CHAPITRE V

LA

Appréciation critique de la Transeription au point de vue législatif,

La transcription des jugements et arrêts prononçant le divorce n’est pas une institution exclusivement propre à la France. Sans doute, dans la plupart des pays admettant le divorce, le jugement qui le consacre, rendu soit par les tribunaux ecclésiastiques comme en Russie, soit par les tribunaux civils (Allemagne, Angleterre, Etats-Unis, etc...….), n’est assujetti à aucune formalité de ce genre. Mais la transcription est imposée en Suisse dans le canton de Genève. En Autriche, où le Code civil admet le divorce pour les non-catholiques, lorsque la sentence qui le prononce est devenue définitive, le juge pourvoit d'office à ce qu’elle soit transcrite conformément au $ 122 du Code civil sur le registre des mariages ( 19 C. civ. autrichien).

Dans le royaume des Pays-Bas, le jugement qui

admet le divorce est inscrit à la requête d’une des parties sur les registres de l’état civil dans les six mois à compter du jour où il est devenu définitif, sous peine d’être considéré comme non avenu et sans que le divorce puisse pour les mêmes causes être demandé une seconde fois. (C. civ. néerl., art. 276.) :

Rappelons enfin que la Belgique étant toujours régie par le Code civil français de 1804, le divorce autorisé par jugement est prononcé par l'officier d'état civil, conformément à notre ancien article 264:

Passons maintenant à l’examen critique de notre législation au point de vue spécial de notre transcription. Si nous considérons d’abord le texte de la loi, il est difficilé de ne pas y rencontrer bien des lacunes et de nombreuses confusions:

L'article 244, très net en ce qui concerne les effets du décès d’un des époux, ne nous dit rien du cas de réconciliation postérieure au jugement de divorce et antérieure à la transcription.

L'article 248 in fine, après avoir parlé du délai pour se pourvoir en cassation, nous déclare que ce pourvoi est suspensif en notre matière, mais il oublie de nous dire s’il en est de même du délai sur lequel son attention s’est cependant portée un instant auparavant. N’est-il pas cependant indispensable de le savoir pour établir le point de départ des deux mois accordés pour requérir la transcription ?

Nous ne critiquons point la rédaction de l’article 249, bien qu’il se soit élevé des controverses sur son interprétation. En décidant que « le jugement ou l'arrêt qui prononce le divorce n’est pas

ne que

susceptible d’acquiescement », la loi avait clairement tranché la question; les termes généraux dont elle s’est servie n'autorisent aucune distinction. La responsabilité des controverses n’incombe donc qu'aux auteurs trop peu respectueux du texte de la loi. | | | Peu de chose à dire au sujet de l’article 251. Toutefois il eût pu donner une indication plus nette du lieu où doit être opérée la transcription en cas de mariage célébré hors de France. Une équivoque est possible sur ces mots : « avaient leur dernier domicile »; nous l’avons fait remarquer au cours de cette étude.

Reste l’article 252, qui est le plus important,

Sur la question essentielle du point de départ des effets du divorce, il est muet. On est forcé, pour la résoudre, d'aller chercher dans les travaux préparatoires, des arguments qu’on devrait puiser dans les textes. La question, pourtant, avait déjà été soulevée sous l'empire du Code civil et de la loi du 27 juillet 1884! Elle est grosse de conséquences au point de vue moral et pécuniaire; les nombreuses décisions judiciaires intervenues depuis 1886 le prouvent surabondamment !

D'autre part, le législateur, qui dans le $ 2 prend soin d’édicter une peine (bien légère du reste) contre l'officier municipal qui ne transcrit pas le cinquième jour qui suit la réquisition d’un époux, néglige d'indiquer les conséquences de l’omission au point de vue civil, ce qui eût été infiniment plus intéressant à connaître! Un oubli complet de la

question de la transcription tardive nous choquerait moins que cette demi-solution !

Le ( 3 ne nous semble pas mériter les mêmes critiques. C’est peut-être un tort de prononcer la nullité des divorces non transcerits dans le délai de deux mois ; mais la volonté des auteurs de la loi de 1886 est très nette. Si doctrine et jurisprudence ont relevé certains époux de la déchéance édictée faute de réquisition de transcription en temps utile, elles ont modifié la loi au lieu de l'appliquer. I n'y a aucun reproche à adresser aux auteurs du $ 3, qui avaient prévu et frappé la réquisition tardive.

Quant au dernier paragraphe de l’article 252, il est, de l’aveu de tout le monde, rédigé d’une façon déplorable. L'interprétation littérale de ce texte conduirait à des résultats diamétralement opposés aux intentions du législateur. Les précédents qui expliquent le sens de l'innovation réalisée en 1886, les déclarations très détaillées du rapporteur au Sénat, le démontrent d'une façon irréfutable.

Abandonnons la critique des textes. Il en est d’autres et de plus graves qui s’attaquent aux principes mêmes admis par le législateur.

D'après les auteurs de la loi de 1886, le point de départ des effets du divorce est, croyons-nous, le jour de la transcription. Ce jour sera en fait fort éloigné de celui de la demande, car souvent une action en divorce dure une ou deux années, si ce n'est plus! On a craint que pendant cette période intermédiaire le mari ne fût tenté d’abuser de ses droits de chef de la famille et de seigneur et maître de la communauté légale; cest pourquoi l’ar-

ao

ticle 252 in fine établit la rétroactivité du divorce au. jour de la demande quant aux intérêts pécuniaires. des époux dérivant des conventions matrimoniales.

Cette rétroactivité est une complication inutile : «© À quoi se ramène-t-elle en effet? se demande M. Carpentier ; à. faire tomber les actes que les époux auront pu consentir: entre eux pendant le procès ? Mais de tels actes n’étaient-ils pas suffisamment protégés par le droit commun pour qu’on dût s’en préoccuper encore ? (art. 1099, 1100, 1595, etc.). Se produiront-ils même en pratique, alors que chacun des conjoints est pour l’autre ‘un objet de suspicion et de défiance? A faire reporter au jour de la demande la liquidation des droits respectifs des époux ? Mais qu'importe si chacun d’eux,. dans l'intervalle, a conservé les pouvoirs d'administration qu'il tenait de son contrat ou de la loi? S'il a pu valablement les exercer à l’égard des tiers et si ceux-ci ne peuvent être recherchés ? La satisfaction stérile qui sera donnée à la femme d’antidater en quelque sorte la dissolution de son mariage, empéchera-t-elle par exemple que le mari n'ait mis à profit les lenteurs du procès pour dissimuler une partie .de l'actif commun en le faisant mobilier d’immobilier qu’il était? L'empéchera-t-elle d’avoir perçu et dissipé pendant ce temps les revenus communs? »

Sans doute, M Carpentier (1) le reconnait, le mari devra des comptes à la femme; mais le plus souvent la comptabilité sera fictive.

(1) Carpentier, op. cit., t. I, p.184

Pour M. Coste (1), ces critiques ne sont point fondées. Si le mari commet des abus de pouvoir, la femme a droit à une indemnité; elle peut en poursuivre le paiement par tous les moyens mis par la loi à la disposition d’un créancier. Pour que Ia comptabilité du mari devint fictive, il faudrait qu'il eût l’idée de se ruiner complètement pour ne pas payer ce qu’il doit à sa femme.

Le reproche ne nous semble pas péremptoire.

Supposons que sous un régime d'exclusion de communauté le mari ait abusé de ses pouvoirs sur les propres de la femme et que personnellement il ne possède rien, que vaudra le droit à l'indemnité de la femme ? D'ailleurs on peut devenir insolvable bien qu’étant maître d’une fortune élevée. Il suffit de convertir cette fortune en titres au porteur, voire même en rentes sur l'Etat. Qui empêchera le mari de procéder à cette opération ?

Ces développements nous écartent peut-être quelque peu du cœur de notre sujet, mais il convenait de noter que la distinction entre les différents effets du divorce au sujet de leur point de départ, n'avait guère de raison d'être. Le législateur, s’il tenait à placer le moment de la dissolution du mariage au jour de la transcription, n'aurait dû établir de retroactivité dans aucun cas. La restriction apportée à son principe est illogique et inutile.

Nous allons plus loin ; nous estimons qu'il faudrait changer le principe lui-même. Le point de départ de tous les effets du divorce devrait être le jour de

(1) Coste, Point de départ des effets du divorce, p. 230.

Lait

sa prononciation. Ce serait conforme à la règle d’après laquelle les jugements constitutifs de droits nouveaux produisent effet à compter du moment où ils sont rendus. La transcription serait conservée comme mesure de publicité, mais aucune nullité ne serait édictée, sous prétexte qu’elle n'aurait pas eu lieu en temps voulu.

Nous irions même jusqu'à souhaiter qu’elle fût opérée, non plus à la requête des parties, mais à la diligence du procureur de ia République, dans un court délai prenant son point de départ au jour où la décision prononçant le divorce serait devenue définitive. L’accomplissement de cette formalité, n'ayant d'autre utilité que de renseigner le public sur le changement d'état des époux, nous paraît rentrer dans la compétence du magistrat chargé des intérêts de la société.

Quels inconvénients résulteraient de cette innovation? Au point de vue de l'intérêt social ? on dira peut-être qu'il ne faut pas faciliter le divorce, que la nécessité d’une réquisition de transcription est un dernier obstacle pour les conjoints, qu’il est utile de permettre le pardon au demandeur, même après le jugement de divorce.

Mais en principe, voit-on souvent de ces réconciliations tardives ? Lors de la discussion de la loi de 1886 au Sénat, la suppression de la prononciation du divorce a donné lieu à un grand débat entre M. Labiche et M. Allou.

Adversaire du projet gouvernemental, M. Labiche faisait valoir, entre autres arguments, que la nécessité d’une comparution devant l'officier d'état civil

pouvait arrêter le demandeur; le président de la Commission lui répondit en ces termes : « Comment, » voilà des époux qui plaident depuis deux années, » peut-être moins si vous voulez, mais pendant un » long intervalle de temps; les débats de ce genre » sont toujours prolongés et les griefs ordinaires se » sont aggravés par la lutte elle-même. — Est-il » permis d'espérer qu’à la suite du jugement obtenu » par l'époux demandeur recevant satisfaction de la » justice, il va s'arrêter soudain et désarmer ? »

S'il en est ainsi, il faut aller plus loin que M. Allou. Pas plus que l’appréhension de paraître devant le maire, la nécessité d'une réquisition formelle de transcription dans un délai de rigueur n’arrêtera l'époux qui désire la rupture d’un lien devenu intolérable.

Faut-il parler de l’intérêt des époux? En décrétant la nullité du divorce faute de réquisition dans les deux mois; l’article 252, K 4, a frappé injustement des conjoints dont les intentions n'étaient pas douteuses, mais qui, étrangers à la science du droit, avaient été victimes d’une négligence de leur avoué ou de leur huissier, ou bien s’étaient trouvés arrêtés par des obstacles qui, bien que ne constituant pas des cas de force majeure au sens légal du mot, leur avaient semblé insurmontables. [ Paris, 30 mai 1888 (Gaz. Pal., 8 juin 1888.) — Cassation, 5 août 1896 (D. 1897. 1. 403).]

Dira-t-on que les tiers seraient sacrifiés dans le système que nous proposons ? On oublie que les affaires de divorce, surtout en province, sont généralement très connües du public. Par la rumeur.

publique, le tiers qui veut traiter avec un époux sera donc averti en attendant qu'il soit définitivement renseigné sur le point de savoir si une instance en divorce est pendante ou si un jugement est intervenu, ce qui n'est pas difficile à savoir.

Du reste, conformément à l’article 250, le jugement de divorce, on le sait, reçoit une certaine publicité. Au besoin on pourrait l’élargir en imposant des insertions dans plusieurs journaux. Il serait bon aussi d'organiser pour la demande en divorce une publicité analogue à celle qui existe pour les demandes en séparation de biens. Il y aurait lieu de s'inspirer de cette publicité que peut actuellement ordonner le tribunal dans le cas où l’assignation à fin de divorce n’a pas été délivrée à la partie défenderesse en personne. |

Pour sauvegarder encore davantage l'intérêt des tiers, on conçoit qu’on pourrait au besoin opérer sur . un registre spécial la transcription de toute décision prononçant le divorce aussitôt qu’elle existe, quitte à la rayer dans le cas où la décision serait réformée en appel ou en cassation. Toutefois nous reconnaissons que ce mode de procédé offrirait de graves inconvénients ; il ne convient pas. d'exposer les registres de l’état civil à de nombreuses rectifications.

Quel que soit le moyen proposé pour avertir les tiers, il faut reconnaître qu'il n’est pas indispensable de placer la dissolution du mariage au jour de la transcription. Il est peu juridique de faire briser un contrat solennel formé en présence d’un officier public par la reproduction sur les registres de l’état

civil du dispositif d’un jugement, par un acte qui n’est en lui-même qu’une simple mesure d'exécution de ce jugement.

Il serait à tous égards préférable de faire de la transcription des jugements ou arrêts de divorce quelque chose d’analogue à la transcription des jugements de nullité de mariage. En donnant à la transcription un rôle plus modeste, on évitera les ennuis qui se produisent actuellement lorsque l'officier d'état civil n’a pas obtempéré au jour dit à la réquisition des époux, ou lorsque la réquisition elle-même a été tardive.

Tout en considérant la transcription, quoique tardive, comme le point de départ des effets du divorce, M. Tissier regrette que le législateur n’ait pas adopté des principes différents dans la matière. «Il pourra, dit-il, y avoir sans doute des inconvénients pratiques très sérieux à maintenir ainsi pendant longtemps la situation incertaine résultant d’un. divorce non encore transcrit. La faute en est au législateur, qui eût été mieux inspiré en considérant le divorce comme résultant du seul jugement et en faisant de la transcription une simple mesure de publicité dont l’inaccomplissement n'aurait pas été sanctionné par la nullité du divorce (1). »

Bien des difficultés seraient aplanies par cette réformation. La transcription pourrait être effectuée plus tôt; le délai de deux mois accordé pour la réquisition ne se comprendrait plus, les époux

() Voir l’article précité de M. Tissier dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, 1897.

n'ayant plus besoin de réfléchir sur le parti à prendre. D'un autre côté, on éviterait des lenteurs en chargeant le procureur de la République du soin de la transcription.

Nous croyons que cette conception du rôle de la transcription pourrait être acceptée par le législateur. Nous serions alors arrivés au terme d’une évolution facile à suivre. à

Sous le droit intermédiaire, il fallait, pour dissoudre le mariage, une manifestation solennelle de

volonté de l'époux demandeur; le divorce était prononcé par l'officier public sur l’avis conforme d’une assemblée de famille. Le rôle de l'officier d'état civil était très important ; c'était la seule autorité qui intervint dans le divorce ; à lui seul incombait la tâche de veiller à l'observation des règles de forme et de fond établies par le décret du 20 septembre 1792. |

Avec le Code civil, les tribunaux furent appelés à. statuer sur les causes du divorce, à donner l'autorisation nécessaire à la rupture du mariage. L’officier de l’état civil resta chargé de la prononciation, effectuée en présence des deux conjoints sur la réquisition du demandeur, mais son intervention devenait de pure forme. La cérémonie à laquelle il présidait avait perdu toute solennité ; les époux, dont l’animosité s'était accrue pendant de longs débats judiciaires, ne pouvaient guère être émus en se présentant à la mairie pour entendre prononcer la formule qui les déliait de leurs engagements.

C’est pourquoi le législateur de 1886 supprima l'acte de divorce reconnu antérieurement par le

Code civil et la loi du 27 juillet 1884. Un second pas était fait. Désormais la justice n'autorise plus mais prononce le divorce. L’officier d'état civil exécute seulement sa décision en la transcrivant sur ses registres.

Il nous reste un dernier souhait à formuler.

Le divorce dépend aujourd’hui de la transcription imposée à peine de déchéance dans le délai de deux mois. Même après une décision de justice devenue définitive, il faut encore une manifestation de volonté des parties. Il nous paraît nécessaire que le divorce soit un fait acquis dès que la décision de justice a acquis l'autorité de chose jugée. L'œuvre véritable est accomplie par les tribunaux, il faut que toute trace de formalisme ancienne disparaisse.

Dans la procédure judiciaire organisée par la loi de 1886, qui comporte deux comparutions du demandeur devant le président du tribunal, la volonté du requérant s'affirme suffisamment. Si l'on craint de voir le nombre des divorces augmenter à l'excès, il vaut mieux se montrer plus sévère dans l’examen des griefs, rechercher si l'offense est assez grave pour interdire tout espoir de réconciliation, que de multiplier les épreuves, les délais de rigueur, de provoquer hors de propos des manifestations de volonté.

La transcription ne doit plus être qu’un simple enregistrement du divorce reconnu par les tribunaux, une formalité destinée uniquement à révéler au public sa prononciation.

On trouvera peut-être étrange que nous formulions un vœu semblable après nous être efforcé de