiger le Code civil, un revirement général s'était opéré dans les esprits; les idées de liberté avaient fait place aux idées d’ordre et de stabilité; ce qu’on réclamait avant tout, dans le domaine du droit privé comme dans celui de la politique, c’étaient des institutions fortes et durables.

D'autre part, l'extrême facilité de la loi et des: assemblées de famille à conduire au divorce, avait considérablement diminué le prestige du mariage, à tel point même qu’on soutint devant les tribunaux que la bigamie n’était pas un crime, la volonté de rompre un premier mariage étant suffisamment affirmée par la célébration d’un second:

Avec le Code civil eut donc lieu une heureuse réaction. Il limita les causes du divorce, confia aux tribunaux ordinaires les anciennes attributions des assemblées de famille, mais ne toucha pas aux formes mêmes de ce qu’on peut appeler l «acte de divorce ».

« En vertu de tout jugement rendu en dernier ressort où passé en force de chose jugée, qui autorisera le divorce, disait l’article 264, l'époux qui l'aura requis sera obligé de se présenter dans le délai de deux mois devant l'officier de l’état civil, l’autre partie dûment appelée, pour faire prononcer le divorce. »

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Cette disposition fut admise sans discussion. Pour tout le monde, le divorce devait être solennel, et on ne concevait pas, en la circonstance, de solennité en dehors de l'intervention de l'officier de l’état civil,

Un divorce, en effet, comporte deux conditions : 1° des faits injurieux de nature à rendre la vie commune impossible; 20 la volonté bien arrêtée de l'époux offensé de rompre l’union conjugale.

Aux tribunaux ordinaires de constater si la première condition est remplie, à l'officier de l’état civil de se préoccuper de la seconde.

Ajoutons que le législateur de 1804, craignant : qu'on ne füt pas assez pénétré de l'importance morale du divorce, du caractère extraordinaire de ce remède offert aux époux malheureux, ne voulut pas confier le soin de le prononcer à l'autorité judiciaire, chargée du règlement d’affaires où n'entre en jeu le plus souvent qu'un pur intérêt d'argent.

Enfin la stricte logique, pour qui les juristes ont toujours un faible, exigeait que les formes de la dissolution du mariage fussent analogues à celles de sa célébration.

Or, lors d’une célébration de mariage, nous apercevons dans la salle de mairie deux futurs époux qui désirent confondre leurs existences, un magistrat public chargé de donner l'authenticité à leurs déclarations, puis des témoins appelés là bien plus encore pour ajouter au caractère imposant de l'acte que pour prévenir des fraudes.

La dissolution de l’union formée ainsi se produit d’après le Code civil par le concours des mêmes

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éléments : déclaration du demandeur en divorce en présence de l’autre époux ou lui dûment appelé, prononciation d’une formule quasi-sacramentelle par l'officier de l’état civil, enfin assistance de témoins.

La ressemblance de cette célébration (le terme n’est pas excessif) et de celle du mariage paraît encore plus saisissante quand le divorce a lieu par consentement mutuel. Les deux conjoints sont alors toujours en présence et tous deux doivent affirmer chacun à leur tour leur volonté de devenir étrangers l'un à l’autre. |

Le régime établi en 1804 tomba avec la loi du 8 mai 1816 abolissant le divorce. Il reparut après une éclipse de plus de soixante ans grâce à la loi du 27 juillet 1884 (1). Le titre vi (livre premier) du Code civil fut remis en vigueur avec une seule modification intéressante à notre point de vue, c’est-àdire avec abrogation des articles relatifs au divorce par consentement mutuel.

Des critiques aussi vives que nombreuses ne tardèrent pas à s'élever contre la formalité imposée par l’article 264.

La présence d’un officier de l’état civil, disait-on,

() & Au jour fixé, il (l’époux qui a obtenu gain de cause) comparait assisté de quatre témoins devant le maire, dans la salle des mariages. — L'’officier de l’état civil, ceint de son écharpe, l’interpelle en ces termes : € Persistez-vous à réclamer le bénéfice du jugement » qui vous a autorisé à vous présenter devant l'officier de l’état civil » pour entendre prononcer le divorce ? », et sur la réponse affirmative, il ajoute : &« Au nom de la loi, je déclare que le mariage con- » tracté entre M. X... et Mne Z... est dissous par l'effet du divorce. » Beurdeley, adjoint au maire du XVIII arr. de la ville de Paris. Le Droit, 8 déc. 1885.

MARS: RE est nécessaire lorsqu'on célèbre un mariage; il s’agit de constater d’une façon authentique le consentement des futurs époux. D'un autre côté, ïl convient de donner au mariage une certaine solennité pour faire comprendre aux intéressés la gravité de l'engagement qu'ils prennent.

S'agit-il d’un divorce, les mêmes raisons n’existent plus. La volonté libre et ferme de l'époux demandeur est prouvée suffisamment par le jugement intervenu après de longs débats. D’autre part la nécessité d’une comparution devant l'officier de l'état civil a bien peu de chance de faire hésiter celui qui ne recule pas devant le scandale public qu'entraîne presque toujours une action en divorce.

Non seulement, ajoutait-on encore, la prononciation du divorce par l'officier de l’état civil est inutile, mais dans certaines circonstances elle amène des inconvénients sérieux. Des scènes orageuses ont lieu fréquemment dans les mairies au moment où le divorce est prononcé en présence des deux époux; des invectives on tente quelquefois de passer aux voies de fait. À Paris notamment et dans les grandes villes, où les divorces sont plus nombreux que dans les campagnes, on a pu faire ces regrettables constatations (1).

(1) « La vérité est que la cérémonie de la prononciation du divorce répugne à nos mœurs. C’est, en effet, une étrange idée de réunir devant le maire impuissant à Les concilier, deux époux que la vie commune à aigris et qui sortent tout meurtris du prétoire du juge. On n’a pas vu une seule réconciliation se reproduire pendant cette cérémonie de la dernière heure, mais on a vu l'époux contre lequel le divorce a été prononcé, se présenter menaçant devant l'officier, prendre place selon le vœu de la loi à côté de son conjoint, alors

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La pratique révèle encore un autre inconvénient : les officiers d’état civil sont parfois portés à s’exagérer l'importance de leur rôle et se trouvent arrêtés par maintes questions complexes relatives aux effets du divorce ; ils en réfèrent alors au Parquet, d’où retard très préjudiciable aux intéressés.

Tels sont les arguments que faisaient valoir les partisans de la réformation de l’article 264.

On les reproduisit en les complétant lorsque vint en discussion au Sénat le projet de loi sur la procédure du divorce, présenté par le gouvernement le 11 juin 1885.

Le garde des sceaux, M. Henri Brisson, et le président de la Commission chargée de l'examen du projet, M. Allou, firent en outre remarquer le caractère anormal du système du Code civil ; contrairement au droit commun, il ne laissait pas aux tribunaux la mission de tirer des faits qu'ils avaient vérifiés les conséquences légales. Cette anomalie, disait-on, pouvait à la rigueur se comprendre lorsqu’existait le divorce par consentement mutuel, pour lequel on n'avait qu’à constater la volonté des époux et non à juger des faits précis, mais elle aurait dû disparaître avec lui (1).

= On concluait donc à l’abrogation de la règle contenue dans l’article 264, et l’on proposait de remplacer l'acte du divorce par une transcription du

que les agents de la police l’observaient du fond de la salle, prêts à intervenir s’il passait des menaces aux voies de fait. — On a vu des scènes scandaleuses de récriminations et d’invectives se produire en pleine salle des mariages. » Beurdeley. Le Droit, 8 déc. 1855.

(1) Séance du 20 décembre 1885. — J. O. (Sénat), débats, p. 1298.

jugement ou de l'arrêt admettant le divorce, sur les registres de l’état civil. Cette transcription devait être requise par l'époux ayant obtenu gain de cause dans les deux mois du jugement, où par son conjoint dans le deuxième mois suivant son obtention, et cela sous peine de nullité.

Les critiques formulées par les partisans du projet trouvèrent un accueil favorable au Sénat malgré la vive opposition du rapporteur de la Commission, M. Emile Labiche, qui défendait le système du Code.

A la Chambre des députés il en fut de même. Le projet de loi sur la procédure du divorce fut donc adopté sur ce point comme il l'avait été précédemment sur les autres et devint la loi du 18 avril 1886.

La transcription créée par lui fut réglementée par les articles 251-252 du Code civil (nouvelle rédaction).

Nous allons essayer de voir quelle est la portée de ces articles et d’élucider, si possible, les difficultés assez délicates et nombreuses qu’ils ont fait naître dans la pratique.

Pour nous faciliter la tâche, nous diviserons cette étude en cinq chapitres.

Dans le premier, nous indiquerons ea quoi consiste la transcription, quelle est la nature de cette formalité.

Dans le deuxième, nous rechercherons les conditions nécessaires pour que la transcription puisse valablement s’opérer.

Le troisième chapitre sera consacré aux effets de la transcription.

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Dans un quatrième, nous nous préoccuperons de la sanction attachée aux prescriptions légales.

Enfin nous tenterons dans un cinquième chapitre, une appréciation critique de l'œuvre du législateur de 1886.