C. — De lu Réquisition irrégulière

La réquisition tardive est bien une réquisition irrégulière, mais à raison de son importance elle a été étudiée spécialement par les auteurs; un texte spécial, l’article 252, K 4, la régit.

Mais quelle solution donner dans les autres hypothèses d’irrégularité? La réquisition peut être adressée à un officier d'état civil incompétent. Cela peut arriver notamment s’il s’agit d’époux s'étant mariés à l'étranger ou précédemment séparés de corps.

Une réquisition peut intervenir avant que la décision prononçant le divorce soit définitive ; elle peut être faite par l'époux défendeur avant le deuxième mois ; elle peut désigner les époux d'une manière inexacte ou n'être pas accompagnée des certificats exigés par l’article 252, K 1.

Nous pensons que dans ces diverses hypothèses il n'y a pas nullité. L’officier de l’état civil incompétent devra refuser de transcrire et inviter l'époux requérant à s'adresser au maire de la commune où le mariage a été célébré. Lors même que cette seconde réquisition interviendrait après les délais de l’article 252, on ne saurait soutenir que le divorce est

«nul et non avenu ». Le texte dit en effet qu'il y aura nullité «à défaut par les parties d’avoir requis la transcription dans le délai de deux mois ». Ce n’est pas que nous admettions pour cela la légitimité de la réquisition tardive. La seconde réquisition n'est pas autorisée après l’expiration des délais, à cause de la bonne foi du requérant, parce qu'il a commis une faute excusable, mais parce qu'elle ne fait qu'assurer l'efficacité pratique de la première qui, quoique valable et suffisante pour sauvegarder les droits du requérant, ne répond pas au but de la loi (1) et n’avertit pas les tiers.

Si la réquisition est irrégulière pour une autre cause que l’incompétence ratione loci, l'officier de l'état civil devra exiger que l'irrégularité soit réparée (par exemple, qu'on fournisse les certificats exigés par l’article 252, $ 1); de ce fait, la transcription pourra être retardée, mais les époux n’encourront aucune déchéance (2). Le législateur, en effet, ne prononce la nullité du divorce que dans un seul cas : lorsque la réquisition est {ardive; et les nullités sont de droit étroit, surtout en cette matière qui touche à l’état des personnes.

La Cour de cassation, après la Cour d'Aix, n’a pas admis cette solution ; l'arrêt du 5 août 1896 porte en effet : «Que si la transcription se trouvait prématurée et par suite nulle. » Pourquoi donc? la loi défend à l'officier d'état civil de transcrire avant que

() V. Carpentier, t. Il, p. 180. — Comp. Seine, 8 mars 1887 et 7 mai 1888 précités.

(2) Nous réservons la question des dommages-intérêts dus aux tiers à qui un préjudice aurait été causé par ce fait.

le jugement ou l'arrêt prononçant le divorce soit définitif, mais elle ne dit pas que la transcription opérée malgré cet empêchement prohibitif (et non dirimant) sera sans valeur, ni à plus forte raison que la réquisition faite par un des conjoints sera nulle.

La Cour, il est vrai, sauvegarde les intérêts du requérant en déclarant que la première réquisition nulle, faisait obstacle à une deuxième réquisition valable, qu'il y avait donc lieu de relever l'intéressé de la déchéance légale.

En admettant la nullité d’une transcription irrégulière, on peut arriver à des conséquences regrettables au point de vue de l'équité, même si l’on accepte le principe de la Cour de cassation.

Supposons que par erreur une transcription soit requise dans une commune autre que celle où le mariage a été célébré. Postérieurement un des époux vient à mourir. Aux termes de l’article 244, l’action en divorce s'éteint, on n’a plus le droit de faire autoriser par la justice une seconde transcription; les époux n'auront jamais été divorcés. — Au contraire, si l’on admet que la transcription après réquisition irrégulière n’est pas sans valeur, le divorce existe, l'époux survivant aura le droit de faire rectifier l'erreur commise en faisant opérer une seconde transcription sur les registres du lieu où le mariage fut célébré.

Nous refusons donc d'admettre la nullité d’une transcription opérée après une réquisition irrégulière. C’est, croyons-nous, l'opinion soutenue par M. Denis, conseiller à la Cour de cassation, dans le

très intéressant rapport qu'il présenta lors de la fameuse affaire Collisson, tranchée par l'arrêt du 15 mai 1895. (Pand. fr. 96. 1. 361) (1).

La question posée était celle-ci : Doit-on exiger à peine de nullité que l'huissier requérant la transcription d’un jugement de divorce soit porteur d’une procuration spéciale et authentique? Il fut décidé, on le sait, par la Cour de cassation, que la procuration n’était pas exigible. Mais M. Denis avait déclaré dans son rapport qu'il ne saurait ÿ avoir nullité de la transcription, et par suite du divorce, lors même qu'on estimerait nécessaire la production du pouvoir : «La transcription du divorce, selon lui, est un acte de l’état civil, qui fait aux époux une condition nouvelle, qui ne peut être attaquée que pour un vice substantiel, et il n’est sujet qu'à un seul : l'absence de volonté. Il n’y aura donc jamais qu'une question à se poser pour le juge : c'est si la transcription a été faite ou non en exécution de la volonté de l’un des deux époux. »

2. — De l'inobservation des règles relatives à la transcription par l'officier d'état civil.

Nous avons supposé jusqu'ici que les époux chargés de requérir la transcription. n’avaient pas suivi exactement les prescriptions qu'ils eussent dù observer pour arriver au divorce.

(1) Voir également la note fort intéressante de M. Tissier sur l'arrêt précité.

Supposons maintenant qu’ils n'aient commis aucune faute, mais que l'officier d'état civil n’ait pas fait son devoir. Il n’a pas transcrit le cinquième jour de la réquisition, par exemple; ou il n’a pas fait de mention du divorce en marge de l’acte de mariage. Qu'en résultera-t-i1?

L'article 252, $ 2, dit que : «la transcription est faite par les soins de l'officier d’état civil, le cinquième jour de la réquisition, non compris les jours fériés, sous les peines édictées par l’article 50 du Code civil. » Ces peines consistent en une amende. de cent francs au maximum infligée par le Tribunal de première instance.

Mais l’article 252 ne nous parle pas des consé-

quences du défaut de transcription le cinquième jour, à l'égard des époux et des tiers. L’officier d'état civil peut n'avoir pas opéré la transcription pour bien des causes : négligence, scrupule devant le texte du jugement qui lui a été présenté, opposition signifiée par un tiers.

Il nous paraît impossible de déclarer que la transcription sera nulle et le divorce non avenu quand l'officier public aura transcrit après le cinquième jour. Les époux qui n’ont commis aucune faute ne doivent point souffrir du fait d’un tiers. Du reste, l’article 252, qui prononce la nullité du divorce pour

réquisition tardive, ne dit rien de la transcription tardive : son silence doit être interprété dans le sens de la conservation aux parties du droit acquis depuis la prononciation judiciaire du divorce.

On pourrait à juste titre objecter la nécessité de ne pas sacrifier l'intérêt des tiers qui seront en droit

de croire que le jugement est annulé, le délai de l’article 252 s'étant écoulé sans qu'une transcription ait été effectuée sur les registres de l’état civil.

Loin de nous la pensée de traiter cet intérêt en quantité négligeable; la transcription du divorce a été exigée pour le sauvegarder. Mais serait-il équitable et conforme à l'esprit de la loi d'annuler un divorce obtenu à grand’peine pour un retard en général assez minime et qui n’est pas imputable aux époux!

Les époux pourront donc s'adresser aux tribunaux pour triompher de l’inertie de l'officier de l’état civil ou pour faire résoudre les difficultés qui l’empêchent de transcrire.

Il n’est point inutile de remarquer qu’une transcription opérée le cinquième jour de la réquisition par un maire ne sera pas nulle parce que le délai de deux mois est expiré, si la réquisition a été signifiée à temps. On confond si souvent « réquisition » et € transcription ». Plus d’un auteur répète : « La transcription doit intervenir dans les deux mois à compter du moment où le jugement de prononciation est définitif. »

M. Tissier (Rev. crit., 1896, p. 545) établit très nettement la distinction. Il y a déchéance faute de réquisition et non faute de transcription dans le délai légal (1). On a pourtant essayé de soutenir l'opinion contrairé, et nous pouvons relever, tranchant la question, divers arrêts. (Voir - Riom, 7 mars 1889 (S. 90. 1. 17); Alger, 29 mars 1893

() Sic Demolombe et Grevin, du Divorce. — Carpentier, p. 180. — Coulon, t. IV, p. 462. - Baudry-Lacantinerie, 5e édition, ne 719.

Ses LUE

(Rev. alg. 93. 1. 199); Angers, 23 juin 1893 (S. 93. 2. 164.)

Ce dernier arrêt de la Cour d'Angers confirmait un jugement rendu le 10 mars 1891 par le Tribunal civil de Mamers. Il s'agissait d’un sieur L... qui avait requis en temps voulu la transcription de son divorce. Le maire compétent n’avait pas obtempéré à la réquisition, sous prétexte que son nom s’orthographiait différemment dans l'acte de naissance et dans le jugement de divorce. — Le Tribunal et la Cour, après avoir établi la véritable orthographe du nom, ordonnèrent la transcription, malgré la dame L... qui soutenait que le divorce était annulé, faute de transcription dans le délai de l’article 252 C. civ.

Quant à l'arrêt de Riom que nous venons de citer, il confirme un jugement du Tribunal de Clermont en date du 19 décembre 1888, dont les considérants très nets méritent d’être reproduits « Attendu que l’article 252 à décidé que le jugement ou l'arrêt qui a prononcé le divorce serait transcrit sur les registres de l’état civil dans les deux mois du jour où il n’est plus susceptible de recours ; Attendu que, distinguant entre les obligations qui incombent de ce chef aux parties et aux officiers d'état civil, il attache la peine de nullité du divorce au cas où les parties n’ont pas requis cette transcription dans les délais, mais ne soumet le défaut de transcription imputable à l'officier d’étal civil qu’aux peines de Particle 507..:: Attendu que la dame X... s’est conformée autant qu'il était en son pouvoir aux prescriptions dudit article 252; qu'elle ne peut souffrir

du retard ou de l’omission de la transcription qu’elle n'avait pas moyen de faire opérer, qui incombait au seul officier d'état civil et dont Finaccomplissement d’ailleurs n’entraîne contre lui que la peine de l’article 50; Par ces motifs. .…. »

La transcription tardive étant admise en principe quand une réquisition est intervenue à temps, il y a lieu de se poser quelques questions que nous avons précédemment effleurées à propos de l'effet d'une transcription faisant suite à une réquisition tardive.

M. Hitier (1) les a clairement formulées : « La transcription devra-t-elle toujours être obtenue à quelque époque qu’on la réclame? Faudra-t-il une décision judiciaire pour l’ordonner? Une fois la transcription effectuée, les effets du divorce daterontils du jour de cette transcription ou remonterontils aux jours où elle a été requise? À supposer la rétroactivité admise, n’y aura-t-il pas lieu de distinguer entre les effets inter partes et les effets à l'égard des tiers? Enfin quelles seront les conséquences d’une réconciliation ou du décès de l’un des époux survenu après les deux mois légaux écoulés, mais antérieurement à la transcription tardive opérée?

() Hitier, Jurisprudence du divorce, p. 56.

PREMIÈRE QUESTION. — Pourra-t-on réclamer la transcription à quelque époque qu'on se trouve de celle où lu réquisilion a été faite?

À première vue, il semble qu'il n'existe pas de délai, que l’action contre l'officier d’état civil n’est pas prescriptible ou du moins ne l’est que par trente ans. Mais c’est sacrifier l'intérêt des tiers! c'est une atteinte à l’ordre social! les époux resteraient ainsi pendant des années mariés avec faculté arbitraire de répudiation. —— « Quand sera encourue la déchéance, s’écrie M. Hitier, leur appliquera-t-on le délai de deux mois avec point de départ du jour où ils ont été avertis ? c’est arbitraire au premier chef, sans compter les difficultés de preuve quant à l'établissement du point de départ. »

Nous acceptons ce délai de deux mois. Il n’est pas aussi arbitraire que le pense M. Hitier. Le législateur donne deux mois aux époux pour requérir la transcription, pour délibérer au sujet de l'acte final qui va rompre le mariage. Quand l'officier de l’état civil n’obtempère pas à la réquisition qu'il reçoit, il devient indispensable qu’un second acte intervienne pour assurer la rupture du mariage, une seconde et suprême manifestation de volonté : une demande en justice pour ordonner la transcription. Les deux actes, les deux manifestations de volonté, ayant le même but, devront intervenir dans le même délai.

Le point de départ, à notre avis, sera le cinquième - jour après la réquisition. L’époux requérant saura que l'officier de l’état civil n’a pas satisfait à la loi

en consultant les registres le lendemain du cinquième jour. Dès ce moment il peut donc s'adresser à la justice.

M. Hitier n’examine pas la question de savoir qui a qualité pour demander à la justice d’ordonner la transcription. Nous pensons que l’époux défendeur en divorce a le même droit que l'époux demandeur. S'il n’a pas requis la transcription le plus souvent, c’est qu'il comptait sur la réquisition de l'autre, il a donc le droit de veiller à ce qu’on y donne suite. Du reste, dès que la réquisition est parvenue à l'officier d'état civil, elle n'appartient plus uniquement au requérant, mais à son conjoint et aux tiers. Il ne pourrait done revenir sur sa détermination. Nous admettrions même l'intervention du procureur de la République. Les officiers d'état civil sont ses subordonnés ; il a le droit et le devoir de les obliger à obtempérer aux réquisitions légales (1).

DEUXIÈME QUESTION. — Faudra-t-il toujours une décision Judiciaire pour ordonner une transcription tardive ?

Pas de discussion possible dans le cas où l'officier d'état civil refuse obstinément de transcrire. Il faudra un jugement. Mais dans le cas où il s’offrirait lui-même à réparer la faute ou l'erreur commise, quid ?

Le Tribunal de Vervins, par jugement du 27 fé-

() M. Carpentier, op. cit., t. II, p. 182, en cas d'incapacité du requérant survenue après le cinquième jour de la réquisition, permet à son représentant légal de réclamer la transcription.

vrier 1890, rendu contrairement aux conclusions du procureur de la République, a décidé qu’un jugement ne serait pas nécessaire. L’officier d'état civil opérera la transcription comme si le délai n'était pas expiré.

Dans l'affaire tranchée par ce tribunal, l'officier d'état civil avait bien fait mention du divorce en marge de l'acte de mariage, mais il avait négligé de procéder à la transcription proprement dite. ,

Voici les considérants du jugement (1) : «Attendu que si l’article 252 C. civ. a prescrit que la transcription du jugement de divorce soit effectuée le cinquième jour de la réquisition pour que ses effets remontent au jour de la demande, il a entendu par cette disposition régler principalement la question des rapports civils entre les époux, en ce sens que le délai passé, les effets civils du jugement ne remontent plus qu’à la date de la transcription; qu’en ce qui concerne l’état civil des personnes, la question est réglée par l’article 244 qui décide que le divorce ne devient irrévocanle que par la transcription du jugement qui l'a prononcé, en sorte que la mort d’un des époux avant cette transcription venant à dissoudre le mariage, le jugement prononçant le divorce, bien que passé en force de chose jugée, deviendrait sans effet ;

» Mais attendu que, si cette situation intermédiaire ne peut se prolonger sans de graves inconvénients au point de vue tant des intérêts civils que de l'état civil des parties, et si dès lors la négligence

() Vervins, 27 février 1890. — Sirey, 92. 2. 154.

du maire l’expose non seulement à une amende, mais encore à des dommages-intérêts à raison du préjudice causé, il n’est pas cependant contestable que la transcription du jugement de divorce pourra et devra être opérée, füt-ce tardivement, et qu'il n'existe au titre du divorce aucune disposition s’opposant à cette transcription tardive, que la seule objection faite résulte des termes de l'avis du Conseil d'Etat du 12 brumaire an XI qui s'oppose à ce que l'officier d'état civil reçoive sans aucune formalité des déclarations tardives et leur donne l’authenticité; |

» Attendu tout d’abord que cet avis ne pouvait statuer en prévision de la situation tout exceptionnelle créée récemment par les nouveaux articles 244 et 252 du Code civil; — Attendu ensuite qu'il y a en effet un intérêt d'ordre public à ce que les actes d'état civil, qui ne sont établis que sur la déclaration de témoins et sur les constatations personnelles de l'officier municipal ne puissent être dressés qu'à une époque très proche de l'événement et à ce que, le délai passé, il soit procédé à une vérification souvent difficile, nécessitant une décision judiciaire rendue en grande connaissance ; mais qu'il n’en est pas de même lorsque l'acte d'état civil ne consiste qu'en la simple transcription d’une pièce constatant le fait ou l'événement survenu dans l’état des personnes ; qu'il n'apparaît alors aucun inconvénient à ce que cette transcription, même tardive, soit opérée sans formalité nouvelle; qu'il pourrait, il est vrai, en être tout différemment si la nécessité de cette transcription devenait douteuse, si la régula-

rité des pièces produites était contestée ; qu'alors le tribunal du lieu serait compétemment saisi pour trancher ces difficultés; mais que si, comme dans l'espèce, aucune objection n’est faite à la transcription, il n'apparaît pas à quel titre le tribunal pourrait être appelé à statuer pour autoriser une mesure déjà ordonnée par un jugement déjà passé en force de chose jugée ; que toute nouvelle décision judiclaire, outre qu'elle entraînerait un retard nouveau, constituerait une superfétation. Par ces motifs : Dit qu'il n'y a pas lieu à statuer... »

Le procureur de la République de Vervins a interjeté appel. La Cour d'Amiens, par arrêt du 29 avril 1890, déclara : «qu’il n'appartient pas à l'officier d'état civil de réparer les erreurs ou les omissions qu'il aurait pu commettre dans les actes qu'il est chargé de rédiger ou de transcrire. » — En conséquence, le tribunal seul avait compétence pour autoriser la transcription tardive. |

Au point de vue législatif, nous préférerions le système proposé par le Tribunal de Vervins à celui de la Cour d'Amiens. Quand l'officier de l’état civil ne demande qu’à réparer son omission, on éviterait des lenteurs et des frais en le laissant agir. On saurait plus vite à quoi s’en tenir sur l'existence du divorce.

Mais il est difficile de ne pas se rendre à l’objection tirée de l’avis du Conseil d'Etat du 12 brumaire an XI. Le texte est d’une portée extrêmement large. Il décide que tous les actes de l’état civil qui n’ont pas été inscrits sur les registres dans les délais impartis par la loine peuvent plus l'être qu'en vertu

d'un jugement. Comme le disent MM. Aubry et Rau (t. V, p. 125 et note 26), dans le eas de défaut de transcription sur les registres d’état civil dans les trois mois du retour en France, des actes de mariage passés à l'étranger, Çune transcription à faire hors des délais légaux constitue une rectification qui ne peut avoir lieu qu'après autorisation de justice (1). »

On peut remarquer que le Tribunal de Vervins invoque deux motifs pour justifier la non-application de l’avis du Conseil d'Etat. ;

1° L'avis du Conseil d'Etat n’a pas statué en prévision de notre solution, quisque la transcription des jugements de divorce est une formalité d’institution récente.

2 L'intervention du tribunal, qui peut avoir sa raison d’être quand il s’agit d'actes ordinaires dressés d’après des déclarations de témoins et les constatations personnelles de l'officier municipal, ne se comprend plus lorsqu'il s’agit d’une simple copie de jugement. — La mémoire des faits anciens peut être moins sûre que celle des faits récents. C’est pourquoi la loi veut les garanties d’une enquête et d’une délibération judiciaires lorsqu'il s’est écoulé un temps qu'elle estime trop long depuis le jour où s'est produit le fait qu’il s’agit de constater. Mais une pièce authentique ne perdra pas de sa valeur parce qu'elle sera plus vieille de quelques jours.

On doit répondre qu'à chaque instant-les tribu-

(1) Cité par M. Massigli, Revue critique de législation et de jurisprudence, 1894, p. 133.

naux appliquent des textes généraux dans des cas qui n'avaient évidemment pu être prévus lors de leur rédaction. En employant une formule large, le législateur manifeste sa volonté de trancher toutes les contestations que comporte la matière, celles qu'il prévoit et celles qu'il ne peut déterminer à l'avance.

La seconde objection paraît plus spécieuse que la première, mais c’est encore une tentative. Nous répondrons seulement : Sfatuit lex ; la distinction qu’on propose est l'affaire du législateur et non du juge.

On a fort bien fait observer, du reste, que l'avis du Conseil d'Etat était appliqué à une autre sorte de transcription, celle qui existe en France sur les registres de l’état civil, en ce qui concerne les mariages célébrés à l'étranger, au moment du retour des époux (1). (Décision du Ministre de la justice du 5 germinal an XIL.)

« Le Tribunal de Vervins, dit M. Hitier, limite son système au cas où aucune objection ne serait élevée contre la transcription tardive. Si la moindre difficulté surgissait, il faudrait l'intervention d’une nouvelle décision. I suffirait donc d’une protestation sans le moindre fondement pour que le Tribunal de Vervins refusât à l'officier de l’état civil le droit de procéder, à lui seul, à la transcription. Dans ces conditions, la doctrine de la Cour d'Amiens, posant une règle uniforme d’accord avec les principes ordi-

() Sur cette question, consulter Demolombe, Trailé du mariage, t. I, n° 298, et Code civil annoté, par Fuzier-Hermann, sur l'art. 171.

naires touchant les actes de l’état civil, nous paraît préférable (1). »

La solution de la Cour d'Amiens a fixé la jurisprudence. Plusieurs autres décisions admettent implicitement la même doctrine, puisqu'elles acceptent de statuer sur des demandes tendant à ordonner la transcription (2). La Cour d'Angers ordonna qu'en marge de la transcription du jugement de divorce soit transcrit l'arrêt qu’elle avait rendu; elle considère cette transcription de son arrêt comme un moyen de répondre au reproche qu’on pourrait adresser à l'officier municipal d’avoir transcrit le divorce, le délai légal expiré.

TROISIÈME QUESTION. — Le jour de la dissolution du mariage * Sera-t-il celui de la transcription tardive ou devra-t-on admettre une rétroactivilé ?

M. Massigli (Revue critique, 1894, p. 139 et suiv.), après quelques hésitations, déclare qu'il y a lieu d'admettre la rétroactivité. Le divorce sera censé avoir existé dès le cinquième jour qui a suivi la réquisition. La transcription tardive sera regardée comme ayant été réellement faite le jour où elle aurait dû l'être. — Cet auteur fait remarquer que les parties ne doivent point souffrir du retard apporté par l'officier d'état civil à la transcription. La

(1) Hitier, op. cit., p. 58. — En ce sens, note sous l'arrêt d'Amiens (Sirey, 92. 2.154), et Baudry-Lacantinerie, 5° édition, t. I, p. 432.

(2) Voir notamment l'arrêt de la Cour d'Angers du 10 mars 1891 (S: 93. 2. 164).

loi veut que la situation des époux soit fixée après le cinquième jour qui suit la réquisition. Prolonger l'incertitude, c’est méconnaître son but.

« Elle (la loi) n’a pas voulu, dit M. Massigli, que deux époux entre lesquels la justice a déclaré l’existence d’une cause de divorce aient la liberté de faire opérer à leur gré et à leur heure la transcription dont elle a fait la condition de la validité du divorce; elle n’a pas voulu qu’ils puissent demeurer indéfiniment dans une situation qui aurait le caractère d’un mariage avec faculté de répudiation réciproque et arbitraire. La déchéance prononcée par l'article 252, à défaut de réquisition de la transcription dans les deux mois, n’a pas d’autre cause; l'exposé des motifs l’a déclaré expressément. Cela posé, est-il admissible qu'une fois la réquisition faite, et la stabilité du jugement assurée par elle, la même situation se présente? Assurément non; et cependant c’est le résultat auquel on aboutit, si l’on décide qu'en cas de négligence de l'officier public les effets du divorce ne datent que du jour où cette négligence est réparée. Les parties ont la disposition de leur état, car elles sont libres de saisir la justice quand elles le veulent, et il ne serait pas facile de suppléer contre elles des causes de déchéance qui ne sont pas dans la loi. »

M. Colmet de Santerre (1) professe la même opinion : « L'article 252 nouveau n’a pas voulu que les parties souffrissent de la négligence ou de la mauvaise volonté de l'officier de l’état civil; il a en

(1) Colmet de Santerre, t. I, 378 bis, X.

quelque sorte restitué in integrum les parties contre l'inertie de l'officier. Tandis que si les parties sont en faute, il déclare après l'expiration des déiais le divorce nul et non avenu, et dans le cas qui nous occupe, il se contente de frapper d’une peine l'officier public sans statuer sur le sort du jugement dont il reconnaît par là la force persistante. C'est pour cela même qu'il a assigné une date fixe à la transcription, le cinquième jour après le dépôt des pièces, de sorte qu’à partir de ce jour, il considère la transcription comme accomplie. Dies scripsit pro homine ; d’où il résulte que, quand l’article parle d’un jugement dûment transcrit, il faut ajouter : ou réputé transcrit. »

Malgré la force apparente de ces arguments, l'opinion de MM. Massigli et Colmet de Santerre paraît assez difficile à admettre. Nous avons vu, en discutant le point de départ des effets du divorce en cas de transcription régulière, combien graves étaient les inconvénients de la rétroactivité dans une matière touchant à l’état des personnes. Ces inconvénients ne seraient pas moindres dans le cas de transcription tardive.

D'ailleurs la transcription ne remplace-t-elle pas aujourd’hui l'ancien « acte de divorce »? La nature de la formalité seule a été modifiée, ses effets subsistent; l'exposé des motifs nous l’apprend. Il faut donc que le mariage soit dissous par un acte laissant des traces et non pas par l’arrivée d’un jour déterminé. Mais, la transcription étant considérée comme une condition suspensive de l’existence du jugement, on pourrait nous dire que le

mariage est dissous le cinquième jour qui suit la réquisition sous condition suspensive de transcription par l'officier d'état civil. La transcription en un mot sera censée avoir été opérée le jour où elle aurait dû l'être. C’est une fiction! le législateur a seul le droit d’en créer, telle sera notre réplique. | - Le législateur, en choisissant un jour déterminé pour la transcription, n’a sûrement pas songé, comme semble le croire M. Colmet de Santerre, au cas de négligence ou de mauvais vouloir de l'officier d'état civil. Il s’est plutôt préoccupé d’empécher des fraudes au profit ou au détriment des tiers. Cela paraît prouvé par la substitution, dans l'intervalle de temps qui sépara les deux délibérations de la loi de 1886 au Sénat, d’une date fixe au délai de huitaine établi par le projet du gouvernement. (1).

La transcription, nous le répétons, a été instituée pour mettre les tiers à l’abri de surprises. Qu'elle soit effectuée en temps voulu ou tardivement, son caractère et ses effets doivent être les mêmes (2).

En matière de transcription de droits immobiliers susceptibles d’hypothèques, on n’a jamais soutenu que les transcriptions opérées tardivement par un conservateur des hypothèques dateraient du jour où elles auraient dû être faites.

Les tiers n’ont aucun moyen de connaître la réqui-

() J. Off., Sénat 1885, déb. parl,, p. 1295 et suiv.

(2) M. Tissier (Revue critique de législation et de jurisprudence, 1897) ne partage pas l'opinion de M. Massigli : « Nous hésiterions à admettre cetté opinion qui nous paraît apporter au principe une restriction quelque peu arbitraire. »

sition de transcription d’un jugement de divorce, les registres ne la mentionnent pas! Is peuvent donc légitimement croire à une réconciliation des époux quand ils s’aperçoivent que la transcription n’a pas été faite en temps voulu.

M. Massigli taxe d’arbitraire la fixation d’un délai dans lequel les époux doivent actionner en justice l'officier d’état civil. On peut répondre : n'est-il pas plus arbitraire de placer au cinquième jour de la réquisition la dissolution du mariage, alors que la loi est muette et que l’on admet comme lui à juste titre, dans les cas ordinaires, que le mariage n'est dissous que par la transcription du jugement de divorce ?

La jurisprudence, à notre connaissance, n’a pas encore eu à statuer sur ce point. On pourrait cependant citer, comme se rapprochant de notre opinion, le jugement du Tribunal de Vervins du 27 février 1890 ; M. Massigli en a d’ailleurs fait la remarque. Un de ses considérants paraît en effet significatif : « Attendu que si l’article 252 C. civ. a prescrit que la transcription du jugement de divorce soit effectuée le cinquième jour de la réquisition pour que ses effets remontent au jour de la demande, il a entendu par cette disposition régler principalement la question des rapports civils entre les époux en ce sens que le DÉLAI PASSÉ, les effets civils du jugement ne remonteront plus qu'à la date de la transcriplion. » Si, en cas de transcription tardive, le Tribunal n’admet pas la rétroactivité de l’article 252 in fine, il ne saurait a fortiori admettre à l'égard des tiers la rétroactivité au cinquième jour qui suit la réquisition.

QUATRIÈME QUESTION. — En supposant admise la rétroactivité, n'y aurait-il pas lieu de distinguer entre les effets inter partes el les effets à l'égard des tiers?

M. Hitier prétend que la jurisprudence pourrait songer à transporter ici la distinction par elle admise en matière de séparation de corps. « Le divorce, en cas de transcription tardive, serait considéré, dit-il, comme datant du cinquième jour qui aurait suivi la réquisition, quant à ses effets inter partes; pour les tiers, il daterait seulement de la transcription. On. arriverait par cette espèce de transaction à concilier les deux ordres d'intérêts opposés sans sacrifier complètement l’un d’entre eux. »

M. Hitier, toutefois, fait observer que la doctrine a protesté bien des fois contre l'application faite par la jurisprudence de la distinction en matière de séparation de corps. Au reste, le législateur paraît hostile à toute distinction de ce genre lorsqu'il s’agit de l’état des personnes, qui en quelque sorte est indivisible ; on est divorcé ou on ne l’est pas. Quand le législateur, comme dans l’article 252 in fine, établit formellement une distinction entre les effets inter partes et les effets à l'égard des tiers, on doit s’incliner; quand il ne dit rien, il faut s’en tenir aux principes de droit et à la logique.

- Cette question ne se pose, bien entendu, que si l’on ne repousse pas catégoriquement toute idée de rétroactivité en matière de transcription de divorce. Nous aurions donc pu, à la rigueur, l’écarter sans

discussion.

CINQUIÈME QUESTION. — Quel sera l'effet d'une réconciliation où du décès d’un époux intervenant entre le cinquième jour qui suit la réquisilion et le jour de la transcription ?

Un mot d’abord sur le cas où une réconciliation ou un décès interviendrait entre le premier jour de réquisition et le cinquième. Ici aucune faute ne peut être reprochée à l'officier d’état civil, puisque la loi lui défend de transcrire avant le cinquième jour. Aussi la plupart des auteurs décident-ils que le divorce devient non avenu; la transcription ne s'effectuera pas. On fait valoir que l’article 244, $ 3, n’établit aucune distinction : «L'action en divorce s'éteint par le décès d’un des époux survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable par la transcription sur les registres de l’état civil. »

Tant que la transcription n’a pas eu lieu, le mariage dure encore, mais il ne tient plus qu’à un fil; ce fil, l'officier municipal n’a pas le droit de le briser en tas de réconciliation, car il agirait contre la volonté des époux, ses mandants; il ne peut pas non plus le briser en cas de décès d’un conjoint, car la mort a donné satisfaction à l’autre en lui rendant sa liberté. La loi n’accorde pas de restilutio in integrum contre ün changement d'état effectué, mais elle l'empêche de s'effectuer lorsqu'il est encore temps.

M. Baudry-Lacantinerie défend seul l’opinion con: traire (1). De deux choses l’une, dit-il; ou l’article 244 fait allusion au fait matériel de la transcrip-

(1) Baudry-Lacantinerie, Précis de Droit civil, 5° édition, t. I, p. 432,

tion, et alors, dans tous les cas sans distinction, la mort d’un des époux rendra le divorce non avenu quand elle se produira avant la transcription; ou bien la loi fait allusion à la réquisition de transcription, et alors la mort survenue postérieurement sera toujours sans influence sur le sort du divorce. M. Baudry-Lacantinerie déclare adopter, sans donner de raisons de son choix, la deuxième interprétation de l’article 244. |

Revenons à notre question. Elle est intimement liée à celle du point de départ des effets du divorce en Cas de transcription tardive. La plupart des arguments présentés au sujet de cette dernière peuvent être reproduits. Relevons cependant entre elles une petite différence. Dans le système qui considère le mariage comme rétroactivement dissous au jour du jugement prononçant le divorce, le point de départ des effets du divorce reste le même, que la transcription soit tardive ou opérée dans le délai légal. Mais malgré tout il importe de savoir si la transcription sera possible quand la mort d’un des conjoints se sera produite avant qu’elle n’ait eu lieu et postérieurernent au jour où elle aurait dù être faite.

La plupart des auteurs admettent la possibilité de. la transcription qui sera au besoin réclamée par les héritiers du conjoint prédécédé (1). M. Carpentier fait notamment observer que les époux ne doivent pas souffrir de la faute de l'officier d’état civil. Vaütil mieux que ce soient les tiers? Et puis nous ne

(1) Massigli, Revue critique, 1894, p. 134 et 137. — Carpentier, t. Il, p. 182. — Coulon, t. IV, p. 470. — Curet, Code de Divorce, n° 44,

voyons pas bien en quoi les époux souffriront si la réconciliation ou la mort mettent obstacle à la transcription. Le conjoint survivant verra cesser pour toujours, par le décès de l’autre, une vie commune devenue insupportable, il pourra se remarier. La dissolution du mariage par le divorce lui eùt peutêtre, il est vrai, procuré quelques avantages pécuniaires qu'il n'aura pas avec la dissolution par la mort. (Voir l’art. 299.) Mais le législateur n’a apporté une restriction au principe de l’indissolubilité du mariage que pour des raisons d'ordre moral, il ne se préoccupé pas, en matière de divorce, des raisons d'ordre pécuniaire. Même réponse peut être donnée à ceux qui parleraient de l'intérêt des héritiers du conjoint décédé.

En cas de réconciliation, l'intérêt des époux est-il sacrifié ? nullement. Au contraire, puisqu'on leur permet dans notre opinion de reprendre la vie commune sans qu'ils aient besoin de recourir à une seconde célébration de mariage. On les empêche, il est vrai, de revenir sur leur traité de paix, de réclamer en justice la transcription du divorce, mais se réconcilier, n'est-ce pas renoncer pour toujours à ses droits antérieurs?

Pour nous, tant que la transcription n’est pas accomplie, il n’y a pas encore de divorce, mais une action en divorce susceptible de s'éteindre par la réconciliation ou par la mort. Admettre une autre solution, c'est faire de la réquisition de transcription un acte spécial destiné à rompre le mariage, la transcription n'étant qu'une formalité accessoire ayant pour but de faire connaître au public le juge-

ment qui taie le divorce et la manifestation solennelle de volonté d’un des époux qui le consacre. Evidemment une pareille conception n’est pas celle du législateur de 1886. La jurisprudence le déclarera, croyons-nous, quand elle sera Aie à se prononcer.

Lorsque l'officier d'état civil n’a pas effectué la transcription le cinquième jour de la réquisition, sa responsabilité est engagée. En vertu de l’article 1382 C. civ., il devra des dommages-intérêts aux époux dans notre opinion, aux tiers si l’on fixe au cinquième jour après la réquisition le moment de la dissolution du mariage en cas de transcription tardive (1). Il va sans dire qu'aucune réparation ne serait due quand la transcription n’a pu être opérée à temps par des circonstances étrangères à la volonté de l'officier municipal, par exemple dans le cas où il y aurait lieu de rectifier le jugement de divorce qui contiendrait des erreurs sur le nom des parties (2).

Jusqu'ici nous avons supposé que l'officier. d'état civil, refusant d’obtempérer à une réquisition régulière, n’avait pas transcrit le cinquième jour.

Voyons maintenant les conséquences du défaut de mention de divorce en marge de l'acte du mariage. On pourrait peut-être songer à soutenir que dans ce cas la transcription est nulle et le divorce

(1) Tous les auteurs admettent le droit aux dommages-intérêts. Voir l'affirmation de ce droit dans les considérants du jugement rendu le 27 février 1890, par le Tribunal de Vervins (S. 92. 2. 154).

(2) Se reporter à l'affaire jugée par le Tribunal dé Mamers et la Cour d'Angers les 10 mars 1891 et 23 juin 1893 (S. 93. 2. 165).

par contre-coup, car on n’a satisfait qu’à moitié à l’ordre de la loi qui impose la transcription à peine de nullité, Personne cependant ne s’en est avisé!

Avec plus de vraisemblance, on pourrait encore déclarer que le divorce ne sera pas opposable aux tiers tant que la mention ne sera pas opérée. Les personnes qui veulent traiter avec une femme divorcée, pourrait-on dire, demanderont, si elles ignorent son changement d'état, un extrait de son acte de mariage et le plus souvent n'iront pas rechercher la transcription. L’extrait ne portant point de mention du divorce, elles concluront de confiance leur . marché. Il est donc juste de ne pas leur faire supporter les conséquences d’une erreur qui ne leur est pas imputable, | Les auteurs n’acceptent pas cette manière de voir (1). On ne saurait que les approuver. Sans doute, dans bien des cas les personnes qui ne soupçonnent pas le divorce ne s’assureront pas qu’il n'existe aucune transcription, elles comptent être suffisamment renseignées par l'acte de mariage; mais peut-on soutenir qu'elles ne soient pas en faute? Avant de traiter, elles devaient se demander si un divorce étail intervenu, elles avaient deux façons de le savoir, elles n'auraient pas dû n’en employer qu'une et précisément la moins sûre.

On reconnaît toutefois aux tiers victimes de la négligence de l'officier de l’état civil le droit de lui demander des dommages-intérêts en vertu de l’ar-

(1) Carpentier, t. Il, p. 158. — Coulon, t. IV, p. 466. — Depeiges, p. 86. — Vraye et Gode, p. 381.

ticle 1382 C. civ. La peine édictée par l’article 50 lui sera applicable; elle le serait aussi au greffier du Tribunal civil chargé de la mention sur l’exemplaire des registres de l’état civil dont il a la garde.

Tout ceci ne souffre guère de difficultés. On discute seulement sur le point de savoir si la pénalité de l'article 50 devra frapper le procureur de la République coupable de n'avoir pas surveillé les officiers municipaux. (Comp. art. 49 C. civ.) Certains auteurs ne l’admettent pas. Ils font remarquer que les membres du ministère public sont indépendants des tribunaux près lesquels ils exercent,-que ceuxci n'ont pas plus à les juger qu'à leur donner des ordres. D'ailleurs c’est le procureur de la République qui de par la loi est chargé de requérir la condamnation aux amendes pour fautes commises dans la tenue des registres d'état civil. (Art. 53 in fine.) Ii ne peut cumuler les rôles d’accusateur et de partie poursuivie (1).

On répond très justement que les procureurs, irresponsables en principe au sujet de leurs réquisitions et de leurs actes de nature judiciaire, peuvent l’être quand il s’agit de leurs fonctions relatives à l'état civil; celles-ci sont plutôt d'ordre administratif. Ils ne sont pas jugés, disent MM. Vraye et Gode, par le Tribunal civil, mais par la Cour d'appel et poursuivis à la requête du procureur général.

D'ailleurs l’article 50 est formel; il édicte une amende contre tous les fonctionnaires dénommés

(1) Marcadé, t. I, n° 248, — Demolombe, t. I, p. 453.

dans l’article précédent, et le procureur de la République est un de ceux-là (1).

On objecte en vain que l’article 50 ne renvoie pas seulement à l’article 49, mais aussi aux articles précédents, dont l’un parle du président du Tribunal civil, et qu'il faudrait pour être logique déclarer ce dernier également répréhensible.

Assurément l’article 45, quoique éloigné de l’article 50, le précède, et l’'énumération de l’article 50 pourrait comprendre celle de l’article 45. Ce dernier charge ce magistrat de légaliser les extraits d'actes délivrés par les officiers d'état civil et les greffiers. Cette légalisation a pour but de déclarer authentique la signature du fonctionnaire qui délivre l'extrait. On ne peut pratiquement concevoir d'autre contravention à la loi de la part du président que la légalisation d’une signature qui ne serait pas celle du greffier ou de l'officier d'état civil compétent. Une légalisation ne se produirait jamais dans ces conditions sans que le magistrat ne soit complice d’un faux. Est-ce le cas d'appliquer l'amende de l’art. 50 du Code civil?

Aucune des raisons données pour édicter l’irresponsabilité du procureur de la République n’a donc de valeur sérieuse.

(4) Sic Huteau d'Origny, de l'Etat civil, t. X, chap. 1, no 7. — Rieff, Commentaires des actes de l’état civil, n° 95. — Aubry et Rau, 4e édition, t. I, p 206. -—- Toullier, Droit civil, t. IL, p. 312. — Vraye et Gode, op. cit., n°s 381 et suiv. é